Repetentenkurs WS 2011/12 Prof. Dr. Gusy/ A. Kapitza

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1 Repetentenkurs WS 2011/12 Prof. Dr. Gusy/ A. Kapitza Die Innenstadt der kreisfreien Stadt A (NRW) wird von Jahr zu Jahr unattraktiver. Die meisten Einwohner von A fahren nur noch in die Nachbarstadt zum einkaufen, so dass immer mehr der verbliebenen Geschäfte schließen müssen. Um die Innenstadt von A wieder aufleben zu lassen und die Bewohner der Stadt wieder dazu zu bewegen, ihre Einkäufe in A zu tätigen, legt die Stadt in ihrer Haushaltssatzung ein Programm zur Förderung der Kleinunternehmer fest. Dabei geht es darum, Unternehmern, die in der Innenstadt ein Geschäft aufmachen wollen, den Einstieg zu ermöglichen. Die Förderungen sollen in Umbauten der leerstehenden Ladenlokale und in die Einrichtung fließen. Auch Landwirt B, der im Randbezirk der Stadt A seinen Hof hat, bewirbt sich. Er sieht diese Förderung als günstig an, in der Innenstadt einen Bio Obst- und Gemüseladen zu eröffnen, um seine Erträge verkaufen zu können. Am erhält B ein Schreiben vom Oberbürgermeister (OB), indem ihm eine Förderung in Form eines verlorenen Zuschusses in Höhe von Euro bewilligt wird, um die Ausstattung des Ladenlokals und die ersten Mietzahlungen zu finanzieren. Die Förderung soll in zwei Raten ausbezahlt werden. Die erste Rate in Höhe von Euro soll B einen Monat nach der Bewilligung ausbezahlt werden, die zweite Ratenzahlung soll 6 Monate später erfolgen. In dem Bewilligungsschreiben heißt es weiter, dass die Bewilligung mit der Maßgabe ergehe, dass B seinen landwirtschaftlichen Betrieb an das neu errichtete Kanalsystem anschließe, welches für die Randgebiete der Stadt gerade erst eingerichtet wurde. Die Umwelt werde durch die Nutzung des städtischen Kanalsystems wesentlich weniger belastet, als durch die Ableitung des Abwassers in die hauseigene Sickergrube, da hier regelmäßig Chemikalien beigesetzt werden müsste. Die Maßgabe sei auch deswegen angezeigt, weil bisher noch keine Satzung gem. 9 GO NW erlassen wurde, die einen Anschluss- und Benutzungszwang regele. Nachdem B die erste Rate erhalten hat und diese in die Inneneinrichtung des Geschäfts investiert hat, wird er mehrmals aufgefordert, seinen Hof an das Kanalsystem der Stadt anschließen zu lassen. Als B dieses auch drei Monate nach der Auszahlung der ersten Rate nicht gemacht hat, erhält er am ein Schreiben des Oberbürgermeisters, in dem die Zuschussbewilligung insgesamt aufgehoben wird und er zur Rückzahlung der bereits ausbezahlten Euro aufgefordert wird. 1

2 B legt am bei der zuständigen Behörde Widerspruch ein und will erreichen, die 5000 Euro behalten zu dürfen, die noch ausstehenden 3000 Euro ausbezahlt zu bekommen und von der Verpflichtung, sich an das Kanalsystem der Stadt anschließen zu müssen, befreit zu werden. Der Widerspruch wird mit einer ausführlichen Begründung zurückgewiesen. Daraufhin erhebt B formund fristgerecht Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht mit den bereits im Widerspruchsverfahren verfolgten Zielen. Wie sind die Erfolgsaussichten der Klage? 2

3 Die Klage des B hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 1 A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Zunächst müsst der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach 40 Abs. 1 S.1 VwGO. Nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. Öffentlich-rechtlich ist eine Streitigkeit, wenn die streitentscheidende Norm öffentlich-rechtlicher Natur ist. Dies ist der Fall, wenn sie ausschließlich den Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und/oder verpflichtet (modifizierte Subjektstheorie/Sonderrechtstheorie). In diesem Fall liegt der Streitigkeit ein öffentlich-rechtliches Subventionsverhältnis zugrunde, bei dem sowohl die Bewilligung als auch die Auszahlung sich nach öffentlichem Recht richten. Daher ergeben sich auch die Rechtsnormen bzgl. der Aufhebung des Leistungsbescheides und der Rückforderung aus dem öffentlichen Recht. Mögliche Rechtsgrundlagen könnten 48 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG NRW und 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG darstellen. Für die sog. Maßnahme kommt als Rechtsgrundlage 36 Abs. 2 VwVfG NRW in Betracht. Diese Normen ermächtigen ausschließlich den Träger der hoheitlichen Gewalt den, Leistungsbescheid aufzuheben, die Leistung zurück zufordern und bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die streitentscheidenden Normen sind somit solche des öffentlichen Rechts. Daher ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlich i.s.v. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Im vorliegenden Fall streiten keine Verfassungsorgane um originäre verfassungsrechtliche Rechte und Pflichten (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit), so dass die Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im Ergebnis ist der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Weiterhin müsste die Klage statthaft sein. Dies richtet sich nach dem Begehren des Klägers, welches vom Gericht auszulegen ist, vgl. 88 VwGO. 1 Vgl. hierzu die Fallbearbeitung von Hobe, Stephan/ Zinkler, Sebastian, in: Peis/Prütting/Sachs/Weigend (Hrsg.), Die Examensklausur, 3. Auflage, S. 470f. 3

4 B verfolgt das Ziel, die Euro behalten zu dürfen, die noch ausstehenden Euro ausbezahlt zu bekommen und von der Verpflichtung, sich an das Kanalsystem der Stadt anschließen zu müssen, befreit zu werden. 1. Somit richtet er sich zunächst gegen den Aufhebungsbescheid vom Dieser stellt als actus contrarius zum Leistungsbescheid einen Verwaltungsakt i.s.v. 35 S. 1 VwVfG NRW da. Um diesen aus der Welt zuschaffen ist die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthafte Klageart. Das Auszahlungsverlangen hat daneben keine eigenständige Bedeutung, da diese Pflicht nach der Aufhebung des Aufhebungsbescheides wieder auflebt. 2. Auch das Rückforderungsverlangen des OB stellt einen Verwaltungsakt i.s.v. 35 S. 1 VwVfG NRW da, so dass auch gegen diesen die Anfechtungsklage die statthafte Klageart ist. 3. Letztlich wehrt sich B gegen die sog. Maßnahme, sich an das Kanalsystem der Stadt anschließen zu müssen. a. In Betracht kommt eine isolierte Anfechtung der Maßgabe mittels Anfechtungsklage oder alternativ eine Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO auf Erlass einer anderen Bewilligung. Welche der Klagearten in diesem Fall statthaft ist richtet sich auch hier nach dem Begehren des Klägers. Begehrt dieser eine teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheids, so käme eine isolierte Anfechtung in Betracht. Begehrt er dagegen ein Mehr oder Aliud zum Bewilligungsbescheid unter Aufhebung des bisherigen Bescheids, so wäre eine Verpflichtungsklage statthaft. B will hier nur die Verpflichtung zum Anschluss seines Hofes an das städtische Kanalsystem abwehren, ansonsten soll der Bewilligungsbescheid bestehen bleiben. Somit geht sein Klagebegehren nicht über das bereits Erhaltene hinaus, so dass eine Anfechtungsklage statthaft sein könnte. b. Ob die mit dem Verwaltungsakt verbundene Maßnahme jedoch isoliert angefochten werden kann, hängt von deren rechtlichem Charakter ab. Möglicherweise handelt es sich bei der Maßgabe um eine Nebenbestimmung i.s.v. 36 Abs. 2 VwVfG NRW. Nebenbestimmungen sind Regelungen welche einem Hauptverwaltungsakt beigefügt wurden und deren Bestand das rechtliche Schicksal des Hauptverwaltungsakts teilen, ohne jedoch eine Inhaltsbestimmung des Hauptverwaltungsaktes darzustellen. Hier stellt die Bewilligung des Zuschusses den Hauptverwaltungsakt da, auf welchen sich die Maßgabe bezieht, ohne dass diese jedoch den Inhalt dessen berührt. Vielmehr hat sie mit der Anschlussverpflichtung einen eigenen vom Hauptverwaltungsakt unabhängigen Regelungsgehalt. Eine Nebenbestimmung nach 36 Abs. 2 VwVfG NRW liegt somit vor. Fraglich ist jedoch, ob es sich bei dieser um eine Bedingung nach 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW oder eine Auflage nach 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW handelt. Eine Bedingung liegt vor, wenn nach der Bestimmung, der Eintritt oder 4

5 der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt. Eine Auflage liegt dagegen vor, wenn durch die Bestimmung dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Maßgeblich für die Auslegung ist der objektive Erklärungsinhalt der Bestimmung. Im Fall des B kann eine Bedingung nicht schon deswegen ausgeschlossen werden, weil der Eintritt des Erfolgs alleinig vom Verhalten des B abhängt und damit nicht ungewiss ist. Auch solche Potestativbedingungen sind zulässig. Jedoch soll der Anschluss an das Kanalnetz Voraussetzung für die Gewährung der Subvention sein. Wie die bereits erfolgte Auszahlung i.h.v allerdings zeigt, ist die Auszahlung nicht von der Erfüllung der Voraussetzung abhängig. Daher liegt im Fall des B eine Nebenbestimmung in der Form einer Auflage i.s.v. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW vor. c. Weiterhin ist umstritten, ob eine isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung zulässig ist. Nach einer Ansicht ist eine isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung grundsätzlich ausgeschlossen. Diesem ist entgegenzuhalten, dass bereits 113 Abs. S. 1 VwGO dem Wortlaut nach soweit die Möglichkeit eröffnet, dass die Behörde einen Verwaltungsakt auch teilweise zurücknehmen kann. Somit muss es auch dem Bürger möglich sein, die teilweise Aufhebung eines Verwaltungsaktes zu begehren. Nach anderer Ansicht ist die isolierte Anfechtung grundsätzlich möglich, es besteht jedoch keine Einigkeit über die Bedingungen, unter denen dies möglich sein soll. Zentrale Frage ist dabei, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt als teilbar angesehen werden kann wann er mit der Nebenbestimmung eine untrennbare Einheit bildet. Hinter dieser Frage steht die Überlegung, dass durch die teilweise gerichtliche Aufhebung der Regelung, welche als einheitlicher Akt erging, die Ermessensentscheidung der Behörde nicht konterkariert werden darf. Daher wurde lange Zeit nach der Art der Nebenbestimmung unterschieden. Waren demnach Auflagen selbständig anfechtbar, sollte dieses für Nebenbestimmungen nach 36 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwVfG NRW nicht gelten. Diese seien nur mittels einer Verpflichtungsklage auf Neuerlass des ganzen Verwaltungsaktes aus der Welt zu schaffen. Da es sich bei der Maßgabe um eine Auflage handelt, ist es dem B nach dieser Ansicht möglich, sie isoliert anzufechten. Eine andere Ansicht knüpft an den Inhalt des Hauptverwaltungsaktes an und geht davon aus, dass eine isolierte Anfechtung nur bei gebundenen Entscheidungen der Behörde statthaft sei, werde der Behörde jedoch Ermessen hinsichtlich ihrer Entscheidung eingeräumt, solle eine isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung nicht möglich sein. Da es sich bei der 5

6 Subventionsbewilligung um eine intendierte Ermessensentscheidung handelt die Förderungen sollen in den Umbau usw. fließen wäre hier eine isolierte Anfechtungsklage unstatthaft. Nach der heute von der Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretenen Lösung ist die eigenständige Anfechtung einer Nebenbestimmung, gleich welcher Art, grundsätzlich statthaft. Einzige Voraussetzung im Rahmen der Zulässigkeit ist, dass die Nebenbestimmung sich in logischer Weise vom Hauptverwaltungsakt abtrennen lässt (prozessuale Teilbarkeit), sprich der Hauptverwaltungsakt darf durch die Abtrennung nicht offensichtlich seinen Sinn verlieren. Die Frage, ob der verbleibende Rest der Regelung auch nach näherer Überprüfung noch in sinnvoller und rechtmäßiger Weise fortbestehen kann, ist dagegen eine Frage der Begründetheit (materielle Teilbarkeit). In diesem Fall kann die Maßgabe vom Hauptverwaltungsakt abgetrennt werden, ohne dass der Hauptverwaltungsakt seinen Sinn verliert. Die Anfechtungsklage wäre demnach statthaft. Da nicht alle Meinungen zum gleichen Ergebnis gelangen ist ein Streitentscheid unumgänglich. Für die Meinungen, dass eine isolierte Anfechtung der Auflage möglich ist, spricht, dass diese Art des Rechtsschutzes dem Kläger leichter fällt und diese Ansicht daher den effektiveren Rechtsschutz bietet und somit eher Art. 19 Abs. 4 GG entspricht. Zudem ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, dass er das bereits Erreichte erneut zur Disposition stellt um eine gegen ihn gerichtete und evtl. rechtswidrige Maßnahme abzuwehen. Gegen die herrschende Auffassung spricht auch nicht, dass der Verwaltung dadurch ein Verwaltungsakt aufgedrängt werde, welchen sie so nicht gewollt hat und auch nicht erlassen hätte. Ein solches Interesse der Behörde muss hinter das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen zurücktreten. Zudem wird ihre Entscheidungsbefugnis im Rahmen des Ermessens in der Begründetheit berücksichtigt. Alles in allem ist daher den Ansichten, welche eine isolierte Anfechtung der Auflage befürworten, zu folgen. Somit ist auch beim dritten Begehren des B die Anfechtungsklage nach 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft. 4. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist bzgl. aller drei Klagebegehren die Anfechtungsklage die statthafte Klageart. III. Klagebefugnis Weiterhin müsste B nach 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein. Dies ist der Fall, wenn B geltend machen kann, dass er durch die Regelungen in eigenen Rechten verletzt ist. Dafür genügt die Darlegung der Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Der Bescheid vom beinhaltet die 6

7 Aufhebung der Subventionsbewilligung und das Rückforderungsverlangen, welche für B belastende Regelungen darstellen. Nach der Adressatentheorie kann B somit zumindest eine mögliche Verletzung des Rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG geltend machen. Auch die im Bewilligungsbescheid enthaltene Auflage stellt eine belastende Regelung für B da, so dass auch diesbezüglich eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht ausgeschlossen erscheint. B ist somit klagebefugt nach 42 Abs. 2 VwGO. IV. Vorverfahren Gemäß 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ist vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen. Der Bescheid des OB erging am und liegt somit vor dem 1. November 2007, so dass das Widerspruchsverfahren nicht gem. 68 Abs. 1 S. 1 HS 1 VwGO i.v.m. 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW entbehrlich ist. Im Fall des B wurde bzgl. des Bescheids vom ein Vorverfahren erfolglos durchgeführt. Jedoch müsste auch bei dem Vorgehen gegen die Auflage zunächst ein Widerspruchverfahren erfolglos durchgeführt worden sein. Nach 70 S. 1 VwGO muss der Widerspruch spätestens einen Monat nach Bekanntgabe des Verwatungsaktes erhoben werden. Wie die Widerspruchsfrist zu berechnen ist, ist im Einzelnen umstritten. So wird zum einen eine verwaltungsprozessuale Lösung nach 57 VwGO i.v.m. 222 Abs. 1 ZPO vertreten und zum anderen eine verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung über 31 VwVfG. Beide Lösungswege verweisen letztlich auf die bürgerlichrechtlichen Fristenberechungsregelungen nach 187 ff BGB. Somit ist ein Streitentscheid entbehrlich. Die Widerspruchsfrist des B begann mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes am und endete gem. 188 Abs. 2 BGB am Daher war die Frist bereits verstrichen, als B am Widerspruch erhoben hat. Zweifelhaft ist jedoch, ob dies zur Unzulässigkeit der Klage bzgl. der Auflage führt. Die Widerspruchsbehörde hat schließlich zur Sache durch die Ablehnung des Widerspruchs beschieden und sich somit auf diesen eingelassen. Nach einer Ansicht soll die Klage daher zulässig sein, denn die Widerspruchsbehörde sei Herrin des Streitstoffes im Verwaltungsverfahren über den Widerspruch. Dagegen spricht jedoch, dass die Widerspruchsbehörde keine Dispositionsbefugnis über die zwingenden Vorschriften nach 70 VwGO besitzt. Es besteht jedoch auch kein Anlass, die Klage für unzulässig zu halten, wenn keine schützenswerten Rechtspositionen Dritter diesem entgegenstehen. So dass zumindest in diesen Fällen es der Behörde nicht verwährt werden soll, sich auf den Widerspruch einzulassen, um zu einer verwaltungsrechtlichen Klärung der Frage zu gelangen. Im Fall des B sind keine schützenswerten Rechtspositionen Dritter erkennbar. Die Verfristung führt daher nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Somit wurde ein Vorverfahren erfolglos durchgeführt. 7

8 V. Klagfrist Die Klagefrist gem. 74 Abs. 1 S. 1 VwGO wurde eingehalten. VI. Klagegegner Klagegegner ist die kreisfreie Stadt A gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit B ist nach 61 Nr. 1 VwGO als natürliche Person beteiligtenfähig und nach 62 Nr. Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt A ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und daher nach 61 Nr. 1 VwGO als juristische Person beteiligtenfähig und nach 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. 63 Abs. 1 S.1 GO NRW prozessfähig, wenn sie vor Gericht durch den OB vertreten wird. VIII. Zwischenergebnis Zulässigkeit Im Ergebnis sind die Klagen des B zulässig B. Objektive Klagehäufung Nach 44 VwGO können mehrere Klagebegehren in einer Klage verfolgt werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Das VG ist in allen drei Klagen zuständig, welche sich alle gegen die kreisfreie Stadt A richten. Der rechtliche Zusammenhang zwischen den Klagebegehren ergibt sich aus dem einheitlichen Lebensvorgang. Somit können die Klagen im Wege der objektiven Klagehäufung verbunden werden. C. Begründetheit Die Klagen sind begründet, soweit die Aufhebung des Bewilligungsbescheids, das Rückforderungsverlangen und die Auflage rechtswidrig sind und der B dadurch jeweils in seinen Rechten verletzt wird, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. I. Begründetheit der Klage gegen die Aufhebung des Bewilligungsbescheids Der Aufhebungsbescheid ist rechtwidrig, wenn er nicht aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage oder nicht formell oder materiell rechtmäßig erlassen worden ist. 8

9 1. Ermächtigungsgrundlage Der Aufhebungsbescheid des OB vom greift in die Rechte des B ein und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Als Ermächtigungsgrundlage kommt eine Rücknahme nach 48 Abs. 2 VwVfG NRW oder ein Widerruf nach 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW in Betracht. Welche der beiden Normen einschlägig ist hängt davon ab, ob der Bewilligungsbescheid zum Zeitpunkt seines Erlasses selbst rechtmäßig oder rechtswidrig war. a. Ermächtigungsgrundlage für den Bewilligungsbescheid Die Rechtswidrigkeit des Bescheids könnte sich aus dem Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ergeben. Vorliegend kann sich diese nur aus der Haushaltssatzung der Gemeinde ergeben. Fraglich ist jedoch, ob für den Erlass einer Subventionsbewilligung der bloße Haushaltstitel als Ermächtigungsgrundlage genügt. Nach der Rechtsprechung bedarf eine Subvention keiner gesetzlichen Grundlage, es genügt vielmehr eine parlamentarische Willensäußerung, welche u.a. durch die Bereitstellung der Mittel in der Haushaltssatzung zum Ausdruck kommen kann, solange die Subventionierung nicht in besonders grundrechtssensiblen Bereichen erfolgt. Entsprechendes gilt auf kommunaler Ebene für eine vom Rat verabschiedete Haushaltssatzung, obwohl dieser kein Parlament darstellt. Die Haushaltssatzung würde demnach im Fall des B eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Bewilligungsbescheid bilden. Die Gegenansicht, die zum Teil in der Literatur vertreten wird, geht von einem Totalvorbehalt des Gesetzes aus, demnach bedarf es stets einer gesetzlichen Grundlage für die Bewilligung von Subventionen. Die Haushaltssatzung der Kommune A bildet daher keine ausreichende Rechtsgrundlage und der Bewilligungsbescheid wäre somit rechtswidrig. Für die letzte Ansicht lässt sich anführen, dass die Vorenthaltung oder ungleiche Verteilung von Leistungen den Bürger durchaus ebenso beeinträchtigen kann wie direkte staatliche Eingriffe. Ein Totalvorbehalt ist jedoch im Grundgesetzt nicht explizit vorgesehen, vielmehr verlangen der Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG und die Wesentlichkeitslehre nur in grundlegend normativen Bereichen ein förmliches Gesetz. Auch führt das Verlangen danach, dass sämtliches Handeln der Behörde auf eine Ermächtigungsgrundlage zu stützen ist, zu einer unangemessenen Einengung des behördlichen Handlungsspielraumes, da der parlamentarische Gesetzgeber dem Normhunger der Verwaltung nur schwer nachkommen kann. Letztlich ist auch die Haushaltssatzung selbst auf 77 Abs. 2 GO NRW und damit auf ein förmliches Gesetz gestützt. 9

10 Somit sprechen die besseren Argumente für die Ansicht der Rechtsprechung, dieser daher zu folgen ist. Der Haushaltstitel in der Haushaltssatzung stellt daher eine ausreichende Rechtsgrundlage da. Der Bewilligungsbescheid ist im Ergebnis nicht bereits wegen einer fehlenden Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig. b. Formelle Rechtmäßigkeit Weiterhin müsste der Bescheid formell rechtmäßig sein. Diesbezüglich ist fraglich, ob B vor dem Erlass gemäß 28 Abs. 1 VwVfG NRW hätte angehört werden müssen. Eine Anhörung ist nur bei einem belastenden Verwaltungsakt notwendig. Zwar war der Hauptverwaltungsakt, der dem B den Zuschuss gewährte begünstigend, dennoch könnte eine Belastung hier in der Auflage gesehen werden. Dagegen spricht zwar die Formulierung des 28 Abs. 1 VwVfG NRW die anscheinend von einem insgesamt belastenden Verwaltungsakt ausgeht ein Verwaltungsakt (...) der in die Rechte eines Beteiligten eingreift. Andererseits kann auch bei einer teilweisen Ablehnung oder Verknüpfung mit Nebenbestimmungen von einem Eingriff in die Recht des Betroffenen und somit von einem belastenden Verwaltungsakt gesprochen werden. Zur Rede steht dann insbesondere das Recht auf den Erlass des beantragten Verwaltungsaktes auf den ein Anspruch besteht bzw. das Recht auf eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung. Somit wäre eine Anhörung auch im Falle des B erforderlich gewesen, welche jedoch nicht stattgefunden hat. Diese könnte wiederum durch die Durchführung des Widerspruchverfahrens nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden sein. Dabei darf es zwar nicht zu einem Automatismus einer Heilung kommen, jedoch ist eine solche anzunehmen, wenn sich die Widerspruchsbehörde inhaltlich mit dem Vorbringen des Betroffenen auseinandergesetzt hat. Dies ist im Fall des B geschehen, der Widerspruch wurde mit einer ausführlichen Begründung zurück gewiesen. Somit wäre der Fehler der mangelhaften Anhörung geheilt worden. Nach jeder Ansicht ist der Verwaltungsakt im Ergebnis formell rechtmäßig. c. Materielle Rechtmäßigkeit Der Bescheid könnte jedoch wegen einer möglicherweise rechtswidrigen Nebenbestimmung selbst materiell rechtswidrig sein. Dafür müsste die Auflage, dass sich B an das Kanalnetz der Stadt A anschließen muss, rechtwidrig sein. Eine Spezialvorschrift für den Erlass dieser Bestimmung ist nicht ersichtlich, so dass ihr Erlass nur auf 36 VwVfG NRW gestützt werden kann. 36 VwVfG NRW unterscheidet Nebenbestimmungen grundsätzlich in zwei Arten, nach der Möglichkeit des Erlasses des Hauptverwaltungsaktes: Nebenbestimmungen bei gebundnen Entscheidungen gem. 36 Abs. 1 VwVfG NRW und Nebenbestimmungen bei Ermessensentscheidungen nach 36 Abs. 2 VwVfG 10

11 NRW. Bei der Zuschussbewilligung des B handelt es sich wie um eine Ermessensentscheidung, so dass sich ihre Rechtmäßigkeit nach 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW richtet. Die Auflage konnte daher selbst nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden. Als weiteres Rechtmäßigkeitskriterium stellt 36 Abs. 3 VwVfG NRW klar, dass die Nebenbestimmung den Hauptverwaltungsakt nicht zuwiderlaufen darf. Zudem darf die Nebenbestimmung nicht unverhältnismäßig sein und muss das allgemeine Koppelungsverbot beachten. Ob sich diese zusätzlichen Kriterien aus Abs. 3 ergeben oder neben dieser Vorschrift als ungeschriebene Anforderungen bestehen, kann da im Ergebnis ohne Unterschied - dahinstehen. Dass der OB den Zuschuss für den Aufbau eines Ladenlokals in der Innenstadt unter die Voraussetzung eines Anschlusses an das Kanalnetz der Stadt gestellt hat, könnte dem allgemeinen Koppelungsverbot widersprechen. Demnach ist eine Nebenbestimmung unzulässig, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt steht. Die Bewilligung der Subvention dient der Belebung der Innenstadt und der Förderung des Mittelstandes. Die Auflage des Anschlusses des Hofes des B an das öffentliche Kanalnetz dient dem Umweltschutz und der Auslastung und Tragung dieses Systems durch einen möglichst großen Nutzerkreis. Die Auflage steht daher in keinen sachlichen Zusammenhang mit dem Ziel des Zuschusses, sondern kommt einem Anschlusszwang nach 9 GO NRW gleich. Die Auflage verstößt daher gegen das Koppelungsverbot. Die Auflage ist rechtswidrig. Es ist jedoch anerkannt, dass nicht jede rechtswidrige Nebenbestimmung zu einer Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes im Ganzen führt. Eine Gesamtrechtswidrigkeit ist daher nur dann anzunehmen, wenn der Verwaltungsakt nicht teilbar ist, d.h. wenn der Rest-Verwaltungsakt nicht ohne die Auflage in rechtmäßiger oder sinnvoller Weise fortbestehen kann. Von einer Teilbarkeit des Verwaltungsaktes bei der Hinzufügung einer Auflage kann jedoch regelmäßig ausgegangen werden. So auch im Fall des B, denn die Zuwendung an sich ist nicht ersichtlich recht- oder sinnwidrig. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass bei einem im Ermessen der Behörde liegenden Verwaltungsakt die Nebenbestimmung in der Regel von der Behörde in einem inneren Zusammenhang mit dem Hauptverwaltungsakt erlassen werde. Denn gerade im Fall des B ist dies, wie oben dargelegt, rechtlich nicht zulässig. Zwar könnte so ein Rest-Verwaltungsakt bestehen bleiben, welchen die Behörde nicht erlassen wollte und auch nicht hätte erlassen müssen. Aber auch diesem Argument lässt sich entgegenhalten, dass die Behörde durch Aufhebung des Rest-Verwaltungsaktes eine ihrem Ermessen entsprechende Lösung herbeiführen kann. Zudem ist nicht ersichtlich warum B das Risiko tragen soll, dass die Behörde eine nicht zulässige Auflage, für deren Erlass es keinen verständlichen Anlass gab, dem Bewilligungsbescheid beigefügt hat. Daher ist hier von einer Teilbarkeit von Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt und daher von einem Fortbestehen des Bewilligungsbescheids auszugehen. Dieser ist somit formell und materiell 11

12 rechtmäßig. d. Zwischenergebnis: Rechtmäßigkeit des Zuschussbewilligungsbescheids Der Bewilligungsbescheid ist ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, folglich erfolgt dessen Aufhebung im Wege des Widerrufs gemäß 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW. 2. Formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids Auch beim Widerrufsbescheid fehlt eine Anhörung nach 28 VwVfG NRW. Wie bereits oben erörtert, ist die fehlende Anhörung jedoch auch hier im Wege des Widerspruchverfahrens wirksam nachgeholt worden. Der Mangel ist gemäß 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt worden. Der OB war gemäß 49 Abs. 5 VwVfG NRW die für den Widerruf zuständige Behörde. Der Widerruf ist daher formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids Letztlich müsste der Aufhebungsbescheid materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn der Tatbestand des 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW erfüllt sind und die Erwägungen der Behörde nicht ermessensfehlerhaft sind. a. Rechtmäßiger, begünstigender Verwaltungsakt Zunächst bedarf es eines rechtmäßigen Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt. Der Bewilligungsbescheid ist, wie oben festgestellt, formell und materiell rechtmäßig. Er gewährt dem B eine Subvention i.h.v und damit eine einmalige Geldleistung, welche in zwei Tranchen ausgezahlt wird. Dieser Zuschuss diente der Förderung des Mittelstandes und mittelbar der Attraktivität der Innenstand von A. Somit sind diese Voraussetzungen erfüllt. b. Auflagenverstoß Weiterhin dürfte B, die mit dem Veraltungsakt verbundene Auflage, nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzte Frist erfüllt haben, 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW. Bei der Verpflichtung des B, seinen Hof an das städtische Kanalnetz anzuschließen, handelte es sich wie oben festgestellt um eine Auflage i.s.v 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Dabei ist es nach überwiegender Ansicht unerheblich, dass diese unzulässig und damit rechtwidrig aber dennoch wirksam und daher bestandskraftfähig ist. Dies ist mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht unproblematisch, demnach ein rechtmäßiger Verwaltungsakt einen stärkeren Vertrauensschutz genießt, als ein rechtswidriger. Diese Bedenken 12

13 können jedoch auch angemessen im Ermessen berücksichtigt werden. Da B der Auflage bisher nicht nachkam, ist auch dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt. c. Frist Die Widerrufsfrist nach 49 Abs. 3 S. 2 i.v.m. 48 Abs. 4 VwVfG NRW wurde eingehalten. d. Ermessen Zweifelhaft ist letztlich, ob der OB von dem ihm eingeräumten Ermessen ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht hat, vgl. 40 VwVfG NRW Dabei ist dessen Ermessenausübung nur hinsichtlich Ermessensfehlern, d.h. bzgl. der Rechtmäßigkeit, nicht jedoch der Zweckmäßigkeit zu überprüfen ( 114 S. 1 VwGO) Auch bei dem Vorliegen eines Widerrufsgrundes ist die Entscheidung zu Lasten des B nicht indiziert, es bedarf vielmehr auch hier einer Abwägung zwischen dem Zweck der gesetzlichen Regelung und den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit sowie des Vertrauensschutzinteresses des Betroffenen. Allerdings ist bei Subventionen zu beachten, dass der öffentliche Subventionsgeber bei der Ausführung des Haushaltsplanes an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden ist und insoweit ein einfachgesetzlich intendiertes Ermessen für einen Widerruf des Bewilligungsbescheides besteht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass der Widerruf einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet, erforderlich und angemessen ist. Zweifel könnten hier an der Erforderlichkeit des Widerrufs bestehen. Dieser ist nur erforderlich, wenn es kein gleich geeignetes, aber milderes, d.h. weniger belastendes Mittel zur Erreichung des Zwecks gibt. Als weniger belastendes Mittel käme der selbständige Vollzug der Auflage in Betracht, bei dem der Hauptverwaltungsakt nicht berührt würde. Nach dieser Ansicht soll der Widerruf die ultima ratio bei Nichtbefolgung einer Auflage sein. Vorliegend hat die Behörde B mehrfach aufgefordert, der Auflage nachzukommen, ohne jedoch weitergehenden Verwaltungszwang anzuwenden. Demnach wäre der Widerruf nach dieser Ansicht nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig und unzulässig. Die Gegenansicht hält den selbständigen Vollzug nicht für erforderlich, die erfolglose Abmahnung und Nachfristsetzung seien als mildere Mittel auseichend. Dies ist hier erfolgt, so dass der Behörde keine milderen Mittel zur Verfügung standen und der Widerruf erforderlich und verhältnismäßig war. Die dargestellten Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, so dass ein Streitentscheid erforderlich ist. Welches Mittel das verhältnismäßigere ist kann nicht abstrakt beantwortet werden, 13

14 sondern nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt, wenn durch den Widerruf überwiegende öffentliche Interessen geschützt werden. Als öffentliches Schutzgut kommt hier der Schutz der Umwelt in Betracht, da bei der Ableitung des Abwassers des Hofes des B in die hauseigene Sickergrube, diesem regelmäßig Chemikalien beigesetzt werden müssen. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes gegenüber. B hat bereits erste Mietzahlungen vorgenommen und auch seine Einrichtung des Ladenlokals finanziert. Der Streit bräuchte letztlich nicht entschieden werden, wenn es bereits als rechtswidrig anzusehen wäre, dass die Behröde zunächst eine rechtswidrige Auflage anordne und dann bei deren Nichterfüllung die Begünstigung wieder aufhebe und dies dann in jedem Fall zu einer Unangemessenheit des Widerrufs der Subvention führen würde. Einen Widerruf durch die Behörde auch in dem Fall, dass der VA mit einer rechtswidrigen Nebenbestimmung versehen wurde, lässt die überwiegende Meinung jedoch zu, da hier der Adressat darauf verwiesen sei, die Auflage innerhalb der Rechtsmittelfrist anzufechten. Dafür spricht, dass die Behörde aus Gründen der Effektivität nicht zugemutet werden kann, die Rechtmäßigkeit einer Anordnung vor deren Vollstreckung erneut zu prüfen. Somit ist dieser Ansicht zu folgen. Daher ist die Anordnung des Widerrufs möglich. Bei der Angemessenheit des Widerrufs ist weiterhin der Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten, welcher bei einem rechtmäßigen Verwaltungsakt grundsätzlich stärker zu bewerten ist, als bei einem rechtswidrigen. Auch könnte der Widerruf für die Existenz des Kleinbetriebes des B, verheerende Folgen haben, wenn dieser sich bereist gegenüber Vermietern und Geschäftsaussatter u.a. verpflichtet hat. Die Subvention wurde gerade dafür vorgesehen, Kleinunternehmer zu unterstützen. Letztlich ist auch zu bedenken, dass die Nebenbestimmung rechtswidrig war und ihre Nichterfüllung somit keine negativen Auswirkungen auf das öffentliche Interesse hat. Auch das Ziel des Umweltschutzes kann dem nicht entgegenstehen, da es nicht in rechtmäßiger Weise mittels des Bewilligungsbescheids verfolgt werden konnte, sondern dafür die im Gesetz vorgesehene Form nach 9 GO NRW einzuhalten war. Alles in allem ist der Widerruf daher unangemessen und unverhältnismäßig. 4. Gesamtergebnis Der Aufhebungsbescheid ist mithin materiell rechtswidrig. Durch den ihn belastenden, rechtswidrigen Aufhebungsbescheid wird B auch zumindest in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, so dass die Klage gegen die Aufhebung gemäß 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet ist. 14

15 II. Begründetheit der Klage gegen den Rückforderungsverlangen Der Rückforderungsbescheid ist rechtwidrig, wenn er nicht aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage oder nicht formell oder materiell rechtmäßig erlassen worden ist. 1. Ermächtigungsgrundlage Rechtsgrundlage für die Rückforderung der bereits ausgezahlten könnte 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW sein. 2. Rechtmäßigkeit Die fehlende Anhörung wurde durch das Widerspruchverfahren nach 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt. Der Verwaltungsakt ist daher formell rechtmäßig. In materieller Hinsicht setzt die Erstattung den Widerruf eines Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Vergangenheit voraus. Wie oben geprüft ist der Bewilligungsbescheid jedoch nicht wirksam widerrufen worden und der Aufhebungsbescheid wurde erfolgreich angefochten. Somit sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Erstattung nach 49a Abs. 1 VwVfG NRW nicht erfüllt. Der Rückforderungsbescheid ist daher materiell rechtswidrig und verletzt den B in seine Rechten. 3. Ergebnis Die Klage gegen den Rückforderungsbescheid ist somit begründet. III. Begründetheit der Klage auf Aufhebung der Auflage Die Auflage gegen B erging aufgrund von 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Sie ist nach der Heilung des Verfahrensfehlers der fehlenden Anhörung auch formell rechtmäßig. Wie jedoch bereits oben festgestellt, verstößt die Auflage gegen das Koppelungsverbot und ist daher materiell rechtswidrig und verletzt B in seine Rechten Die Klage des B gegen die Auflage ist daher begründet. IV. Zwischenergebnis Insgesamt sind die Klagen des B gegen die Stadt A begründet D. Endergebnis Die Klagen des B gegen den Aufhebungsbescheid, gegen die Rückforderung und gegen die Auflage sind im Ergebnis zulässig und begründet. Die Klagen des A haben somit Aussicht auf Erfolg. 15