LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit. - Kläger und Berufungsbeklagter -

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1 9 Sa 172/06 5 Ca 3478/05 Arbeitsgericht Mönchengladbach Verkündet am 11. August 2006 Lambertz, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit des Herrn K.-P. S., Auf dem C. 26, L., - Kläger und Berufungsbeklagter - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt K., P. str. 2 a, L., g e g e n den Allgemeiner Deutscher Automobil-Club e.v. (ADAC), vertr. d. d. Präsidenten, Am Westpark 8, München, - Beklagter und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: G. Rechtsanwälte, I.-T.-Str. 12, E., hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinlein als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Kemper und den ehrenamtlichen Richter Schmerbach für R e c h t erkannt: Das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom Ca 3478/05 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen

2 - 2 - Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d Der Kläger (geboren ) steht zu dem Beklagten seit dem in einem Teilzeitarbeitsverhältnis als Sachbearbeiter. Er wird als Disponent in der Pannenhilferegion X. in E. eingesetzt. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom ist vereinbart, dass der Kläger ein monatliches Gehalt von brutto 1.224,00 DM (TG VI, Endvergütung, 12 Std./Woche) erhält und für das Dienstverhältnis die Bestimmungen der gültigen Tarifverträge des Kraftfahrzeuggewerbes in Bayern Anwendung finden. Ab dem wurde die wöchentliche Arbeitszeit auf 20 Stunden bei entsprechender Erhöhung der Vergütung erhöht. Mit Schreiben vom teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er eine Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit wünsche. Unter dem schrieb der Beklagte vier neue Stellen für die Tätigkeit eines Disponenten in der Pannenhilferegion X./E. ab dem aus. In der Stellenausschreibung ist zur vorgesehen Arbeitszeit nichts angegeben. Zum Gehalt heißt es dort: Nach näherer Vereinbarung (ohne Tarifanwendung). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vom Kläger vorgelegte Kopie der Stellenausschreibung Bezug genommen (Bl. 12 d. A.). Mit Schreiben vom teilte der Kläger dem Beklagten unter Bezugnahme auf die Stellenausschreibung mit, er würde sich freuen, wenn sein Antrag auf Aufstockung seiner Arbeitszeit vom 22. August Berücksichtigung fände. Sein Wunsch sei eine Aufstockung seiner Arbeitszeit auf Vollzeit. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom und wies den Kläger darauf hin, dass - 3 -

3 - 3 - die Stellen nicht nach dem Tarifvertrag für das bayerische Kfz-Gewerbe, sondern tariffrei (ohne Tarifanwendung) vergütet würden. Sollte der Kläger dennoch Interesse haben, könne er sich auf die ausgeschriebenen Disponentenstellen zu tariffreien Bedingungen bewerben. Auf die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 14 d. A.). Mit Anwaltsschreiben vom bat der Kläger den Beklagten, ihm bis spätestens zum zu bestätigen, dass er seinem Wunsch nach Verlängerung seiner bisherigen Arbeitszeit auf 36 Stunden Vollzeit entsprechend den tariflichen Bestimmungen mit Wirkung vom entsprechen werde. Auf die weiteren Einzelheiten des Anwaltsschreibens wird ebenfalls Bezug genommen (Bl d. A.). Da der Beklagte dem Wunsch nicht nachkam, erhob der Kläger unter dem bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach Klage. Im Kammertermin vom erklärte der Beklagte, bei der ausgeschriebenen Stelle handele es sich um eine Stelle, die ein Arbeitsvolumen von 40 Stunden vorsehe. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die im Schreiben des Beklagten vom zum Ausdruck gebrachte Ablehnung seines Antrags verstoße gegen 9 TzBfG. Dessen Absicht, die Stellen ohne Tarifanwendung zu besetzen, seien keine dringenden betrieblichen Gründe im Sinne dieser Vorschrift. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, einer Beschäftigung des Klägers als Disponenten in der Pannenhilferegion in E. mit Wirkung vom in Vollzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden hilfsweise 40 Stunden zuzustimmen, hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, den Kläger als Disponenten in der Pannenhilferegion X. in E. mit Wirkung vom in Vollzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden hilfsweise 40 Stunden zu beschäftigen

4 - 4 - Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, er habe unternehmensweit die Entscheidung getroffen, dass neu abzuschließende Arbeitsverträge bzw. neu zu besetzende Arbeitsplätze nicht mehr unter die bis dahin stets gewillkürte Geltung der tarifvertraglichen Regelungen des Kfz-Gewerbes in Bayern gefasst, sondern vielmehr zukünftig stets tarifvertragsfrei angeboten und abgeschlossen werden sollten. Er hat die Auffassung vertreten, die tariffrei ausgeschriebenen Vollzeitarbeitsplätze seien keine entsprechenden Arbeitsplätze im Sinne von 9 TzBfG. Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat den Beklagten durch Urteil vom , auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, verurteilt, einer Beschäftigung des Klägers als Disponent in der Pannenhilferegion E. mit Wirkung vom mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 Stunden zuzustimmen. Mit Schreiben vom bot der Beklagte dem Kläger den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages ab dem vorbehaltlich einer rechtskräftigen Entscheidung in einer höheren Instanz zum Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach an. In 1 des Arbeitsvertragsentwurfs heißt es u.a., dass die Tarifverträge für das Bayrische Kfz-Gewerbe keine Anwendung mehr finden. Auf die weiteren Einzelheiten des Angebots wird Bezug genommen (Bl d. A.). Die Parteien verhandelten hierüber. Der Kläger lehnte die Annahme dieses Angebots ab. Der Beklagte war zur Änderung des Angebots nicht bereit. Gegen das ihm am zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach hat der Beklagte mit einem am bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum mit einem am - 5 -

5 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Er macht geltend, seine Unternehmerentscheidung, zukünftig zu besetzende Stellen nur tariffrei zu besetzen, müsse von den Gerichten akzeptiert werden. Er beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom Ca 3478/05 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bestreitet unter Vorlage von Kopien dreier Stellenausschreibungen aus dem Jahr 2006, dass der Beklagte unternehmensweit die Aufgabe der (einzelvertraglichen) Tarifbindung beschlossen hat. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Berufung ist zulässig ( 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet. 1. Der Hauptantrag des Klägers ist unzulässig. Mit diesem Antrag begehrt der Kläger, dass der Beklagte seiner Vollzeitbeschäftigung zustimmt. Da der Kläger in einem Teilzeitarbeitsverhältnis zu dem - 6 -

6 - 6 - Beklagten steht, will er mit dem Antrag also eine Vertragsänderung erreichen. Der Beklagte soll der gewünschten Vertragsänderung zustimmen, d. h. ein Angebot des Klägers, den Arbeitsvertrag zu ändern, annehmen ( 145 ff. BGB). Ein auf Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt im Sinne des 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass er nach 894 ZPO vollstreckt werden kann. Ist Gegenstand einer Klage eine Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss eines Vertrages, ist der Leistungsantrag nach der Rechtsprechung des BGH nur dann bestimmt genug, wenn der Antrag alles enthält, was nach der Vorstellung des Klägers den Inhalt der Verpflichtung bilden soll. Denn andernfalls bestünde die Gefahr, dass es wegen noch ausstehender Regelungen zu weiteren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien kommt. Für eine stückweise Herbeiführung des Gesamtvertrages im Wege von Teilleistungsklagen besteht nach der zutreffenden Auffassung des BGH kein Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Urteil vom , NJW-RR 1994, S. 317). Der Kläger hat im Anwaltsschreiben vom und während des gesamten Rechtsstreits die Auffassung vertreten, es handele sich bei der Absicht des Beklagten, die ausgeschriebenen Stellen ohne Anwendung der Tarifverträge des Kraftfahrzeug-Gewerbes in Bayern zu besetzen, nicht um dringende betriebliche Gründe, die seinen Anspruch auf Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit entgegenstünden. Daraus und aus dem Umstand, dass er das Änderungsangebot des Beklagten vom nicht angenommen hat, ist zu schließen, dass der Kläger meint, der Beklagte schulde ihm in einem Vollzeitarbeitsverhältnis weiterhin die tarifvertragliche Vergütung. Er hat es aber unterlassen, die nach seiner Vorstellung von dem Beklagten geschuldete Vergütung in seinen Antrag aufzunehmen. Dies stünde der Zulässigkeit des Antrags lediglich dann nicht entgegen, wenn die Parteien nicht darüber streiten würden, dass der Beklagte nach Verlängerung der Arbeitszeit des Klägers weiterhin die Tarifverträge für das Kraftfahrzeug-Gewerbe in Bayern anzuwenden hat oder wenn der Kläger erklärt hätte, - 7 -

7 - 7 - er akzeptiere, dass der Beklagte die Vergütung für das Vollzeitarbeitsverhältnis nach billigem Ermessen festlegt (vgl. hierzu BAG, Urteil vom , AP Nr. 3 zu 151 BGB). Eine solche Erklärung hat der Kläger nicht abgegeben. Damit kann sein Hauptantrag nicht als hinreichend bestimmt angesehen werden. Dagegen ist der Hilfsantrag zulässig. Dieser ist hinreichend bestimmt. 2. Für den Fall, dass der Hauptantrag zulässig ist, ist er jedenfalls unbegründet. Unbegründet ist auch der Hilfsantrag. Der Kläger kann von dem Beklagten nicht verlangen, dass dieser mit ihm einen Änderungsvertrag abschließt, nach dem seine wöchentliche Arbeitszeit auf 36 oder 40 Wochenstunden erhöht und die bisher gezahlte tarifliche Vergütung entsprechend erhöht wird. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf weitere Anwendung der Tarifverträge des Kraftfahrzeug-Gewerbes in Bayern im von ihm gewünschten Vollzeitarbeitsverhältnis. Jedenfalls hat er die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht dargelegt. Nach 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Die Vorschrift enthält ein Vorzugsrecht bei der Besetzung freier Vollzeitarbeitsplätze (BAG, Urteil vom , AP Nr. 1 zu 15 b BAT). Die Berufungskammer teilt die Auffassung des Beklagten nicht, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung der vier ausgeschriebenen Disponentenstellen, weil er die Tarifverträge für das Kraftfahrzeug-Gewerbe in Bayern bei den Arbeitnehmern, die sich auf - 8 -

8 - 8 - diese Stelle bewerben, nicht anwenden wolle und deshalb keine entsprechenden freien Arbeitsplätze im Sinne des 9 TzBfG vorlägen. Zwar ist eine solche Auslegung nach dem Wortlaut der Regelung möglich. Sie entspricht aber nicht ihrem Sinn und Zweck, dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Vorrang bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes einzuräumen, dessen Anforderungen er ebenso gut wie andere Bewerber erfüllen kann. Das ist bei gleicher Eignung dann der Fall, wenn die Arbeitsinhalte, Aufgaben und Kompetenzen bei dem Arbeitsplatz, der besetzt werden soll, mit denen, die der Teilzeitbeschäftigte im Teilzeitarbeitsverhältnis wahrnimmt, vergleichbar sind (vgl. BAG, Urteil vom , ArbuR 2001, S. 146 für einen tarifvertraglichen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Stellenbesetzung). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Streitfall unstreitig erfüllt. Wenn der Kläger damit auch grundsätzlich einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung der vier Disponentenstellen hat, folgt daraus aber nicht, dass der Beklagte auch verpflichtet ist, die Vergütung für das Vollzeitarbeitsverhältnis nach den bisherigen Grundsätzen zu gewähren. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus 9 TzBfG, der lediglich regelt, unter welchen Voraussetzungen das Vorzugsrecht besteht. Ein solcher Anspruch kann sich vielmehr nur aus anderen Bestimmungen ergeben. Eine normative Tarifgebundenheit nach 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG liegt bei den Parteien ersichtlich nicht vor, weil weder der Kläger noch der Beklagte Mitglied in den Organisationen sind, die die Tarifverträge für das Kraftfahrzeug-Gewerbe in Bayern abschließen. In Betracht kommt damit nur, dass der Beklagte nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet ist, an den Kläger auch in einem Vollzeitarbeitsverhältnis die tarifliche Vergütung zu zahlen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwehrt es der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz dem Arbeitgeber, einzelne oder Gruppen von Arbeitnehmern ohne sachlichen Grund von allgemein begünstigenden Regelungen im Arbeitsverhältnis auszuschließen und schlechter zu stellen. Der Grundsatz gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches - 9 -

9 - 9 - seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Er ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Bei der Festlegung der Vergütung hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dies gilt aber nur für individuell vereinbarte Arbeitsentgelte. Dagegen beansprucht der Gleichbehandlungsgrundsatz uneingeschränkte Geltung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip festlegt (BAG, Urteil vom , ZTR 2000, S. 315; BAG, Urteil vom , AP Nr. 17 zu 1 BAT-O). Die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch den Arbeitgeber lässt sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur überprüfen, wenn die Darlegungs- und Beweislast zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sachgerecht verteilt wird (BAG, Urteil vom , AP Nr. 102 zu 242 BGB Gleichbehandlung; BAG, Urteil vom , AP Nr. 17 zu 1 BetrAVG Gleichbehandlung). Im Rechtsstreit muss der Arbeitgeber die Gründe für die Ungleichbehandlung des Arbeitnehmers und die Kriterien einer etwaigen Gruppenbildung darlegen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend macht (BAG, Urteil vom , AP Nr. 72 zu 2 KSchG 1969). Der Kläger hat sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht darauf berufen, dass der Beklagte auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet sei, ihm auch innerhalb des zu begründenden Vollzeitarbeitsverhältnisses die tariflichen Leistungen zu gewähren. Er hat zwar bestritten, dass dieser die Entscheidung getroffen hat, bei neu abzuschließenden Arbeitsverträgen die Anwendung der Tarifverträge des Kraftfahrzeug-Gewerbes in Bayern nicht mehr zu vereinbaren und Kopien von Stellenausschreibungen vorgelegt, nach denen der Beklagte noch im Jahr 2006 die Zahlung von Vergütungen nach Tarif angeboten hat. Eine Geltendmachung der tarifvertraglichen Vergütung für das Vollzeitarbeitsverhältnis auf der Grund

10 lage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt darin jedoch nicht. Vielmehr hat der Kläger während des gesamten Rechtsstreits lediglich die Auffassung zum Ausdruck gebracht, er habe schon nach 9 TzBfG einen Anspruch auf die weitere Anwendung der vereinbarten tarifvertraglichen Regelungen. Auch der Hilfsantrag ist nicht begründet. Da der Kläger keinen Anspruch darauf hat, dass der Beklagte mit ihm einen Änderungsvertrag zu den von ihm gewünschten tariflichen Bedingungen abschließt, ist der Beklagte auch nicht verpflichtet, ihn während einer wöchentlichen Arbeitszeit von 36 oder 40 Stunden zu beschäftigen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde nach 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger REVISION eingelegt werden. Für den Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat

11 nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, Erfurt, Fax: (0361) eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Heinlein Kemper Schmerbach