THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - 2 EO 419/03 Verwaltungsgericht Weimar - 2. Kammer - 2 E 569/03.We In dem Verwaltungsstreitverfahren des Herrn R, H, E bevollmächtigt: Rechtsanwalt Holger Hembach, Bebelstraße 21, Erfurt Beschluss Antragsteller und Beschwerdegegner gegen die Stadt Erfurt, vertreten durch den Oberbürgermeister, Fischmarkt 1, Erfurt Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wegen Recht der Fahrerlaubnisse einschließlich Fahrerlaubnisprüfungen, hier: Beschwerde nach Antrag gemäß 80 Abs. 7 VwGO

2 hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider und den an das Gericht abgeordneten Richter am Verwaltungsgericht Fitzke am 3. März 2004 beschlossen: Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. April E 569/03.We - wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 6.000,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. April 2003, mit dem es dem Begehren des Antragstellers nachgekommen ist, im Wege der Abänderung des Beschlusses vom 14. Dezember 2001 die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die mit der Anordnung des Sofortvollzugs versehene Entziehung seiner Fahrerlaubnis wieder herzustellen. Bei dem Antragsteller, der im Besitz der Fahrerlaubnis der früheren Klassen 1, 2 und KOM ist, wurde im Juni 1998 am Flughafen in München der Besitz von 0,17 Gramm Marihuana festgestellt. Das deswegen eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde eingestellt. Die Antragsgegnerin nahm von straßenverkehrsrechtlichen Maßnahmen Abstand. 2 EO 419/03 2

3 Am 19. März 2001 wurden bei dem Antragsteller am Grenzübergang Waidhaus bei seiner Einreise nach Deutschland im Rahmen einer Kontrolle der Grenzpolizei zwei Drogenvortests durchgeführt. Der Urintest reagierte positiv auf THC, der Hauttest positiv auf Amphetamine. Die Untersuchung der daraufhin an Ort und Stelle durchgeführten Blutentnahme durch das Institut für Rechtsmedizin der Universitätsklinik Erlangen-Nürnberg ergaben nach dem Gutachten vom 2. April 2001 keine Anhaltspunkte für die Aufnahme von Cannabisprodukten sowie von Amphetamin in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Blutentnahme. Die Staatsanwaltschaft Weiden stellte das deswegen eingeleitete Ermittlungsverfahren nach 170 Abs. 2 StPO ein. Mit Schreiben vom 6. Juli 2001 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, ein amtsärztliches Gutachten in Form eines Drogenscreenings mit Haaranalyse über die Eignung zur Führung von Kraftfahrzeugen bis zum 7. September 2001 vorzulegen. Nachdem sich der Antragsteller weigerte dem nachzukommen, entzog die Antragsgegnerin nach einer Anhörung dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Oktober 2001 die Fahrerlaubnis aller in seinem Besitz befindlichen Klassen und ordnete den Sofortvollzug an. Die Ungeeignetheit des Antragstellers zur Führung von Kraftfahrzeugen sei anzunehmen, da er seiner Verpflichtung zur Klärung von Eignungsbedenken nicht nachgekommen sei. Gegen diesen ihm am 11. Oktober 2001 zugestellten Bescheid legte der Antragsteller am Montag, dem 12. November 2001, Widerspruch ein. Gleichzeitig hat er beim Verwaltungsgericht Weimar beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht Weimar mit Beschluss vom 14. Dezember E 2089/01.We - ab. Seinen dagegen gestellten Antrag auf Zulassung der Beschwerde nahm der Antragsteller zurück. Das Thüringer Landesverwaltungsamt wies mit Bescheid vom 30. April 2002 den Widerspruch zurück. Daraufhin erhob der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Weimar Klage (Az.: 2 K 818/02.We), über die bislang nicht entschieden ist. Auf Nachfrage des 2 EO 419/03 3

4 Verwaltungsgerichts in diesem Klageverfahren erläuterte das Institut für Rechtsmedizin der Universitätsklinik Erlangen-Nürnberg mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 die Wirksamkeit sowie Leistungsfähigkeit der Drogenvortests und machte Ausführungen zum Verhältnis der Ergebnisse der Vortests zu dem Ergebnis der Blutuntersuchungen. Auf dieses Schreiben wird Bezug genommen. Mit Beschluss vom 18. Februar 2003 gewährte das Verwaltungsgericht dem Antragsteller für das Klageverfahren Prozesskostenhilfe und führte zur Begründung aus, die Klage habe hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Entziehung der Fahrerlaubnis sei aller Voraussicht nach deswegen rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin ohne hinreichenden Verdacht die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens angeordnet habe. Dies sei mit dem ergänzenden Gutachten vom 16. Dezember 2002 erwiesen. Am 18. März 2003 hat der Antragsteller erneut um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Weimar nachgesucht. Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen auf das Schreiben des Instituts für Rechtsmedizin der Universitätsklinik Erlangen-Nürnberg vom 16. Dezember 2002 und die Ausführungen im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Februar 2003 bezogen. Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 14. Dezember E 2089/01.We - abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Oktober 2001 angeordnete und mit der Anordnung des Sofortvollzugs versehenen Entziehung seiner Fahrerlaubnis wieder herzustellen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen die Gründe des angefochtenen Bescheides wiederholt. Mit Beschluss vom 7. April E 569/03.We - hat das Verwaltungsgericht Weimar dem Antrag stattgegeben. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen die Ausführungen aus seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 wiederholt. 2 EO 419/03 4

5 Am 24. April 2003 hat die Antragsgegnerin gegen diesen ihr am 11. April 2003 zugestellten Beschluss beim Verwaltungsgericht Weimar Beschwerde erhoben und am 8. Mai 2003 gegenüber dem Oberverwaltungsgericht begründet. Sie trägt vor, die Entziehung der Fahrerlaubnis sei rechtmäßig, weil sich der Antragsteller geweigert habe, ein zu Recht angeordnetes Eignungsgutachten vorzulegen. Wegen der positiven Drogenvortests hätten bei dem Antragsteller hinreichende Anhaltspunkte für die Einnahme von Betäubungsmitteln bestanden. Das ergänzende Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universitätsklinik Erlangen-Nürnberg vom 16. Dezember 2002 habe in dem für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt, hier des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 30. April 2002, nicht vorgelegen. Das erste Gutachten habe jedoch lediglich einen Drogenkonsum in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Blutentnahme ausgeschlossen. Zusammen mit den positiven Vortests hätten deshalb hinreichende Verdachtsmomente bestanden, die Vorlage eines Gutachtens anzuordnen. Selbst das ergänzende Gutachten schließe nicht zweifelsfrei aus, ob bei dem Antragsteller Betäubungsmittelrückstände vorhanden gewesen seien, die lediglich im Urin, nicht aber im Blut feststellbar gewesen seien. Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 7. April E 569/03.We - abzuändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt im Wesentlichen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akten des Verwaltungsgerichts Weimar aus den Verfahren 2 E 2089/01, 2 K 818/02 und 2 E 569/03 und ein Hefter Behördenakte liegen dem Gericht vor. Sie waren Gegenstand der Beratung. 2 EO 419/03 5

6 II. Die Beschwerde ist zulässig (vgl. 147, 146 Abs. 4 VwGO). Sie ist aber unbegründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem es die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. November 2001 wiederhergestellt hat, ist nicht abzuändern. Die Voraussetzungen für den Entzug der Fahrerlaubnis des Antragstellers liegen nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht vor. Gegenstand der Prüfung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts durch den Senat sind nach neuem Recht nur die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe (vgl. 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO n. F.). Die Antragsgegnerin hat zwar in Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts ordnungsgemäß dargelegt, dass die Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Weigerung des Antragsstellers, ein zu Recht angeordnetes Eignungsgutachten vorzulegen, begründet werden könne. Damit hat sie die tragenden Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses in der Sache aber nicht in Frage zu stellen vermocht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers zu Recht als statthaften und auch sonst zulässigen Abänderungsantrag nach 80 Abs. 7 VwGO angesehen. Hiergegen erhebt die Beschwerde auch keine Einwände. Bei der Prüfung der Begründetheit des Antrags ist das Verwaltungsgericht auch erkennbar von den zutreffenden Maßstäben ausgegangen: Sowohl Widerspruch als auch Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung (vgl. 80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, dass sie die sofortige Vollziehung einer Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint (vgl. 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Dies bedeutet, dass die Behörde vor Erlass der jeweiligen Anordnung die Interessen der Öffentlichkeit gegen die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen abwägt und nicht nur formelhaft, sondern auf den konkreten Fall bezogen begründet (vgl. 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Dies hat die 2 EO 419/03 6

7 Antragsgegnerin vorliegend im Bescheid vom 5. November 2001 getan. Sie hat nicht nur ein besonderes Vollzugsinteresse dargetan, sondern die öffentlichen Interessen auch mit dem privaten Interesse des Antragstellers, weiterhin von der Fahrerlaubnis Gebrauch machen zu können, abgewogen. Eine ähnliche Interessenabwägung wie die Verwaltungsbehörde hat das Gericht anzustellen, wenn es im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung angerufen wird (vgl. 80 Abs. 5 VwGO). Einem solchen (vorläufigen) Rechtsschutzantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt gegen den Widerspruch erhoben wurde, offensichtlich rechtswidrig ist. In einem solchen Fall kann regelmäßig kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen. Dagegen ist der Rechtsschutzantrag grundsätzlich abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Sind die Erfolgsaussichten dagegen offen, hat das Gericht eine eigenständige, sorgsame Abwägung aller in Streit stehender Interessen vorzunehmen und zu prüfen, welchem Interesse für die Dauer der Hauptsacheverfahren der Vorrang gebührt. Dieser Prüfungsmaßstab gilt auch im Abänderungsverfahren nach 80 Abs. 7 VwGO. Die im Rahmen einer Entscheidung nach 80 Abs. 5 und Abs. 7 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt hier - anders als die Antragsgegnerin meint - zu der Feststellung, dass die angefochtene Entziehung der Fahrerlaubnis nicht offensichtlich rechtmäßig ist. Die Antragsgegnerin wie auch das Verwaltungsgericht sind generell zu Recht davon ausgegangen, dass die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen, die die Entziehung der Fahrerlaubnis rechtfertigt, dann angenommen werden kann, wenn sich der Betroffene weigert, sich untersuchen zu lassen oder er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt (vgl. 3 Abs. 1 StVG, 46 Abs. 1; 11 Abs. 2 und 8; 14 Fahrerlaubnisverordnung - FeV -). Dies setzt aber voraus, dass die Behörde eine entsprechende Anordnung zu Recht erlassen konnte. Die Voraussetzungen zur Einholung eines Gutachtens sind im vorliegenden Fall aber wohl nicht erfüllt. Grundsätzlich gilt, dass die Behörde die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens anordnen kann, wenn Tatsachen die 2 EO 419/03 7

8 Annahme begründen, dass die Einnahme von Betäubungsmitteln i. S. d. Betäubungsmittelgesetzes vorliegt (vgl. 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV). Es sprach im vorliegenden Fall bereits aufgrund der im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung der Antragsgegnerin bekannten Umstände viel dafür, dass die Anordnung eines ärztlichen Gutachtens mit den damit verbundenen Eingriffen in das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gerecht wurde. Bezogen auf den von der Behörde behaupteten Verdacht, der Antragsteller habe Cannabis konsumiert, ergibt sich dies daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 20. Juni BvR 2062/96 -, NJW 2002, 2378) der einmalige oder nur gelegentliche Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr nicht als hinreichendes Verdachtselement zu bewerten ist (vgl. im Einzelnen: BVerwG, NJW 2002, S <2380>). Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zwar zu der vor dem Inkrafttreten der Fahrerlaubnisverordnung ergangenen Rechtslage ergangen (vgl. 4 Abs. 1 StVG a. F., 15b Abs. 2 StVZO a. F.). Sie ist aber nach dem Beschluss des Senats vom 28. August EO 421/02 - auf die hier dem Streit zugrunde liegende neue Rechtslage zu übertragen. Im vorliegenden Fall bestand zu keinem Zeitpunkt der Verdacht, dass der Antragsteller mit Bezug zum Straßenverkehr Cannabis eingenommen hat. So konnte im Jahre 1998 lediglich der Besitz, nicht aber der Konsum von Cannabis beim Antragsteller festgestellt werden. Die im Zusammenhang mit den Drogenvortests und der Blutuntersuchung bei der Grenzkontrolle im März 2001 zu Tage getretenen Umstände ergaben bezogen auf Cannabis - versteht man das erste Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin vom 2. April 2001 im Sinne der Antragsgegnerin - allenfalls einen Hinweis auf einen einmaligen Haschischkonsum, der zudem nicht in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Blutentnahme und deshalb mit der Teilnahme des Antragstellers am Straßenverkehr stand. Unter diesen Umständen war die Anordnung mithin nach der oben genannten Rechtsprechung - auch ohne Berücksichtigung der ergänzenden 2 EO 419/03 8

9 Stellungnahme des Instituts für Rechtsmedizin - bereits unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Bezogen auf den von der Antragsgegnerin behaupteten Verdacht, der Antragsteller habe Amphetamin eingenommen, folgt die Unverhältnismäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Maßnahme aus folgenden Erwägungen: Der Antragsgegnerin war bekannt, dass sich dieser Verdacht allein aus dem bei der Grenzkontrolle im März 2001 vorgenommenen Hauttest ergeben konnte. Anders als bei dem auf den Nachweis von Cannabiskonsum gerichteten Urintest werden jedoch bei diesem Test - auch für den Laien und deshalb erst recht für eine Fachbehörde, wie die Fahrerlaubnisbehörde der Antragsgegnerin, erkennbar - nicht nur Betäubungsmittelrückstände in körpereigenen Ausscheidungen erfasst, sondern werden auch andere, von außen auf die Hautoberfläche gelangte Stoffe nachgewiesen. Letzterer Umstand begründet daher nur den einfachen Verdacht des Kontakts mit solchen Stoffen. Bei dieser Ausgangslage konnte der hinreichende Verdacht auf die Einnahme von Amphetamin nur durch eine positive Blutuntersuchung begründet werden. Im vorliegenden Fall war die Blutuntersuchung aber negativ. Ein hinreichender Verdacht, dass der Antragsteller Amphetamin eingenommen hat, lag vor der Anordnung des Drogenscreenings nicht vor. Selbst wenn die Behörde aus dem Ergebnis des Hauttests erste Hinweise auf den Konsum von Amphetamin hätte entnehmen können, so musste sie jedoch in Wahrnehmung ihrer Aufklärungspflicht unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor einer das Persönlichkeitsrecht des Antragstellers berührenden Maßnahme das untersuchende Institut zu einer ergänzenden Stellungnahme auffordern. In diesem Falle hätte sich - wie das Schreiben des Instituts für Rechtsmedizin der Universitätsklinik Erlangen-Nürnberg vom 16. Dezember 2002 zeigt - ergeben, dass gerade wegen der Besonderheiten des Hauttests nur eine positive Blutuntersuchung den von der Antragsgegnerin behaupteten Verdacht des Amphetaminkonsums begründet hätte. Dann hätte sich schon im Verwaltungsverfahren und nicht erst im Klageverfahren ergeben, dass im vorliegenden Fall in der Gesamtsicht keinerlei begründeter Verdacht auf eine Betäubungsmittelaufnahme bestand. Dies hat die Behörde pflichtwidrig unterlassen und damit unter Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein gegenüber der Anordnung eines Drogenscreenings milderes Mittel nicht genutzt. 2 EO 419/03 9

10 Spricht daher hier wohl mehr für die Rechtswidrigkeit der Anordnung und ist dann auch wohl die darauf aufbauende Rechtmäßigkeit der Entziehung der Fahrerlaubnis zu verneinen, so ist dem vorliegenden Rechtsschutzantrag nicht der Erfolg zu versagen. Dies entspricht auch dem Ergebnis einer allgemeinen Interessensabwägung. Zwar kann für den Entzug der Fahrerlaubnis grundsätzlich die ansonsten bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit des Straßenverkehrs, insbesondere der Schutz von Leib und Leben unbeteiligter Dritter, streiten. Jedoch lassen sich solche Gefahren im vorliegenden Fall gerade nicht feststellen. Zwar gibt es - anders als bei den Amphetaminen - gewisse Anhaltspunkte auf einen einmaligen Cannabiskonsum des Antragstellers im März Es fehlen aber Hinweise dafür, aus diesem Umstand auf das ständige Vorhandensein fahreignungsrelevanter körperlichgeistiger Leistungsdefizite zu schließen. Ein einmaliger Cannabiskonsum rechtfertigt auch nicht den Schluss, dass der Antragsteller entweder nicht in der Lage oder nicht willens ist, zuverlässig zwischen dem Drogenkonsum und der aktiven Teilnahme am Straßenverkehr zu trennen. Ergänzende Anhaltspunkte etwa derart, dass der Antragsteller unter Drogeneinfluss ein Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt oder über einen längeren Zeitraum erheblichen Drogenmissbrauch geübt hat oder eine der besonders gefährdeten Personengruppen angehört, sind nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin nicht ermittelt worden. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf 20 Abs. 3 i. V. m. 14 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu wird Bezug genommen. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG). Graef Schneider Fitzke 2 EO 419/03 10