zeigen wir mit Bezug auf die in der I. Instanz vorgelegte Prozessvollmacht die Vertretung der Klägerin/Berufungsklägerin an.

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1 Landessozialgericht Baden-Württemberg Hauffstraße Stuttgart vorab per Telefax: 0711 / /JZ 227/11V (bitte stets angeben) Xxxx Yyyy./. Landkreis Böblingen BERUFUNG AZ I. Instanz: S 4 SO 245/12 Sozialgericht Freiburg In der Rechtssache der Frau Xxxx Yyyy, diese gesetzl. vertr.d.d. Betreuer Zzzz - Klägerin/Berufungsklägerin - PBV: RAe Christian Fritz und Koll., Kartäuserstr. 59, Freiburg g e g e n Landkreis Böblingen, vertr.d.d. Landrat Bernhard Maier Parkstr. 16, Böblingen - Beklagter/Berufungsbeklagter - zeigen wir mit Bezug auf die in der I. Instanz vorgelegte Prozessvollmacht die Vertretung der Klägerin/Berufungsklägerin an.

2 Seite 2 (von 9) Gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom , zugestellt am , AZ: S 4 SO 245/12 legen wir Berufung ein. Für die Klägerin/Berufungsklägerin wird beantragt: 1. Das Urteil des SG Freiburg vom zum AZ S 4 SO 245/12 wird aufgehoben. 2. Der Bescheid des Beklagten vom 03.Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom wird aufgehoben. 3. Der Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin ab Leistungen der Eingliederungshilfe hilfsweise ergänzende Leistungen der Hilfe zur Pflege in Form der Kostenübernahme für nächtliche Assistenz von Uhr abends bis 7.00 Uhr morgens zu bewilligen. 4. Der Klägerin wird Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren bewilligt. Rechtsanwalt Fritz wird beigeordnet. Begründung: I. Die Klägerin bezieht seit mehr als 40 Jahren Leistungen der Hilfe zur Pflege durch den LK Böblingen. Sie erkrankte im Jahr 1970 an einer Psychose und wurde im Anschluss für einige Wochen in einem psychiatrischen Krankenhaus stationär behandelt. Im Anschluss wurde sie in ein Pflegeheim entlassen. Es kam dann im frühen Herbst 1970 noch einmal zu einem Krankenhausaufenthalt mit erneuter Entlassung in ein Pflegeheim. Seither wurde die Klägerin in Pflegeheimen stationär versorgt. Die Klägerin ist im Jahr 1931 geboren und war zum Zeitpunkt des ersten Auftretens ihrer Erkrankung 39 Jahre alt. In dem gesamten Zeitraum von 1970 zu Beginn des vorliegenden Verfahrens hat sie ausschließlich Leistungen der Hilfe zur Pflege erhalten. Obwohl sie fraglos zum Personenkreis der Eingliederungshilfe gehörte das Bundessozialhilfegesetz trat zum in Kraft -, hat sie niemals Leistungen der Eingliederungshilfe erhalten. Sie hat im Laufe der Jahrzehnte immer wieder den Wunsch geäußert, aus der Einrichtung entlassen zu werden und ein selbstständiges Leben zu leben. Dieser Wunsch wurde stets ignoriert. Es wurden keinerlei Bemühungen unternommen, der Klägerin die unterstützenden Leistungen, derer sie dringend bedarf, zukommen zu lassen.

3 Seite 3 (von 9) Angesichts der in der Akte des Beklagten einigermaßen dokumentierten langen Vorgeschichte der jetzigen Situation ist es nicht übertrieben, wenn man die Klägerin auch als ein Opfer einer jahrzehntelangen Mangelversorgung sieht. In den vergangenen Jahren verschlechterte sich der Gesundheitszustand der Klägerin mit den Folgen, die in den vorangegangenen Verfahren, auf die ich im folgenden zum Zwecke der besseren Übersicht kurz eingehe, umfangreich thematisiert und dokumentiert wurden. In der Folge kam es in der zweiten Jahreshälfte 2011 zu einer Maßnahme der Fixierung ( 1906 Abs. 4 BGB). Die Klägerin wurde nämlich nächtens von Uhr abends bis 7.00 Uhr morgens an ihr Bett gebunden. Der Betreuer beantragte die Genehmigung dieser Maßnahme unter Protest und beantragte gleichzeitig eine Leistung der Eingliederungshilfe in Form nächtlicher Assistenz, um diese drakonische Einschränkung der Freiheit der Klägerin zu vermeiden. Mit Bescheid vom 03. Juni 2011 beschied der Beklagte den Antrag der Klägerin abschlägig. Die Klägerin legte, vertreten durch den Betreuer, mit Schriftsatz vom Widerspruch ein. Der Widerspruch wurde durch ergänzenden Schriftsatz des Bevollmächtigten vom begründet und durch Widerspruchsbescheid vom zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom erhob die Klägerin Klage vor dem SG Freiburg. Das Verfahren wurde in erster Instanz unter dem AZ S 4 SO 245/12 geführt. Die Klage wurde mit ergänzendem Schriftsatz vom begründet. Mit Beschluss vom bewilligte das erstinstanzliche Gericht zwar Prozesskostenhilfe, setzte jedoch Raten in Höhe von 200,00 Euro monatlich fest. Das erstinstanzliche Gericht war der Auffassung, die Heimkosten könnten nicht vom Einkommen abgesetzt werden, weil sie nicht belegt worden waren. Mit Beschluss vom hob das Gericht dann die Ratenfestsetzung wieder auf. Am fand dann eine erste mündliche Verhandlung statt. Am Ende der Verhandlung erging der Beschluss, die Verhandlung werde vertagt, weitere Verfügungen ergingen von Amts wegen.

4 Seite 4 (von 9) Mit Beschluss vom lud das erstinstanzliche Gericht dann den Träger des Pflegeheims, in dem die Klägerin lebt, bei. Am fand eine zweite mündliche Verhandlung statt. Am Ende erging das klageabweisende Urteil. II. In der Sache fanden mehrere Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes statt: Im ersten Verfahren wurde der Antragsgegner durch Beschluss des SG Freiburg vom zum AZ S 9 SO 5771/11 ER zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistung verpflichtet. Der Beklagte legte Beschwerde ein, die vom LSG Stuttgart unter dem zum AZ L 2 SO 72/12 ER-B zurückgewiesen wurde. Nach Abschluss des Halbjahreszeitraums, für den der Beklagte im ersten einstweiligen Rechtschutzverfahren verpflichtet worden war, beantragte die Klägerin erneut einstweiligen Rechtschutz, nämlich mit Schriftsatz vom Im erstinstanzlichen Verfahren wurde Prozesskostenhilfe dieses Mal versagt. Die nunmehr zuständige 4. Kammer des SG Freiburg verpflichtete den Beklagten durch Beschluss vom , die streitgegenständliche Leistungen bis zum zu erbringen (S 4 SO 3134/12 ER). Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom Beschwerde ein, für die der 7. Senat des LSG Stuttgart zuständig war. Durch Beschluss vom zum AZ S 7 SO 3498/12 ER-B verlängerte der 7. Senat die einstweilige Anordnung bis zum und wies die Beschwerde insoweit zurück, als mit ihr beantragt worden war, die einstweilige Anordnung bis zum rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache auszudehnen. Mit Schriftsatz vom beantragte die Klägerin dann erneut eine einstweilige Anordnung, jetzt für den Zeitraum vom Das erstinstanzliche Gericht weiterhin war die 4. Kammer zuständig bestätigte mit Verfügung vom den Eingang des Eilantrages und wies darauf hin, dass es die Akten der bisherigen Verfahren beiziehe. Mit Beschluss vom lud das SG Freiburg den Träger des Pflegeheims wie im Hauptsacheverfahren bei. Weitere Verfügungen ergingen im Jahr 2012 jedoch nicht mehr. Erst, nachdem dem Gericht durch Schriftsatz vom mitgeteilt worden war, dass die Mitarbeiterinnen, die die streitgegenständliche nächtliche Assistenz erbracht hatten, zum entlassen worden waren, erging der Beschluss vom , durch den der Antrag auf einstweiligen

5 Seite 5 (von 9) Rechtschutz zurückgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde auch der Antrag auf Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil die Sache nicht die hinreichenden Erfolgsaussichten aufweise. Die Beschwerde vom zum LSG Stuttgart war erfolgreich und führte zu einer dritten Verpflichtung des Beklagten auf dem Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich durch Beschluss jetzt wieder des 2. Senates des LSG Stuttgart vom zum AZ L 2 SO 498/13 ER-B. Der Beklagte setzte den Beschluss durch Verwaltungsakt vom um und leistet auch weiterhin. Die Klägerin konnte am aus dem Krankenhaus, in das sie am eingewiesen worden war, wieder in ihr angestammtes Umfeld im Pflegeheim entlassen werden. Die Krankenkasse hat die Behandlungskosten für den Zeitraum vom übernommen. Der Beklagte übernahm durch Verwaltungsakt vom die Pflegekosten für den Zeitraum vom im Krankenhaus. Die Pflegekosten betragen 249,43 Euro je Tag. III. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweise ich insbesondere auf die Beschlüsse des SG Freiburg vom zum AZ S 9 SO 5771/11 ER und den Beschluss des LSG Stuttgart vom zum AZ L 2 SO 498/13 ER-B. An den hier festgestellten Sachverhalten hat sich nichts geändert. Ich gehe davon aus, dass die Akten der bisherigen Verfahren im Berufungsverfahren beigezogen werden werden und bitte um Hinweis, falls dem nicht so sein sollte. In den bisherigen Verfahren wurde der Anspruch ausführlich begründet. Das Verfahren und die Sache sind beiden für Sozialhilfe zuständigen Senaten des Landessozialgerichtes bekannt, so dass es hier im Augenblick angemessen erscheint, wenn die Berufungsbegründung sich auf eine Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt. Sollte weiterer Vortrag insbesondere zum Sachverhalt und zum Befinden der Klägerin für sachdienlich erachtet werden, wird um Hinweis gebeten. Das erstinstanzliche Gericht hat angenommen, der Beigeladene schuldet die streitgegenständliche Leistung aus dem Landesrahmenvertrag, dem Pflegevertrag mit der Klägerin und dem Versorgungsvertrag.

6 Seite 6 (von 9) Dies ist hiesigen Erachtens falsch: Hier ist zum ersten noch einmal zu betonen, dass die Klägerin in einer reinen Pflegeeinrichtung, die mit Mitteln der Pflegeversicherung grundpflegerische Bedarfe nach dem SGB XI zu decken beauftragt ist, nicht richtig untergebracht ist. Dies gilt ohne Zweifel für Zeiten der Vergangenheit, als noch keine Pflegebedürftigkeit i.s.d. 14 SGB XI bestand und keine Pflegestufe zuerkannt war. Es gibt in ganz Baden-Württemberg keine geeigneten Einrichtungen der Eingliederungshilfe für psychisch kranke Personen, die aufgrund einer schwerwiegenden chronischen Psychose nicht in einer eigenen Wohnung wohnen können. Dies dürfte daran liegen, dass die Sozialhilfeträger wegen 55 SGB XII in Verb. mit 43a SGB XI dann, wenn eine Einrichtung als Einrichtung der Eingliederungshilfe gilt, höher belastet werden, weil die Pflegekasse nur einen Zuschuss i.h.v. max. 256,00 bezahlt. Ob die Versorgung in einer Einrichtung der EGH nach 71 Abs. 4 SGB XI zum heutigen Zeitpunkt besser wäre, als die tatsächlich stattfindende Versorgung in einer reinen Pflegeeinrichtung muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls ist der bisherige Bedarf an Eingliederungshilfe wegen einer seelischen Erkrankung durch das Hinzutreten eines grundpflegerischen Bedarfes im Sinne des SGB XI ( 4 Abs. 1, 14 Abs. 1 SGB XI) natürlich nicht entfallen. Er besteht fort. Und dieser Bedarf geht auch nicht im Leistungskatalog des SGB XI auf. Dies macht 13 Abs. 3 S. 3 SGB XI deutlich: Leistungen der EGH sind dann neben den Leistungen zur Deckung des grundpflegerischen Bedarfs zu erbringen. Die Träger sollen sich verständigen und Leistungen aus einer Hand gewähren. Im Innenverhältnis soll ein Ausgleich erfolgen ( 13 Abs. 4 SGB XI). Die streitgegenständliche Leistung geht nicht auf einen grundpflegerischen Bedarf ( 14 Abs. 4 SGB XI) zurück und ist daher keine Leistung der Hilfe zur Pflege. Es handelt sich um einen anderen Bedarf: die Klägerin bedarf einer Leistung zum Ausgleich der Folgen ihrer seelischer Erkrankung, eine Teilhabeleistung, die im Rahmen der Eingliederungshilfe zu erbringen ist. Das Pflegeheim hat keine Verträge über Leistungen der Eingliederungshilfe geschlossen. Es ist aus den einschlägigen Verträgen auch nicht zur Erbringung von Leistungen der EGH verpflichtet. Es besteht lediglich ein Versorgungsvertrag für Pflegeleistungen, der über 75 Abs. 5 SGB XII auch für Pflegeleistungen nach dem SGB XII anzuwenden ist. Dieser Vertrag umfasst aber nächtliche Assistenz oder andere Leistungen zur Teilhabe natürlich nicht. Nach Sinn und Zweck der Verträge und nach dem Willen der Vertragsparteien kann auch nicht angenommen werden, dass in diesen Verträgen Leistungen der EGH hätten mit umfasst werden sollen. Eine Auslegung dieser Verträge gegen den tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien ist unzulässig.

7 Seite 7 (von 9) Selbst dann, wenn die Einrichtung eine Einrichtung der Eingliederungshilfe ist hat das LSG Essen am zum AZ L 9 SO 607/10 entschieden, dass solche Leistungen nicht von den vertraglichen Verpflichtungen umfasst sind. Das Nordrhein-Westfälische LSG hat hier in zwei Fällen entschieden, dass die Kosten einer persönlichen Nachtwache vom Sozialhilfeträger im Rahmen der Eingliederungshilfe in bestimmten Fällen zu übernehmen sind und zwar ausdrücklich zusätzlich zu den Kosten für eine stationäre Einrichtung der Eingliederungshilfe. Auch in diesem Fall waren zusätzliche Assistenzleistungen erforderlich, um freiheitsbeschränkende Maßnahmen und damit einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte der Betroffenen zu vermeiden. In den ER-Verfahren blieb dahingestellt, wie die Abgrenzung zwischen HzP und EGH vorzunehmen ist. Selbst dann jedoch, wenn man die streitgegenständliche Leistung als Hilfe zur Pflege verstehen wollte, obgleich sie nicht unter die Katalogverrichtungen des 14 SGB XI, 61 Abs. 5 SGB XII subsumiert werden kann, ändert das nichts daran, dass nicht der Beigeladene, sondern die Beklagte zur Leistungserbringung verpflichtet ist: Denn 75 Abs. 5 Satz 1 SGB XII regelt, dass andere Verrichtungen i.s.v. 61 Abs. 1 S.2 SGB XII, die eben nicht unter 61 Abs. 5 SGB XII und 14 SGB XI fallen, auch nicht von den vertraglichen Verpflichtungen aus dem Versorgungsvertrag erfasst sind: soweit nicht nach 61 weitergehende Leistungen zu erbringen sind. Eingliederungshilfe und Hilfe zur Pflege sind Leistungen, die ohne weiteres nebeneinander erbracht werden können (vgl. auch Meßling in jurispk-sgb XII, 61 Rn 18 SGB XII). Für die Abgrenzung kommt es entscheidend auf die Konzeption des Einrichtungsträgers an (aao Rn 20). Wie bereits ausgeführt, sind Einrichtungen, deren Konzeption darauf gerichtet wäre, den psychosebedingten Bedarf der Klägerin zu decken, in Baden- Württemberg nicht bekannt. Die Einrichtung, in der die Klägerin lebt, verfolgt eine andere Konzeption, nämlich die eines typischen Pflegeheimes. Die Verträge, auf die die erstinstanzliche Entscheidung Bezug nimmt, haben Leistungen der Eingliederungshilfe ebenso wenig zum Gegenstand, wie andere Verrichtungen im Sinne von 61 Abs. 1 Satz 2 SGB XII. Sie regeln Leistungen der Pflegeversicherung, die sich am Verrichtungsbegriff des Pflegeversicherungsrechtes orientieren. Der hier streitgegenständliche Bedarf unterscheidet sich davon. Er ist weder im Rahmen der MDK Begutachtung zur Festlegung der Pflegestufe berücksichtigt worden noch in dem Gerichtsverfahren S 5 E 780/12 beim SG Freiburg in dem die Höherstufung auf Pflegestufe III zuerkannt wurde. Das erstinstanzliche Gericht geht daher mit seiner Auslegung des Heimvertrages, des Versorgungsvertrages und des Rahmenvertrages nach 75 SGB XI von Grund auf fehl,

8 Seite 8 (von 9) weil es diesen Verträgen unterstellt, etwas zu regeln, was gar nicht Gegenstand pflegerechtlicher Verträge, weder zwischen der Pflegekasse und dem Heim, noch zwischen dem Heim und dem Bewohner, ist. Diese Verträge haben sämtlich die Ausgestaltung der Leistungen zum Gegenstand, die im Pflegeversicherungsrecht geregelt sind. Andere Leistungen in diesem Sinne sind nicht nur Leistungen der Eingliederungshilfe, sondern ganz ausdrücklich auch Leistungen nach 61 Abs. 1 Satz 3 SGB XII. Zu diesen Leistungen gehört z.b. auch eine Anwesenheitsbereitschaft : Anwesenheitsbereitschaft meint damit Tages- und Nachtwachen, aber auch die Beaufsichtigung zur Verhinderung einer Eigen- oder Fremdgefährdung, oder aber die Beaufsichtigung der regelmäßigen ordnungsgemäßen Medikamenteneinnahme. (Jaritz a.a.o., Rn 89 mit Bezug auf Schellhorn, in Schellhorn u.a., Kommentar zum SGB XII, 61 Rn 35). Auch diese anderen Verrichtungen werden nicht durch die Verträge, auf die die erstinstanzliche Entscheidung sich beruft, geregelt. Denn sie sind keine Leistungen der Pflegeversicherung und folglich auch nicht Gegenstand pflegeversicherungsrechtlicher Verträge. Auch das gilt sowohl für den Heimvertrag, als auch für Rahmen- und Versorgungsvertrag. Zusammenfassend: Die streitgegenständliche Leistung ist von den vertraglichen Verpflichtungen des Beigeladenen gegenüber der Klägerin nicht erfasst. Die Notwendigkeit der Leistung wurde mittlerweile in drei Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bestätigt und wird auch in der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in Frage gestellt. Damit muss sie zusätzlich zum Heimentgelt vergütet werden. Es mag der Hinweis angebracht sein, dass die erstinstanzliche Entscheidung auch aus fiskalischen Erwägungen nicht überzeugt: Wenn Pflegeheime tatsächlich aus den vertraglichen Regelungen verpflichtet wären eine Leistung wie die streitgegenständliche zu erbringen, dann würde dies dazu führen, dass das Risiko, eine solche Leistung aus dem Heimentgelt finanzieren zu müssen, im Rahmen der Vergütungsverhandlungen zu berücksichtigen wären. Die Hilfe zur Pflege würde damit insgesamt sicher teurer werden. Dies würde auch dann gelten, wenn viele Pflegeheime eine Situation, wie die vorliegende, gar nicht zu meistern hätten. Denn Pflegeheime müssten aufgrund ihrer Aufnahmeverpflichtung dann stets damit rechnen, in Fällen, wie dem vorliegenden, mit erheblichen Mehrkosten belastet zu werden, die nur über eine entsprechende Steigerung der Vergütung zu refinanzieren wären.

9 Seite 9 (von 9) IV. Die Klägerin ist nicht in der Lage, die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse liegt an. Fritz Rechtsanwalt