Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der

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1 Stellungnahme zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) 11. Oktober 2006

2 Allgemeine Anmerkungen Die Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID) führt zu erheblichen Veränderungen des Wertpapiergeschäfts in Deutschland. Mit der Umsetzung der MiFID kommen auf die Wertpapierdienstleister neue Herausforderungen im Kundenverkehr zu. Unsere Mitgliedsinstitute sind hiervon gleichwohl nicht unmittelbar betroffen, da die Emissionstätigkeit an sich, also die Bedienung des Primärmarktes, nicht als Wertpapierdienstleistung einzustufen ist. Wir möchten uns deshalb nur auf wenige Anmerkungen beschränken, die aber gleichwohl unter Finanzmarktgesichtspunkten wesentlich sind und zumindest dann die Interessen unserer Mitglieder berühren, wenn deren Produkte platziert und anschließend im Sekundärmarkt gehandelt werden. Dabei wird gesehen, dass die Vorgaben der MiFID verbindlich und 1: 1 in nationales Recht zu übernehmen sind. Änderungsvorschläge können insoweit deshalb mit Aussicht auf Erfolg im hiesigen Gesetzgebungsverfahren nicht mehr vorgetragen werden, soweit die Vorgaben der MiFID zwingend umzusetzen sind. Wir möchten die Gelegenheit zur Kommentierung nutzen, um (I.) auf die Notwendigkeit einer angemessenen Interpretation in der Rechtspraxis durch das BaFin und (II.) darauf hinzuweisen, dass wir einige Wertentscheidungen die in der MiFID getroffen worden sind für nicht sachgerecht halten mit dem Ziel (I) einer Berücksichtigung dieser Aspekte in der Aufsichtspraxis und (II) einer mittelfristigen Korrektur auf europäischer Ebene. Wir gehen von positiven Auswirkungen des MiFID auf den Finanzmarkt einschließlich des Derivatemarktes aus. Die Neuregelung wird von uns insgesamt begrüßt. Unsere kritischen Anmerkungen im Einzelnen fassen wir wie folgt zusammen: DDI Stgn Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom

3 Abschnitt 6: Verhaltenspflichten, Organisationspflichten, Transparenzpflichten, Verjährung von Ersatzansprüchen 31 Absatz 7 WpHG-E Die in 31 WpHG statuierte Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung (Absätze 4 und 6) führt in ihrer Umsetzung zur Erhebung umfangreicher Kundendaten. Denn erst mit erfolgter Erfassung und kundenbezogener Auswertung der Daten kann gewährleistet werden, dass bestimmte Wertpapiere auch zum Profil des Kunden passen, diese für ihn geeignet sind. All diese Pflichten entfallen jedoch, wenn der Auftrag des Kunden im Wege des sog. execution-only-business ausgeführt worden ist. Die Differenzierung zwischen beratungsfreiem Geschäft und execution-only- Orders führt zu nicht akzeptablen Ergebnissen. Das gilt sowohl unter Anlegerschutz- als auch unter Gleichbehandlungsgesichtpunkten: Während risikoreiche Aktien problemlos auf execution-only-basis erworben werden können, erhebt die MiFID komplexe Wertpapiere in den Status risikobehafteter Wertpapiere. Derivative Anlageprodukte, insbesondere für den Retail-Investor, die darauf ausgelegt sind, ein deutlich geringeres Risiko als ihre Basiswerte aufzuweisen, werden als komplex und damit gleichsam als riskant eingestuft. So kann z.b. eine Order für eine unbedeutende kanadische Goldminenaktie ohne die Erhebung von Kundendaten und ohne Geeignetheitsprüfung entgegengenommen und ausgeführt werden, während der Kauf eines als komplex eingestuften Garantiezertifikats ohne diese Maßnahmen nicht im Wege des execution only ausgeführt werden könnte. Für die Orderausführung müssten vielmehr umfangreiche Informationen erhoben, gespeichert und ausgewertet werden. Ein weiteres kommt hinzu: Auch kompliziert strukturierte Produkte werden als non komplex -Produkte eingestuft. Das ist widersprüchlich. Denn Aufträge zum Erwerb eines Fonds können unbeschadet der Komplexität des Fonds selbst, im Wege des best-execution ausgeführt werden, weil ein Fonds per se als nicht komplexes Finanzinstrument angesehen wird. Dies alles in Kenntnis der Tatsache, dass die von den Fonds gehaltenen Wertpapiere komplexer Natur (z.b. in Zertifikate investierende Fonds) sein können. Dies mag damit zusammenhängen, dass zur Verabschiedung der MiFID in 2004 Fonds in der Regel unmittelbar in die Basiswerte, und nicht in davon abgeleitete Instrumente, investierten. Vor dem Hintergrund des jetzt geänderten Anlageverhaltens sehen wir insoweit Änderungsbedarf. Wir halten die von der MiFID getroffene Weichenstellung insgesamt, DDI Stgn Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom

4 zwischen komplexen und nicht-komplexen Produkten unter Außerachtlassung der Risikostruktur zu differenzieren für nicht sachgerecht. Denn Komplexität wird fälschlicherweise pauschal mit Risikobehaftetheit gleichgesetzt. Aus unserer Sicht sollten Produkte, auch wenn ein Derivat eingebettet ist, problemlos zugänglich bleiben, wenn sie konservativ ausgerichtet sind und im Vergleich zum Basiswert eine geringeres Risiko beinhalten. Der aufgezeigte, aus unserer Sicht falsche Ansatz der MiFID, wird zu einer nachhaltigen Beeinflussung des Nachfrageverhaltens nach Wertpapieren führen. Mittelfristig sind hier Korrekturen notwendig. Kurzfristig erscheint uns eine sachgerechte Auslegung der MiFID und ihrer Umsetzung durch das BaFin notwendig. Nur dann wird die Umsetzung der Richtlinie den besondern Erfordernissen gerade des deutschen Kapitalmarktes gerecht. Denn grundsätzlich bietet die MiFID den Kunden die Chance, mehr Qualität bei verbesserter Kostentransparenz zu erhalten. Abschnitt 6: Zuwendungen 31 d WphG-E Die Regelungen zu sog. Anreizzahlungen sind ein Novum für den Finanzmarkt, nicht nur in Deutschland. Das Anliegen der MiFID, Interessenkollisionen zu vermeiden, ist zu begrüßen. Andererseits haben sich auf Anreizzahlungen basierende Vertriebsstrukturen in Deutschland entwickelt und bewährt. Das darf nicht außer Acht gelassen werden. Nach wie vor muss es für die Emittenten möglich sein, Vertriebsentgelte zu bezahlen. Nur so können Vertriebsstrukturen erhalten bleiben und dem Kunden eine Vielfalt von Produkten zur Auswahl gestellt werden. Es ist aus unserer Sicht Aufgabe des Vertriebs, die Kunden über die Zuwendung zu informieren. Hier ist die Aufsicht gefordert, die Tatbestandsmerkmale der Vorschrift praxisnah auszulegen. Das sollte umgehend geschehen um dem Markt die dringend benötigte Rechtssicherheit zu geben. Abschnitt 4: Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel 32 ff. BörsG-E Die Zulassung der Wertpapiere sollte weiterhin über die Börsen erfolgen. Die Börsen verfügen über eingespielte und in der Praxis bewährte DDI Stgn Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom

5 Verfahrensabläufe. Sie übernehmen im Vorfeld von Zulassungsverfahren durch das Angebot kostenfreier Beratungsgespräche für Neuemittenten wichtige Zusatzaufgaben und sind zu einer detaillierten zeitlichen Abstimmung der Verfahrensschritte (etwa Zeitpunkt der Zulassung und Notierungsaufnahme) in der Lage. Die neutralen Beratungsgespräche durch erfahrene und langjährige Mitarbeiter der Börsen werden von Emittenten sehr geschätzt und tragen zu einer Förderung des Derivatemarktes bei. Diese Beratungsleistungen setzen jedoch eine örtliche Nähe und ein fundiertes Verständnis des Derivategeschäfts voraus, welches gerade bei den Börsen jederzeit verfügbar ist. Darüber hinaus ist eine enge zeitliche Abstimmung von Zulassung und Notizaufnahme bei der Emission von erheblicher Bedeutung. Diese Abstimmung wird zu Lasten der Emittenten erschwert, wenn divergierende Zuständigkeiten bestehen. Dies gilt umso mehr als bereits die Übertragung der Prospektprüfung und -billigung von den Börsen auf die BaFin zum 1. Juli 2005 erhebliche Umstellungen im Markt erforderlich gemacht hat. Fazit: Der Markt für derivative Wertpapiere unterliegt bereits heute einer hohen Regelungsdichte und Transparenz. Das KWG und die MaRisk, das Börsengesetz, das WpHG, das WpPG und die anstehende Umsetzung der MiFID haben eine Regulierung des Marktes beinahe im Jahrestakt gebracht. Zu einer weiteren Regulierung, insbesondere einer Erstreckung der für Aktien geltenden MiFID-Bestimmungen auf andere Finanzinstrumente, besteht kein Anlass. Es sollten vielmehr die Erfahrungen mit den bestehenden Regelungen abgewartet werden. Eine praxisnahe Auslegung der Bestimmung über Zuwendungen ist dringend erforderlich, mittelfristig sollte die Regelung zu komplexen und nicht komplexen Finanzinstrumenten mittels eines risikobasierenden Ansatzes modifiziert werden. Die Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel sollte weiterhin über die Börsen erfolgen. Bewährte Verfahrensabläufe sollten nicht aufgegeben werden. DDI Stgn Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz vom