4 Haftung der Personengesellschaften und ihrer Gesellschafter

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1 4 Haftung der Personengesellschaften und ihrer Gesellschafter I. Kaufmannseigenschaft der Personenhandelsgesellschaften 1. Kaufmannseigenschaft einer OHG die OHG selbst ist Kaufmann, vgl. 6 Abs. 1 HGB kraft Betätigung 123 Abs. 2/ 1 Abs. 1 HGB bei Betreiben eines Handelsgewerbes oder Eintragung 123 Abs. 1 i.v.m. 2 S. 1 bei Betreiben eines Kleingewerbes, bzw. 3 Abs. 2 oder Abs. 3 einer Land-/Forstwirtschaft oder eines Nebengewerbes bzw. 105 Abs. 2 HGB bei Vermögensverwaltung und nach h.m. sind auch die (persönlich haftenden) Gesellschafter der OHG Kaufleute, selbst dann, wenn sie weder geschäftsführungs- noch vertretungsberechtigt sind! 2. Kaufmannseigenschaft einer KG auch die KG selbst ist Kaufmann, vgl. 6 Abs. 1 HGB (kraft Betätigung 123 Abs. 2/161 Abs. 2 HGB) bzw. Eintragung 123 Abs. 1/161 Abs. 2 HGB aber hier sind nach h.m. nur die Komplementäre Kaufleute, selbst wenn sie weder geschäftsführungs- noch vertretungsberechtigt sind, nicht hingegen die Kommanditisten, 164, 170 HGB! Kaufmannseigenschaft der EWIV selbst 1 Halbs. 2 EWIV-AG, deren Mitglieder aber nicht unbedingt Art. 4 Abs. 1 EWIV-VO (da auch Nichtkaufleute möglich) Aber keine Kaufmannseigenschaft bei der GbR, auch wenn deren Gesellschafter (aus anderem Rechtsgrund) Kaufleute sind! --- Und ebenso keine Kaufmannseigenschaft bei der Partnerschaft gemäß 1 Abs. 1 S. 2 PartGG, deren Mitglieder nach 1 Abs. 1 S. 2 PartGG Freiberufler sein müssen und damit keine Kaufleute sein können! Alle Rechte bei: Dr. Gernot Wirth HdGesR FSS 2019

2 a) Handelsgewerbe als gemeinsamer Zweck für Personenhandelsgesellschaften OHG und KG = sog. besondere Zweckbestimmung der OHG/KG! (1) Wenn der wirtschaftliche Zweck ein Handelsgewerbe 1 Abs. 2 HGB ist, dann kraft Betätigung 123 Abs. 2 HGB entweder OHG, wenn nur Vollhafter (Komplementäre) oder KG, wenn mindestens ein Vollhafter (Komplementär) und mindestens ein Teilhafter (Kommanditist), 161 Abs. 2 HGB. 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. (2) Wenn der wirtschaftliche Zweck aber auf die gemeinsame Ausübung eines Kleingewerbes, einer Land-/Forstwirtschaft/eines Nebengewerbes (oder eigene Vermögensverwaltung) gerichtet ist, dann ohne Eintragung ins Handelsregister GbR, 705 BGB. [ Wird jedoch das Kleingewerbe eingetragen, 2 S. 1/ 105 Abs. 2 S. 2 HGB, die Land-/Forstwirtschaft/das Nebengewerbe eingetragen, 3 Abs. 2 und 3 HGB, oder eigenes Vermögen verwaltet und das eingetragen, 105 Abs. 2 1 HGB, dann mit konstitutiver Wirkung 123 Abs. 1 HGB OHG/oder KG ( 161 Abs. 2 HGB). ] 123 HGB: (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. 2

3 (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus 2 (Anmerkung: oder 3) oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. 105 HGB: (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. (2) 1 Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. 2 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. 161 HGB: (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. --- Und wenn der wirtschaftliche Zweck auf eine gemeinsame Berufsausübung hinzielt, die kein Gewerbe, sondern einen sog. freien Beruf darstellt, dann ohne Eintragung nur GbR 705 BGB oder nach konstitutiver Eintragung ins Partnerschaftsregister Partnerschaft 1 Abs. 1 S. 1 PartGG. Und wenn kein wirtschaftlicher, sondern ein sonstiger/ideeller Zweck vorliegt, dann stets GbR 705 BGB und zwar, ohne dass eine Eintragung ins Handels- oder Partnerschaftsregister möglich ist! b) Bedeutung der Eintragung für die Entstehung der Personenhandelsgesellschaften (sowie der Partnerschaft) Eine handelsgewerbetreibende ( 1 Abs. 2 HGB) Gesellschaft ist kraft Betätigung OHG/(KG) 123 Abs. 2/(161 Abs. 2) HGB und damit Kaufmann 6 Abs. 1 HGB und als solche daher nach 29 HGB zur deklaratorischen Eintragung der Firma verpflichtet, 106 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 sowie 19 Abs. 1 Nr. 2 HGB: OHG bzw. KG (also Parallele zum Istkaufmann nach 1 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB: e.k.). 3

4 Aber eine ein Kleingewerbe bzw. eine Land-/Forstwirtschaft/ein Nebengewerbe betreibende oder eine nur eigenes Vermögen verwaltende) Gesellschaft wird erst Kaufmann und damit OHG/KG durch die konstitutive Eintragung der Firma. Sie kann daher, muss sich aber nicht entsprechend 2 S. 2 und auch 3 Abs. 2 bzw. Abs. 3 sowie 105 Abs. 2 S. 1 HGB als Unternehmer die Firma eintragen lassen und damit Kaufmann 6 Abs. 1 HGB werden (also Parallele zum Kannkaufmann nach 2 und 3 HGB und Erweiterung dazu durch 105 Abs. 2 S. 1 HGB für Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten). Die EWIV führt ebenfalls eine Firma 2 Abs. 2 Nr. 1 EWIV-AG, welche zur Eintragung anzumelden ist. Eine EWIV entsteht nach Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO und 1 Halbs. 1 a.e. EWIV-AG i.v.m. 123 Abs. 1 HGB (nicht 123 Abs. 2 HGB, vgl. Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO!) als Vereinigung im Außenverhältnis dabei stets erst mit der konstitutiven Eintragung im Handelsregister. --- Und bei der Partnerschaft gilt 2 Abs. 1 PartGG. Es ist der Name der Partnerschaft gemäß 4 Abs. 1 PartGG zur Eintragung anzumelden, für den gemäß 2 Abs. 2 PartGG die Regeln über die Firma grundsätzlich entsprechend gelten: Eine Partnerschaft entsteht daher ebenso erst mit der konstitutiven Eintragung im Partnerschaftsregister, 7 Abs. 1 PartGG. 4

5 II. Haftung der Personengesellschaften für Gesellschaftsverbindlichkeiten 1. OHG und KG Bei den Personenhandelsgesellschaften OHG/und KG haftet die Gesellschaft selbst als Rechtssubjekt, vgl. 124 Abs. 1/und 161 Abs. 2 HGB [ und daneben haften die Gesellschafter der OHG/KG für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar (untereinander) gesamtschuldnerisch akzessorisch mit nach 128 S. 1/und 161 Abs. 2, 171/ 172 HGB ]. 124 HGB: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Offenen Handelsgesellschaft (1) Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) HGB: Anwendbarkeit der OHG-Vorschriften auf die Kommanditgesellschaft (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter). (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. (3) 124 i.v.m. 161 Abs. 2 HGB: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Offenen Handelsgesellschaft Kommanditgesellschaft (1) Die offene Handelsgesellschaft Kommanditgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) EWIV Und bei der EWIV gilt [ Art. 24 Abs. 1 S. 1 EWIV-VO, wonach (eigentlich nur) die Mitglieder gesamtschuldnerisch haften, ] aber auch der Verweis in 1 Halbs. 1 a.e. EWIV-AG auf 124 Abs. 1 HGB, wonach daneben die Vereinigung selbst als Rechtssubjekt (scilicet: Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO) haftet, 5

6 1 EWIV-AG: Anzuwendende Vorschriften Soweit nicht die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) - ABl. EG Nr. L 199 S. 1 - (Verordnung) gilt, sind auf eine Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) mit Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes (Vereinigung) die folgenden Vorschriften, im übrigen entsprechend die für eine offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften anzuwenden; die Vereinigung gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs. 124 HGB i.v.m. 1 EWIV-AG: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Offenen Handelsgesellschaft EWIV (1) Die Offene Handelsgesellschaft EWIV kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2)... [ und beachte zudem Art. 24 Abs. 2 EWIV-VO: die Vereinigung ist stets zuvor aufzufordern, also nur subsidiäre Haftung der Mitglieder gemäß 1 Halbs. 1 a.e. EWIV-AG und 128 S. 1 HGB! ]. 3. Partnerschaft Auch bei der reinen Personengesellschaft Partnerschaft haftet die Gesellschaft (entgegen dem allgemeinen Verweis in 1 Abs. 4 PartGG auf die GbR 705 bis 740 BGB!) wegen des besonderen Verweises in 7 Abs. 2 PartGG auf 124 Abs. 1 HGB selbst als Rechtssubjekt 7 PartGG: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Partnerschaft (1) Die Partnerschaft wird im Verhältnis zu Dritten mit ihrer Eintragung in das Partnerschaftsregister wirksam. (2) 124 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (3) (4) (5) 124 HGB i.v.m. 7 Abs. 2 PartGG: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Offenen Handelsgesellschaft Partnerschaft (1) Die Offene Handelsgesellschaft Partnerschaft kann unter ihrer Firma ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2)... [ und daneben die persönlich haftenden Partner für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft gemäß 8 Abs. 1 PartGG akzessorisch gesamtschuldnerisch mit. ] 6

7 4. GbR Aber keine Regelung wie 124 Abs. 1 HGB im Recht der GbR ( 705 bis 740 BGB) und auch kein Verweis dort auf diese Vorschrift: [ Daher früher sog. individualistische Theorie: Die GbR ist kein Rechtssubjekt, arg. 714 und 718 Abs. 1 BGB sprechen von den Gesellschaftern und nicht von der Gesellschaft. Daher kann man nur/ muss man alle Gesellschafter verklagen, bevor dann in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann, vgl. 736 Zivilprozessordnung (ZPO). Danach Theorie der Doppelverpflichtung: Die GbR ist teilrechtsfähig, kann z.b. Gesellschafter sein (u.a. BGHZ 116, 86 aus dem Jahr 1991) und ist wechsel- und scheckfähig (so BGHZ 136, 254 aus 1997). Zumindest rechtsgeschäftlich wird daher auch die Gesellschaft neben den Gesellschaftern verpflichtet. Die Gesellschaft haftet deshalb mit dem Gesellschaftsvermögen, die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen, so seit BGHZ 74, 240 aus ] Heute Akzessorietätstheorie seit dem Urteil BGHZ 146, 341 (II ZR 331/00) vom : Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv- und passiv parteifähig. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät) Fortführung des Urteils BGHZ 142, 315 (II ZR 371/98) vom Auch eine (Außen-)GbR ist, obwohl Regelungen wie bei der OHG 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB im Recht der GbR gerade fehlen, dennoch heute soweit rechtlich verselbständigt, vgl. z.b. 11 Abs. 2 Nr Alt. InsO (1999) eine GbR ist insolvenzfähig, 162 Abs. 1 S. 2 HGB (2001) eine GbR kann Kommanditist einer KG sein usw. daher wird vor allem seit 14 Abs. 2 BGB (2000) auch eine GbR als rechtsfähige Personengesellschaft angesehen, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, dass auch eine GbR selbst als Rechtssubjekt entsprechend 124 Abs. 1 HGB haftet [ und daneben haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer GbR entsprechend 128 S. 1 HGB akzessorisch gesamtschuldnerisch mit ]. 124 HGB analog: Rechtliche Selbständigkeit/Haftung der Offenen Handelsgesellschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1) Die Offene Handelsgesellschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann unter ihrer Firma ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, 7

8 Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2)... 8

9 III. Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten 1. Gesamtschuldnerische Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter in den Personenhandelsgesellschaften a) Eine OHG, KG haftet wegen 124 Abs. 1 und 161 Abs. 2 HGB als Rechtssubjekt selbst für ihre Verbindlichkeiten. b) Daneben haften die (persönlich haftenden) Gesellschafter einer OHG/KG im Außenverhältnis den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch als Gesamtschuldner mit ihrem gesamten Vermögen mit, vgl. 128 S. 1/und 161 Abs. 2 HGB. 128 HGB: Persönliche Haftung der Gesellschafter einer OHG 1 Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. 2 Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. 161 HGB: Anwendbarkeit der OHG-Vorschriften auf die KG (1)... (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. 128 i.v.m. 161 Abs. 2 HGB: Persönliche Haftung der Gesellschafter einer KG 1 Die Komplementäre einer Kommanditgesellschaft haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. 2 Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. ) Exkurs: Das Wesen der gesamtschuldnerischen Haftung im Außenverhältnis 421 BGB 421 BGB: Gesamtschuldner 1 Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. 2 Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet. 9

10 Schulden mehrere eine teilbare Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung insgesamt nur einmal zu fordern berechtigt ist (sog. Gesamtschuld oder gemeinschaftliche Schuld), so kann der Gläubiger nach 421 S. 1 BGB nach seinem Belieben von jedem Schuldner die Leistung ganz oder zum Teil fordern. Beispiel: Hat Gläubiger G eine Forderung von 300, gegen die Gesamtschuldner X, Y und Z, kann er von X 300, verlangen/ oder von Y und Z jeweils 150, usw. Eine solche Gesamtschuld kann dabei entweder gesetzlich angeordnet (z.b. 128 S. 1/161 Abs. 2 HGB) oder vereinbart sein (verpflichten sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie nach 427 BGB im Zweifel als Gesamtschuldner; bei vertraglichen Schulden ist daher regelmäßig von einer Gesamtschuld auszugehen). ) Ausgleichsansprüche der Gesamtschuldner im Innenverhältnis nach 426 BGB Bei der gesamtschuldnerischen Haftung ist das Außenverhältnis (gegenüber dem Gläubiger) nach 421 BGB (dazu oben ) und das Innenverhältnis (zwischen den Gesamtschuldnern) gemäß 426 BGB (dazu jetzt ) zu unterscheiden. 426 BGB: Ausgleichungspflicht, Forderungsübergang (1) 1 Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. 2 Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen. (2) 1 Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. 2 Gemäß 426 Abs. 1 S. 1 BGB sind Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet, wenn nicht ein abweichender Maßstab vereinbart wird (z.b. im Gesellschaftsvertrag) oder gesetzlich bestimmt ist (vgl. etwa bei unterschiedlichem Mitverschulden 254 BGB). Damit im Innenverhältnis kein Gesamtschuldner mehr aufzubringen hat, als er aufbringen soll, gewährt das Gesetz zwei Ausgleichsansprüche gegen die übrigen Gesamtschuldner: 10

11 Der originäre Gesamtschuldausgleich nach 426 Abs. 1 S. 1 BGB entsteht bereits mit Begründung des Schuldverhältnisses und gewährt einen Anspruch auf Befreiung. Kann dabei der von einem Gesamtschuldner zu tragende Betrag nicht erlangt werden, ist der Ausfall von den Übrigen zu tragen, 426 Abs. 1 S. 2 BGB. Demgegenüber können beim derivativen Gesamtschuldausgleich nach 426 Abs. 2 S. 1 BGB Regressansprüche gegen die übrigen Gesamtschuldner erst nach der Befriedigung des Gläubigers geltend gemacht werden. Aber auch Verteidigungsmöglichkeiten der akzessorisch mithaftenden Gesellschafter gemäß 129/und 161 Abs. 2 HGB: 129 HGB: Einwendungen des Gesellschafters (einer offenen Handelsgesellschaft) (1) Wird ein Gesellschafter (einer offenen Handelsgesellschaft) wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie (also diese Einwendungen) von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger die Gesellschaft durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. (4) 161 HGB: Anwendbarkeit der OHG-Vorschriften auf die KG (1) (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. 129 Abs. 1/und 161 Abs. 2 HGB Verteidigung des Gesellschafter mit Einwendungen des Gesellschafters oder der Gesellschaft ein Gesellschafter kann gemäß 129 Abs Alt. /und 161 Abs. 2 HGB natürlich alle Einwendungen gegen den Gläubiger geltend machen, die ihm in seiner Person zustehen (sog. persönliche Einwendungen des Gesellschafters) z.b. persönlicher Erlass 397 BGB des Gläubigers gegen diesen Gesellschafter oder Aufrechnung mit eigener(!) Forderung des Gesellschafters 422 BGBetc., und 129 Abs Alt./und 161 Abs. 2 HGB, ein Gesellschafter kann auch alle Einwendungen geltend machen, die der Gesellschaft gegen den Gläubiger zustehen, z.b. Verjährung 214 Abs. 1 BGB, Erfüllung 362 Abs. 1 BGB usw. 11

12 Und 129 Abs. 2/sowie 161 Abs. 2 HGB Verteidigung des Gesellschafters mit der Einrede der Anfechtbarkeit durch die Gesellschaft steht der Gesellschaft das Recht zu, gegenüber dem Gläubiger nach 119 ff. BGB anzufechten, kann ein Gesellschafter dieses Gestaltungsrecht der Gesellschaft zwar nicht selbst ausüben ( 143 BGB) und somit nicht anstelle der Gesellschaft anfechten, der Gesellschafter darf dann jedoch solange die Leistung verweigern, wie die Gesellschaft anfechten könnte. Sowie 129 Abs. 3/und 161 Abs. 2 HGB Verteidigung des Gesellschafters mit der Einrede der Aufrechenbarkeit durch die Gesellschaft steht dem Gläubiger der Gesellschaft das Recht zu, mit einer Forderung der Gesellschaft (!) gegenüber dem Gläubiger nach 387 ff. BGB aufzurechnen, kann ein Gesellschafter auch dieses Gestaltungsrecht der Gesellschaft ebenfalls nicht selbst ausüben ( 388 BGB) und nicht anstelle der Gesellschaft aufrechnen, der Gesellschafter darf dann aber auch die Leistung verweigern, solange die Gesellschaft aufrechnen könnte. Über die genannten Fälle der Anfechtung und Aufrechnung hinaus, gelten die 129 Abs. 2 und Abs. 3 /sowie 161 Abs. 2 HGB analog bei sonstigen Gestaltungsrechten der Gesellschaft wie Rücktritt 346 ff. BGB, Minderung 441, 638 BGB, Kündigung 489 f., 542 ff., 620 ff. BGB etc. Stehen der Gesellschaft also diese nicht genannten Gestaltungsrechte zu, darf ein Gesellschafter sie zwar ebenfalls nicht selbst ausüben und er kann damit nicht für die Gesellschaft zurücktreten, mindern oder kündigen, er darf dann aber analog zu 129 Abs. 2 und Abs. 3/sowie 161 Abs. 2 HGB auch die Leistung verweigern, solange die Gesellschaft diese Gestaltungsrechte ausüben könnte. 129/161 Abs. 2 HGB: Einwendungen des Gesellschafters einer OHG/KG (1) Wird ein Gesellschafter einer OHG/bzw. KG ( 161 Abs. 2 HGB) wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger die OHG/KG durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. 12

13 (3a) Abs. 2 und 3 analog: Der Gesellschafter einer OHG/KG kann die Befriedigung des Gläubigers auch verweigern, solange der OHG/KG das Recht zusteht, von dem ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegenden Rechtsgeschäft zurückzutreten, zu mindern oder zu kündigen. 13

14 2. Gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter einer GbR a) Eine GbR haftet analog zu 124 Abs. 1 HGB als Rechtssubjekt ebenfalls selbst für ihre Verbindlichkeiten, vgl. BGHZ 146, 341 vom (s.o. II. 4). b) Daneben haften die Gesellschafter einer GbR analog zu 128 S. 1 HGB im Außenverhältnis den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch mit. Aber auch mit den Verteidigungsmöglichkeiten analog zu 129 HGB: also 129 Abs Alt. HGB analog bei Einwendungen, die dem Gesellschafter einer GbR in seiner Person gegen den Gläubiger zustehen, 129 Abs Alt. HGB analog bei Einwendungen, die der GbR zustehen, 129 Abs. 2 HGB analog, wenn die GbR anfechten könnte, sowie 129 Abs. 3 HGB analog, wenn die GbR aufrechnen könnte und darüber hinaus sind 129 Abs. 2 und Abs. 3 HGB doppelt analog bei sonstigen Gestaltungsrechten einer GbR anzuwenden: einmal analog, da GbR statt OHG/KG und zum zweiten analog, da Rücktritt/Minderung/Kündigung statt Anfechtung/Aufrechnung. 129 HGB analog: Einwendungen des Gesellschafters einer OHG/KG/GbR (1) Wird ein Gesellschafter einer GbR wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der der Gläubiger die GbR durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. (3a) Abs. 2 und 3 analog analog: Der Gesellschafter einer GbR kann die Befriedigung des Gläubigers auch verweigern, solange der GbR das Recht zusteht, 14

15 von dem ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegenden Rechtsgeschäft zurückzutreten, zu mindern oder zu kündigen. 15

16 3. Haftung der Kommanditisten Differenziere: Pflichteinlage laut Gesellschaftsvertrag (= Innenverhältnis), z.b. Grundstück und Hafteinlage 162 Abs. 1 S. 1 HGB (= Außenverhältnis), die als Betrag der Einlage eines jedes Kommanditisten und damit als Geldbetrag im Handelsregister eingetragen wird, nur diese ist maßgebend für die persönliche (beschränkte) Haftung des Kommanditisten gemäß 172 Abs. 1 i.v.m. 171 Abs. 1 HGB (dazu sogleich). 162 HGB: Anmeldung zum Handelsregister (1) 1 Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in 106 Abs. 2 HGB vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. 2 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditist, so sind auch deren Gesellschafter entsprechend 106 Abs. 2 HGB und spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden. (2) Bei der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft sind keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen; die Vorschriften des 15 HGB sind insoweit nicht anzuwenden. (3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende Handelsgesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung. a) Gründung einer KG 176 HGB: Haftung der Kommanditisten vor Eintragung der KG (1) 1 Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, dass seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. 2 Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus 2 oder 105 Abs. 2 HGB ein anderes ergibt. (2) α) Verbindlichkeiten die vor Eintragung der (handelsgewerbstreibenden) KG begründet werden ( 176 Abs. 1 S. 1 HGB) (1) Voraussetzungen: Beginnt eine Gesellschaft (a) Handelsgeschäfte i.s.v. 1 Abs. 2 HGB 16

17 (b) unter Zustimmung aller Gesellschafter (scilicet: bei einer KG also auch der Kommanditisten!), ist sie damit schon vor Eintragung KG kraft Betätigung nach 123 Abs. 2/ 161 Abs. 2 HGB. (2) Rechtsfolgen: [ (a) Dann haftet diese KG als Rechtssubjekt selbst für ihre Verbindlichkeiten gemäß 124 Abs. 1/ 161 Abs. 2 HGB. (b) Und Komplementäre haften persönlich unbeschränkt mit, 128 S. 1/ 161 Abs. 2 HGB. ] (c) Aber auch Kommanditisten haften dann den Gläubigern persönlich unbeschränkt mit, 176 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 HGB, weil der Rechtsschein erzeugt wird, dass sie als Komplementär beteiligt sind (da ja keine KG und damit auch keine Hafteinlage 162 Abs. 1 S. 1 HGB eingetragen ist) und sie daher unbeschränkt haften, es sei denn (dann haften Kommanditisten auch bei Gründung einer KG nur beschränkt, 171/172 HGB) dem Gläubiger ist die Beteiligung als Kommanditist(!) bekannt, 176 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 HGB; dies gilt aber nicht und damit dann doch wieder persönlich unbeschränkte Haftung, wenn ihm der Gesellschafter als solcher (und somit auch dessen Beteiligung als Kommanditist) unbekannt ist! Beachte: Der Ausschluss dieser (ungewollten) unbeschränkten Haftung bei Gründung einer KG ist möglich durch folgende aufschiebende Bedingung 158 Abs. 1 BGB: Die Zustimmung zur Geschäftsaufnahme wird erst (ex nunc) mit der Eintragung der KG wirksam! [ β) Annex: (1) Aber betreibt die Gesellschaft (a) ein Kleingewerbe gemäß 2 HGB (b) oder eine Land-/Fortwirtschaft bzw. ein Nebengewerbe davon nach 3 Abs. 2 oder Abs. 3 HGB, (c) oder verwaltet sie nur eigenes Vermögen nach 105 Abs. 2 HGB, ist sie bis zur Eintragung GbR, vgl. 123 Abs. 1/ 161 Abs. 2 HGB. (2) Kommanditisten haften in diesem Fall (a) vor der Eintragung nicht gemäß 176 Abs. 1 S. 1 HGB [ (b) sondern nur analog 128 S. 1 HGB, wenn sie dem Beginn (der GbR) zugestimmt hatten! ] γ) Für Verbindlichkeiten die nach Eintragung der Hafteinlage ( 162 Abs. 1 S. 1 HGB) begründet werden, gelten dann die 171/172 HGB: persönliche unmittelbare Haftung der Kommanditisten den Gläubigern gegenüber aber beschränkt i.h.d. restlichen (Haft-)Einlage [ dazu gleich unter c) γ) ]. 17

18 b) Eintritt als Kommanditist in eine entstehende KG 28 HGB: Haftung der dadurch entstehenden OHG bzw. KG bei Eintritt als Komplementär/Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (1) 1 Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die offene Handels-/Kommandit-Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. 2 Die in dem Betrieb begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen. (2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist. (3) 171 HGB: Haftung der Kommanditisten (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) HGB: Umfang der Haftung der Kommanditisten (1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) bis (6) 176 HGB: Haftung der Kommanditisten vor Eintragung der KG/vor Eintragung seines Eintritts in das Einzelhandelsgeschäft (1) 1 Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, dass seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. 2 Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus 2 oder 105 Abs. 2 HGB ein anderes ergibt. (2) α) Da die entstandene KG gemäß 28 Abs. 1 S. 1 HGB für die vor dem Eintritt begründeten Altverbindlichkeiten des ehemaligen Einzelkaufmanns haftet, auch akzessorische Mit-Haftung des eingetretenen Kommanditisten dafür gemäß 171/172 HGB: also persönliche unmittelbare Haftung den Gläubigern gegenüber, jedoch beschränkt i.h.d. restlichen (Haft-)Einlage [ dazu gleich unter c) γ) ] aber abdingbar, 28 Abs. 2 HGB. 18

19 β) Für (Zwischen-)Verbindlichkeiten, die zwischen dem Eintritt und der Eintragung der Hafteinlage begründet werden, gilt jedoch 176 Abs. 1 HGB: persönliche unmittelbare und unbeschränkte Haftung auch der Kommanditisten gegenüber den Gläubigern, weil der Rechtsschein erzeugt wird, dass jeder Gesellschafter als Komplementär beteiligt ist (da ja keine Hafteinlage 162 Abs. 1 S. 1 HGB eingetragen ist) es sei denn (dann haften Kommanditisten auch bei Eintritt in ein Einzelhandelsgeschäft und einer dadurch entstehenden KG nur beschränkt, 171/172 HGB) dem Gläubiger ist die Beteiligung als Kommanditist(!) bekannt, 176 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 HGB; dies gilt aber nicht und damit dann doch wieder persönlich unbeschränkte Haftung, wenn ihm der Gesellschafter als solcher (und somit auch dessen Beteiligung als Kommanditist) unbekannt ist! Aber wieder Ausschluss möglich durch aufschiebende Bedingung 158 Abs. 1 BGB: Der Eintritt wird erst (ex nunc) mit der Eintragung der Hafteinlage wirksam! [ dazu gleich unter c) β) ]. γ) Und für Verbindlichkeiten die nach Eintragung der Hafteinlage ( 162 Abs. 1 S. 1 HGB) begründet werden, gelten dann die 171/172 HGB: persönliche unmittelbare Haftung den Gläubigern gegenüber aber beschränkt i.h.d. restlichen (Haft-)Einlage [ dazu gleich unter c) γ) ]. 19

20 c) Eintritt als Kommanditist in eine bestehende OHG oder KG 173 HGB: Haftung bei Eintritt als Kommanditist in eine offene Handelsgesellschaft (die dadurch zur Kommanditgesellschaft wird)/bei Eintritt als Kommanditist in eine Kommanditgesellschaft (1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der 171 und 172 HGB bis zur Höhe seiner Einlage beschränkt für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. 171 HGB: Haftung der Kommanditisten (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) HGB: Umfang der Haftung der Kommanditisten (1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) bis (6) 162 HGB: Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister/Bekanntmachung der Eintragungen (1) Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in 106 Abs. 2 HGB vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. (2) 176 HGB: Haftung der Kommanditisten vor Eintragung der KG/vor Eintragung seines Eintritts (1) 1 Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, dass seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. 2 Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus 2 oder 105 Abs. 2 HGB ein anderes ergibt. (2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, so findet die Vorschrift des Absatzes 1 Satz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung. α) Für vor dem Eintritt begründete Altverbindlichkeiten der KG/früheren OHG somit 20

21 gemäß 173 Abs. 1 ( 130 Abs. 1) HGB persönliche, akzessorische Mit-Haftung des eingetretenen Kommanditisten aber beschränkt bis zur Höhe seiner Einlage i.s.d. 171/172 HGB und nicht abdingbar, 173 Abs. 2 ( 130 Abs. 2) HGB. 130 HGB: Haftung des eintretenden persönlich haftenden Gesellschafters (1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der 128 und 129 HGB für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. β) Für (Zwischen-)Verbindlichkeiten, die zwischen dem Eintritt und der Eintragung der Hafteinlage begründet werden, gilt jedoch 176 Abs. 2 HGB: Kommanditisten haften dann den Gläubigern persönlich unbeschränkt wegen des Rechtsscheins, dass der Neue als Komplementär eintritt (da noch keine Hafteinlage 162 Abs. 1 S. 1 HGB eingetragen ist), es sei denn (dann haften Kommanditisten auch in der Zwischenzeit nur beschränkt 171/172 HGB), dem Gläubiger ist die Beteiligung als Kommanditist(!) bekannt. dies gilt aber nicht und damit dann doch wieder persönlich unbeschränkte Haftung, wenn ihm der Gesellschafter als solcher (und somit auch dessen Beteiligung als Kommanditist) unbekannt ist! Aber auch hier Ausschluss der unbeschränkten Haftung möglich durch aufschiebende Bedingung 158 Abs. 1 BGB: Der Eintritt wird erst (ex nunc) mit der Eintragung der Hafteinlage wirksam! γ) Und für Verbindlichkeiten, die nach Eintragung der Hafteinlage ( 162 Abs. 1 S. 1 HGB) begründet werden, gelten dann die 171/172 HGB: wenn die (Haft-)Einlage eingetragen, aber noch nicht (voll) geleistet ist, zwar persönliche unmittelbare akzessorische Mit-Haftung des Kommanditisten den Gläubigern gegenüber gemäß 161 Abs. 2 i.v.m. 128 S. 1 HGB, aber beschränkt bis zur Höhe der restlichen (Haft-)Einlage gemäß 172 Abs. 1/171 Abs. 1 HGB: Beispiel: Forderung 100 als Hafteinlage eingetragen 50 davon erbracht 40 dann Haftung auf restliche 10 21

22 Variante: Forderung 100 als Hafteinlage (Außenverhältnis) eingetragen 50 aber als Pflichteinlage (Innenverhältnis) Grundstück eingebracht, dessen objektiver Wert bei Einbringung beträgt jedoch nur 30 dann zwar Pflichteinlage laut Gesellschaftsvertrag erbracht, aber im Handelsregister eingetragene Hafteinlage ( 162 Abs. 1 S. 1 HGB: Betrag 50), dadurch (Wert 30) noch nicht voll erbracht somit Haftung auf Differenz von 20 Die Pflichteinlage wird also mit ihrem objektiven Wert (entscheidend ist Zeitpunkt der Einbringung!) auf die Hafteinlage angerechnet! d) Annex: Natürlich haben auch Kommanditisten, die wegen Gründung einer KG ( 176 Abs. 1 S. 1 HGB) Eintritt als Kommanditist in eine entstehende KG ( 28 Abs. 1, 176 Abs. 1 HGB) Eintritt als Kommanditist in eine bestehende OHG oder KG ( 173 Abs. 1 oder 176 Abs. 2 HGB) oder nach 171/172 HGB haften jeweils die Verteidigungsmöglichkeiten gemäß 161 Abs. 2 i.v.m. 129 HGB: also 161 Abs. 2 i.v.m. 129 Abs Alt. HGB Kommanditisten können also Einwendungen erheben, die ihnen persönlich gegenüber dem Gläubiger zustehen, 161 Abs. 2 i.v.m. 129 Abs Alt. HGB und Kommanditisten können Einwendungen erben, die der KG zustehen, 161 Abs. 2 i.v.m. 129 Abs. 2 HGB, Kommanditisten können die Leistung verweigern, wenn und solange die KG anfechten könnte, sowie 161 Abs. 2 i.v.m. 129 Abs. 3 HGB, Kommanditisten können die Leistung ebenfalls verweigern, wenn und solange die KG aufrechnen könnte und darüber hinaus sind 161 Abs. 2 i.v.m. 129 Abs. 2 und Abs. 3 HGB analog bei sonstigen Gestaltungsrechten einer KG wie Rücktritt/Minderung/Kündigung auch auf Kommanditisten anzuwenden. Sie können damit die Leistung auch verweigern, wenn und solange die KG zurücktreten/mindern oder kündigen könnte 22