7 B 10729/11.OVG RECHTSPRECHUNGSARCHIV DES OBERVERWALTUNGSGERICHTS RHEINLAND-PFALZ E.V. Gericht OVG Rheinland-Pfalz Aktenzeichen 7 B 10729/11.

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1 RECHTSPRECHUNGSARCHIV DES OBERVERWALTUNGSGERICHTS RHEINLAND-PFALZ E.V. 7 B 10729/11.OVG Gericht OVG Rheinland-Pfalz Aktenzeichen 7 B 10729/11.OVG Entscheidungsart Beschluss Datum veröffentlicht in rechtskräftig Ja Leitsatz Zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei Geltendmachung eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 6 ARB 1/80. Der Beschluss ist rechtskräftig. Rechtsgebiete Schlagworte Normen Ausländerrecht Ablehnung, anderer Arbeitgeber, Anordnung, Arbeitgeber, Assoziationsratsbeschluss, assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht, Aufenthalt, Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsrecht, Aufenthaltstitel, Aufhebung, aufschiebende Wirkung, Ausländer, Ausländerrecht, Ausreise, Ausreispflicht, Belastung, Belastungswirkung, Beschäftigung, eheliche Lebensgemeinschaft, einstweilige Anordnung, Erteilung, faktische Vollziehung, Feststellung, Feststellung der aufschiebenden Wirkung, Fiktion, Fiktionswirkung, Fortsetzung, Jahr, Lebensgemeinschaft, neuer Arbeitgeber, Rechtsschutz, Verlängerung, Versagung, vollziehbare Ausreisepflicht, Vollziehbarkeit, Vollziehung, vorläufiger Rechtsschutz, Wechsel, Widerspruch, Wirkung AufenthG 4,AufenthG 4 Abs 5,AufenthG 50,AufenthG 50 Abs 1,AufenthG 58,AufenthG 58 Abs 2,AufenthG 58 Abs 2 S 2,AufenthG 81,AufenthG 81 Abs 4,AufenthG 84,AufenthG 84 Abs 1,AufenthG 84 Abs 1 Nr 1,ARB 1/80,ARB 1/80 Art 6,ARB 1/80 Art 6 Abs 1,VwGO 80,VwGO 80 Abs 1,VwGO 80 Abs 5,VwGO 123 Volltext OBERVERWALTUNGSGERICHT RHEINLAND-PFALZ 7 B 10729/11.OVG 7 D 10730/11.OVG 2 L 241/11.NW In dem Verwaltungsrechtsstreit BESCHLUSS

2 ... wegen Aufenthaltserlaubnis (Türkei) hier: vorläufiger Rechtsschutz und Prozesskostenhilfe hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der Beratung vom 4. August 2011, an der teilgenommen haben... beschlossen: I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 10. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,00 festgesetzt. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. - 7 B 10729/11.OVG - II. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 10. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. - 7 D 10730/11.OVG - Gründe Die Beschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung, das der Senat allein berücksichtigen kann ( 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Abänderung oder Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgelehnt. 1. Der Hauptantrag, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes klarstellend festzustellen, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 aufschiebende Wirkung hat, bleibt ohne Erfolg. I.

3 Eine solche Feststellung, dass ein eingelegter Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, kommt in analoger Anwendung von 80 Abs. 5 VwGO in Fällen sogenannter faktischer Vollziehung in Betracht, d.h. wenn Vollzugsmaßnahmen unter Missachtung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nach 80 Abs. 1 VwGO - Widerspruch oder Anfechtungsklage - drohen oder bereits getroffen sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, 80 Rn. 20 und 181 m.w.n.). Die begehrte Feststellung scheidet hier aus, weil dem Widerspruch des Antragstellers keine aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 1 VwGO zukommt. Soweit die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nach 31 AufenthG abgelehnt hat, entfällt die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ablehnung gemäß 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Soweit die Antragsgegnerin darin ferner das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts aus Art. 6 ARB 1/80 geprüft und verneint hat, entfaltet der hiergegen erhobene Widerspruch ebenfalls keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt unabhängig von der in Rechtsprechung und Lehre umstrittenen Frage, ob 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auf die Ablehnung einer assoziationsrechtlich begründeten Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG Anwendung findet (vgl. einerseits: HambOVG, Beschluss vom 9. Mai Bs 241/06 -, juris; Hofmann, in: HK-AuslR, 2008, 84 AufenthG Rn. 3; andererseits: OVG NRW, Beschluss vom 10. April B 291/08 -, juris; Hailbronner, AuslR, Stand Februar 2010, 84 AufenthG Rn. 27; Funke-Kaiser, in: GK-AuslR, Stand Oktober 2010, 84 AufenthG Rn. 17). Sollte 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auch hierauf anwendbar sein, entfiele die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ablehnung nach der ausdrücklichen Regelung in dieser Vorschrift. Fände 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hingegen keine Anwendung, so wäre auch die Bestimmung über die Fiktionswirkung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach 81 Abs. 3 und 4 AufenthG in diesem Fall nicht anwendbar mit der Folge, dass ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG keine Fiktionswirkung auslösen könnte. Die Gründe, die gegen die Anwendbarkeit von 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auf die Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG angeführt werden, gelten nämlich gleichermaßen für 81 Abs. 3 und 4 AufenthG. So wird geltend gemacht, 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gelte nur für konstitutive Aufenthaltstitel, nicht jedoch für die lediglich deklaratorische Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG, da das assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht unabhängig von der Aufenthaltserlaubnis bestehe. Dafür spreche auch der Wortlaut des 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, in dem von "Erteilung" und "Verlängerung" des Aufenthaltstitels die Rede sei, während die Aufenthaltserlaubnis für Ausländer, denen ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehe, nach 4 Abs. 5 Satz 2 AufenthG "ausgestellt" werde (vgl. HambOVG, a. a. O.). Sollte dieser Ansicht zu folgen sein, wäre aus den gleichen Gründen auch die Regelung über die Fiktionswirkung eines Antrags auf Erteilung

4 oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, in denen ebenfalls nur die Erteilung und Verlängerung des beantragten Aufenthaltstitels erwähnt werde, auf einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG nicht anwendbar. Ein solcher Antrag würde dann keine Fiktionswirkung nach 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG auslösen, so dass der Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis keine über sie hinausgehende Belastungswirkung durch Beendigung einer zuvor bestehenden Fiktion zukäme. Mangels entsprechender Belastungswirkung könnte der Widerspruch gegen die Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis nach 4 Abs. 5 AufenthG mithin auch nach dieser Auffassung keine aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 1 VwGO haben. 2. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 bleibt ebenfalls ohne Erfolg. a) Der Antrag ist zulässig, soweit er gegen die Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach 31 AufenthG durch den Bescheid vom 9. März 2011 gerichtet ist. Denn der vor Ablauf der dem Antragsteller zuletzt bis zum 21. Januar 2009 erteilten Aufenthaltserlaubnis konkludent gestellte Verlängerungsantrag hat die Fiktionswirkung des 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst, die durch die Ablehnung beendet worden ist. Der Antrag ist insoweit aber unbegründet, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Dies wird vom Antragsteller mit der Beschwerde auch nicht in Zweifel gezogen. b) Er beruft sich insofern allein auf das Bestehen eines Aufenthaltsrechts nach Art. 6 ARB 1/80, das von der Antragsgegnerin im Bescheid vom 9. März 2011 ebenfalls verneint wurde. Es kann dahinstehen, ob ihm diesbezüglich vorläufiger Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis oder gegen die Abschiebungsandrohung oder nach 123 VwGO durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu gewähren wäre. Denn dem Antragsteller steht offensichtlich kein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht zu. Dabei kann offen bleiben, ob der Antragsteller vom 1. November 2005 bis 31. März 2007 ununterbrochen bei der Firma C. - sowie nach einer Betriebsübernahme durch Herrn A. weiter bis zum 22. Juni gearbeitet hat und damit über ein Jahr bei demselben Arbeitgeber beschäftigt gewesen ist. Selbst wenn er dadurch ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 erworben haben sollte, kann er sich darauf nicht mehr berufen, da er in der Folgezeit den Arbeitgeber vor dem Zeitpunkt gewechselt hat, ab dem er nach dreijähriger ordnungsgemäßer Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber nach Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 das Recht erwirkt, sich für den gleichen Beruf bei einem anderen Arbeitgeber zu bewerben. Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 soll nur die Fortsetzung einer Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber gewährleisten und ist daher nur anwendbar, soweit der türkische Arbeitnehmer die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zur Fortsetzung seiner Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber über die ursprüngliche Dauer ordnungsgemäßer Beschäftigung von einem Jahr hinaus beantragt. Die Bestimmung vermittelt einem türkischen Staatsangehörigen, der länger als ein Jahr bei einem Arbeitgeber und

5 anschließend mehrere Monate bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt gewesen ist, kein Recht auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei seinem ersten Arbeitgeber und damit kein entsprechendes Aufenthaltsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober C-355/93 - Eroglu - und vom 29. Mai C-386/95 - Eker -; HessVGH, Beschluss vom 19. April TG 4404/98 -, alle in juris). Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus der von ihm angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. Beschluss vom 16. November S 2328/10 -, juris) nicht, dass vom Erlöschen seines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts derzeit nicht ausgegangen werden kann, weil der angefochtene Bescheid vom 9. März 2011 weder bestandskräftig ist noch dessen sofortige Vollziehbarkeit angeordnet worden ist. Die angeführte Entscheidung betrifft lediglich die Frage, ob 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG auf türkische Staatsangehörige, die ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht besitzen, Anwendung findet und ob dieses Aufenthaltsrecht durch eine nicht bestandskräftige und nicht für sofort vollziehbar erklärte Ausweisung erlischt. Eine solche Frage stellt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht. Ein etwaiges Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 ist nicht durch eine - nicht bestandskräftige - Ausweisung oder sonstige Verfügung der Ausländerbehörde erloschen, sondern allein durch den Wechsel des Arbeitgebers durch den Antragsteller entfallen. Die Voraussetzungen des Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 wurden vom Antragsteller in der Folgezeit durch seine weiteren Beschäftigungen nicht mehr erfüllt, woraus sich zugleich ergibt, dass auch die Voraussetzungen des Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 nicht gegeben sind. Dies hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt, so dass hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Das Verwaltungsgericht hat ferner zu Recht ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs Spiegelstrich ARB 1/80 verneint. Auf dessen Ausführungen kann insoweit ebenfalls Bezug genommen werden, zumal die Beschwerdebegründung hierauf nicht näher eingeht. c) Besitzt der Antragsteller demnach offensichtlich weder ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht noch einen erforderlichen Aufenthaltstitel, ist er gemäß 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig. Die Ausreisepflicht ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch vollziehbar. Nach 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wird die Ausreisepflicht - außer in den Fällen des Satzes 1 - erst vollziehbar, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels oder der sonstige Verwaltungsakt, durch den der Ausländer nach 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig wird, vollziehbar ist. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Versagung des Aufenthaltstitels nach 31 AufenthG durch den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 ist vollziehbar, da Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung gemäß 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende Wirkung haben. Der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht steht nicht entgegen, dass der Antragsteller das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts geltend macht. Zwar würde ein türkischer Staatsangehöriger, dem ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht zusteht, durch die Ablehnung der Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nicht vollziehbar

6 ausreisepflichtig, weil gemäß 50 Abs. 1 AufenthG bereits keine Ausreisepflicht besteht. Steht dem Ausländer - wie hier dem Antragsteller - das geltend gemachte assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht aber offensichtlich nicht zu und besitzt er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht, ist er ausreisepflichtig nach 50 Abs. 1 AufenthG und wird er durch die Versagung des Aufenthaltstitels nach 58 Abs. 2 Satz 2 i.v.m. 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Nach alledem ist auch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die im Bescheid vom 9. März 2011 enthaltene Abschiebungsandrohung im Hinblick auf die vom Antragsteller geltend gemachte fehlende Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nicht geboten. 3. Den weiter hilfsweise gestellten Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer Entscheidung über seinen Widerspruch einzuleiten, hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt. Aus den oben dargelegten Gründen besitzt der Antragsteller offensichtlich kein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht und ist er vollziehbar ausreisepflichtig. Duldungsgründe hat er auch mit der Beschwerdebegründung nicht geltend gemacht. 4. Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch den Antrag, im Eilverfahren festzustellen, dass durch die Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis keine vollziehbare Ausreisepflicht des Antragstellers begründet wurde, zu Recht abgelehnt. Es kann dahinstehen, ob dieser Feststellungsantrag nicht bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Denn er ist jedenfalls unbegründet, weil durch die Versagung des Aufenthaltstitels mit Bescheid vom 9. März 2011 der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig geworden ist, wie oben ausgeführt. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. Die Kostenentscheidung beruht auf 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist abzulehnen, da die Rechtsverfolgung aus den oben dargelegten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. 166 VwGO i.v.m. 114 Satz 1 ZPO). Die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren ist mangels hinreichender Erfolgsaussichten ebenfalls unbegründet. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. II.