Beschluss. Begründung

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1 34R77/14i Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Marke MEDIAWIKI über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom , IR 288/2013-5, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung der Rechtsabteilung des Patentamts wird geändert und lautet: «Die am beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf hinterlegte Marke IR MEDIAWIKI wird in Österreich für folgende Warenklassen zum Schutz zugelassen: 9 Computer software for collaborative editing of the content of websites and website management deutsch: Computersoftware für gemeinsames Aufbereiten von Daten von Websites und Websiteverwaltung.» Begründung 1. Die Antragstellerin ließ die Wortmarke MEDIAWIKI für die im Spruch genannten Waren nach den Regeln des Madrider Markenabkommens beim Büro der WIPO registrieren. 2. Mit dem angefochtenen Beschluss verweigerte das österreichische Patentamt den Schutz mit der Begründung, die beteiligten Verkehrskreise würden im Begriff MEDIA- WIKI ohne komplizierte Gedankenoperation nur eine Verbindung des bekannten Begriffs WIKI mit dem Sachthema Medien erkennen. Das Zeichen liefere nur einen Hinweis darauf, dass die damit bezeichnete Software den Betrieb eines Auskunftsportals ( Wiki ) ermögliche, dessen Bei

2 2 34R77/14i träge sich mit Medien und mit der Kommunikationsvermittlung beschäftigten. Der Umstand, dass MEDIAWIKI nur der umgedrehte Firmenwortlaut der Antragstellerin (Wikimedia) sei, gebe dem Zeichen noch keine Unterscheidungskraft. Die Registrierung in anderen Rechtsordnungen sei nicht präjudiziell für Österreich. 3. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, die beantragt, die Entscheidung zu ändern und die Marke in Österreich zum Schutz zuzulassen. Der Rekurs ist berechtigt. 4. Nach 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. 4 Abs 1 Z 4 MSchG verbietet die Registrierung von beschreibenden Zeichen. 4.1 Ob einer Warenbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 4, 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit einer anderen betrieblichen Herkunft unterscheiden können (EuGH C-108/97 Chiemsee; C-104/00 P Companyline; C-398/08 Vorsprung durch Technik; C-104/01 Orange [Rn 62]; EuG T-471/07 Tame it [Rn 15 mwn]; RIS-Justiz RS ; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w Jimi Hendrix). 4.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch

3 3 34R77/14i noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 1/13 Malzmeister mwn; ähnlich RIS-Justiz RS ). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C-104/01 Orange [Rn 58 und 59]; C-64/02 Das Prinzip der Bequemlichkeit). 4.3 Ob das Eintragungshindernis fehlende Unterscheidungskraft vorliegt, wird anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen geprüft, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w Jimi Hendrix mwn). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aao Rz 67 mwn der Rsp; EuGH C-104/01 Orange [Rn 46 und 63]; RIS-Justiz RS [T1]; RIS-Justiz RS [T5]). 4.4 Zeichen gelten als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt die Verkehrskreise müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und/oder Dienstleistungen herstellen können (EuGH C-326/01 Universaltelefonbuch [Rn 33 mwn]; C-494/08 P Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t Expressglass = RIS-Justiz RS [T1];

4 4 34R77/14i RS , RS , RS ). Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch registrierbar (RIS-Justiz RS [T3]; RS , RS ; 4 Ob 116/03t immofinanz; 17 Ob 27/07f ländleimmo; OBm 1/12 Die grüne Linie). Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i happykauf mwn; OBm 3/12 Lounge.at). Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, die Natur oder die Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11 Atelier prive; OBm 2/13 Primera ua; 4 Ob 66/02p Cornetto). 4.5 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen. Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS ).

5 5 34R77/14i Kennzeichnungskraft fehlt hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (strsp: RIS-Justiz RS ; 4 Ob 26/93 Smash; 4 Ob 158/05x Steirerparkett). 5.1 Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die beantragten Waren nicht abzusprechen. Auch das Rekursgericht ist der Auffassung, dass sich Wiki im allgemeinen Sprachgebrauch vor allem wegen der Gängigkeit des Begriffs Wikipedia mit der Bedeutung schnell durchgesetzt hat, aber genauso auch mit der Bedeutung, dass ein via Internet zugänglicher Inhalt nicht nur gelesen, sondern auch (von allen) verändert werden kann. Wiki wird dabei auch als Hauptwort verwendet ( das Wiki ) und als Summe aller Daten verstanden, auf die über eine einheitliche Plattform zugegriffen werden kann und die über diese Plattform verändert werden können. Nahe liegt daher die Assoziation, dass MEDIAWIKI im Sinne von ein Medien-Wiki eine derartige Datenbank- Plattform bezeichnet, die sich inhaltlich mit Medien und ihrer Verbreitung beschäftigt. Jedenfalls aber nicht ohne weiteres Nachdenken liegt nahe, dass damit eine Computersoftware beschrieben wird, mit der solche Datenbanken gestaltet und verwaltet werden können. Genauso könnte die Marke mit Blick auf Computersoftware dahin verstanden werden, dass die Software die Gestaltung von Medien betrifft und in der Form dynamisch ist, dass die Anwender wie bei einem Wiki die Software durch ihre eigenen Erkenntnisse weiterentwickeln, die sie einspeisen können. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, welches Ver

6 6 34R77/14i ständnis wahrscheinlicher oder häufiger ist, denn nach der Judikatur (s. oben Punkt 4.2) genügt jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft. Betreffend die Ware Computersoftware ist die Marke somit kennzeichnungskräftig ( 4 Abs 1 Z 3 MSchG), weil nach der im Eintragungsverfahren gebotenen Prognose nicht zu erwarten ist, dass sie das Publikum selbst wenn es beide Wortteile, nämlich MEDIA und WIKI mit einer bestimmten Bedeutung versieht in ihrer Gesamtheit ohne weitere Überlegungen und gedankliche Zwischenschritte und ausschließlich als Hinweis auf die damit bezeichnete Dienstleistung (Computersoftware für gemeinsames Aufbereiten von Daten von Websites und Websiteverwaltung) versteht. Die Assoziation mit Software, die zwar auch denkbar ist, ist somit nach der Einschätzung des Rekursgerichts nicht wie von der Judikatur für das Kriterium Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft gefordert derart zwingend, dass sie sofort, ohne weiteres Nachdenken, konkret, direkt, ausschließlich und ohne auch noch so geringe andere Möglichkeit einen Bezug dazu herstellen würde. 5.2 Die selben Überlegungen führen zum Schluss, dass MEDIAWIKI auch in Bezug auf eine Software nicht beschreibend ist ( 4 Abs 1 Z 4 MSchG). 6. Gegen diese Entscheidung ist kein weiterer Rechtszug vorgesehen. Ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands kann daher entfallen. Oberlandesgericht Wien 1011 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 34, am 8. September 2014 Dr. Reinhard Hinger Elektronische Ausfertigung gemäß 79 GOG