Brgerbeteiligungsgesetz M-V: Verpflichtende Brgerbeteiligung fr Windenergievorhaben in Mecklenburg-Vorpommern

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1 Fachanwlte und Rechtsanwlte ANDRESEN RECHTSANWLTE Brgerbeteiligungsgesetz M-V: Verpflichtende Brgerbeteiligung fr Windenergievorhaben in Mecklenburg-Vorpommern Dr. Alexander Mahlke, Rechtsanwalt & Fachanwalt für Verwaltungsrecht

2 Das Gesetzesvorhaben zum Bürgerbeteiligungsgesetz (Gesetz über die Beteiligung von Bürgerinnen und Bürgern sowie Gemeinden an Windparks in Mecklenburg-Vorpommern, kurz BüGemBeteilG M-V, Stand 23. Juni 2015) hat eine obligatorische Beteiligung an Windenergievorhaben zum Gegenstand und schreibt vor, dass interessierten Bürgern, Gemeinden und kommunalen Gesellschaften sowie Zweckverbänden mindestens 20% der Anteile an den jeweiligen Projektgesellschaften zu übertragen sind. Zu diesem Zweck dürfen Windenergieanlagen in M-V ausschließlich durch Gesellschaften realisiert und betrieben werden, die den Anforderungen des Bürgerbeteiligungsgesetzes entsprechen. Namentlich müssen solche Gesellschaften eine auf den Einlagebetrag beschränkte Haftung zulassen und die Satzungen der Gesellschaften dürfen die zwangsweise zu beteiligenden Kaufberechtigten nicht schlechter stellen als andere Anteilseigner. Außerdem sollen die Gesellschaftssatzungen, so sieht es der Gesetzentwurf vor, den Anforderungen der Kommunalverfassung entsprechen. Die vorgesehene Beteiligung kann nicht durch die Einräumung eines 20%-igen ideellen Miteigentumsanteils erfüllt werden und auch nicht durch die Überlassung ganzer Standorte, wie es beispielsweise bei einem fünf Windenergieanlagen umfassenden Vorhaben denkbar wäre, indem ein Standort komplett abgegeben wird. Offenbar soll damit sichergestellt werden, dass die unerfahrenen Kaufberechtigten von dem Know-how der Betreiber profitieren. Kaufberechtigt sollen sämtliche im Umkreis von fünf Kilometern mit Erstwohnsitz seit mindestens drei Monaten gemeldeten Einwohner sein sowie Gemeinden, deren Gemeindegebiet zumindest angeschnitten wird, bzw. deren Gesellschaften oder Zweckverbände. Der Kaufpreis soll nach einem so genannten modifizierten Sachwertverfahren ermittelt werden. Maßgeblich soll dabei der Wert der baulichen Anlagen sein. Markt- und Ertragswert sind grundsätzlich unbeachtlich. Allenfalls für den Fall, dass der nach den Grundsätzen IDW S1 des Fachnachrichten-Instituts der Deutschen Wirtschaftsprüfer in der jeweils geltenden Fassung zu ermittelnde Ertragswert niedriger als der ermittelte Sachwert ist, soll der niedrigere Ertragswert gelten. Der Gesetzentwurf enthält eine Vielzahl von Aufklärungs- und Informationspflichten, die teilweise identisch mit den bundesgesetzlich vorgeschriebenen Informationspflichten nach dem Vermögensanlagengesetz sind. Schließlich beinhaltet der Gesetzentwurf noch eine so genannte Freistellungsklausel, die aber anders als es die Überschrift erwarten lässt, keine wirkliche Freistellung von der obligatorischen Beteiligung zulässt, sondern lediglich ergänzend zu der obligatorischen Beteiligung weitere Vergünstigungen für den Kreis der Kaufberechtigten gestattet, etwa einen vergünstigten lokalen Stromtarif. Wer gegen Vorschriften des Gesetzes verstößt, riskiert ein Bußgeld von bis zu Euro.

3 Das Gesetzesvorhaben verfolgt ein begrüßenswertes politisches Ziel. Während in Schleswig-Holstein und Niedersachen in ganzen Regionen Windparks zu 90% in Bürgerhand realisiert und betrieben werden, spielt Bürgerbeteiligung im Osten der Republik praktisch keine Rolle. Die Gründe dafür sind vielfältig. So war es den Menschen nach dem Beitritt der fünf neuen Bundesländer nicht möglich, die seinerzeit in den Kinderschuhen steckenden Erneuerbaren Energien aktiv mitzugestalten. Dies nicht bloß aufgrund fehlender finanzieller Mittel, sondern auch, weil die meisten Flächen nicht in privater Hand, sondern unter staatlicher Verwaltung standen (BVVG). Ein Schließen dieser Kluft wird heute dadurch erschwert, dass die Vorhaben deutlich komplexer und teurer geworden sind als in den Anfangsjahren der Erneuerbaren Energien. Während seinerzeit (um 1990) markttypische Vorhaben mit wenigen hunderttausend Mark zu finanzieren waren und lediglich einer Baugenehmigung bedurften, kostet ein heute markttypisches Vorhaben der Multimegawattklasse mehrere Millionen Euro, bedarf einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz, wofür oft zahlreiche Fachgutachten erforderlich sind, beispielsweise für Schallauswirkungen, Schattenwurf und mögliche Beeinträchtigungen der Tierwelt. Bürger an Vorhaben dieser Komplexität und Größenordnung heranzuführen, erscheint unmöglich. Insoweit ist es aus politischer Sicht nachvollziehbar, dass Bürger vom Wissen der Betreiber profitieren sollen und nicht selbst über die Geschicke einer Betreibergesellschaft entscheiden müssen. Das Gesetzesvorhaben kann aus rechtlicher Sicht als sehr ambitioniert bezeichnet werden. Bereits die Begründung der Gesetzgebungskompetenz begegnet Zweifeln. Das Land beruft sich unter Bemühung eines raumordnerischen Konfliktausgleichs auf den Kompetenztitel der Raumordnung (Art. 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 4 GG) sowie die allgemeine Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70 Absatz 1 GG). Der Kompetenztitel der Raumordnung setzt aber voraus, dass die Bürgerbeteiligung, die Zweifels ohne einen Beitrag zur Akzeptanzsteigerung für Windenergie leisten kann, eine raumordnungsrechtliche Relevanz hat. Eine solche Relevanz ist anzunehmen bei Vorhaben, die auf den Raum wirken, diesen verändern oder andere raumrelevante Nutzungen beeinträchtigen oder unmöglich machen. Die raumordnungsrechtliche Relevanz dürfte bei den heute gängigen Windenergieanlagen, die deutlich über 50 Meter hoch sind, durchaus anzunehmen sein. Allerdings ist nicht zu erkennen, welche Relevanz es für den Raum haben soll, wem das Vorhaben gehört. Vielmehr wird die Wirkung einer Windenergieanlage auf den Raum durch die Bürgerbeteiligung nicht beeinflusst. Auch der Kompetenztitel der allgemeinen Gesetzgebungskompetenz begegnet Zweifeln. Nach Art. 70 Absatz 1 GG ist das Land nur dann gesetzgebungsbefugt, wenn nicht Regelungsbereiche betroffen sind, die der Bundesgesetzgebungskompetenz zugeordnet sind und der Bund von seiner Befugnis Gebrauch gemacht hat. Das Bürgerbeteiligungsgesetz betrifft das Kapitalanlagerecht und das Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Absatz 1 Nummer 11 GG, des bürgerliche Recht gemäß Art. 74 Absatz 1 Nummer 1 GG, das Recht des Naturschutzes und der Landschaftspflege nach Art. 74 Absatz 1 Nummer 29 GG und das Bodenrecht gemäß Art. 74 Absatz 1 Nummer 18 GG. Die vom Land angenommene Gesetzgebungskompetenz setzt voraus, dass der Bund von den vorstehenden Kompetenztiteln nicht oder nicht abschließend Gebrauch gemacht hat, was erheblichen Zweifeln begegnet. Die Begründung zum Entwurf des Bürgerbeteiligungsgesetzes legt nahe, dass sich die Verfasser des Gesetzes dieser Ungewissheiten bewusst sind: Das Gesetz diene insbesondere mit Blick auf Natur- und Landschaftsschutz einem raumordnerischen Konfliktausgleich. Der Bund habe aber den immissionsschutzrechtlichen Konfliktausgleich allein im Bundesimmissionsschutzgesetz sowie den BImSch-Verordnungen geregelt. Das erweckt den Eindruck, dass daraus gefolgert werden soll, dass der Bund mit Blick auf Natur- und Landschaftsschutz keine die Landesgesetzkompetenz ausschließende Vollregelung habe schaffen wollen. Dem ist zu widersprechen: Denn Gegenstand der bundesrechtlich geregelten Prüfung ist auch der Landschaftsschutz, denn im immissionsschutzrechtlichen Verfahren wird auch die Zulässigkeit der

4 Vorhaben nach dem Baugesetzbuch geprüft und zu dieser Prüfung zählt auch die Verträglichkeit mit dem Orts- und Landschaftsbild ( 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 BauGB). Die Auswirkungen der Vorhaben auf das Landschaftsbild können daher nicht im Wege eines durch die Entwurfsverfasser kreierten raumordnerischen Konfliktausgleichs zum Gegenstand eines Landesgesetzes gemacht werden, da sie Gegenstand von Bundesgesetzen sind. Diese schließen die Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Absatz 1 GG aus. Der Gesetzentwurf begegnet auch inhaltlich Bedenken: Anders als oft dargestellt, dürfte es sich nicht um eine Enteignung im Sinne von Art. 14 GG handeln, sondern um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Absatz 1 Satz 2 GG). Es darf bezweifelt werden, dass das Gesetz der danach und nach dem Verwaltungsrecht vorzunehmenden strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält. Gegenstand einer solchen Prüfung ist unter anderem, ob das Gesetz ein zur Erreichung des Ziels geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel darstellt. Geeignet ist das Gesetz dann, wenn es der Zielerreichung dienlich ist. Angesichts der voraussichtlichen Auswirkungen des Gesetzes begegnet dies Bedenken, denn die Ziele, die Steigerung der Akzeptanz und die Bewirkung eines raumordnerischen Konfliktausgleichs, können bei all jenen Bürgern, die sich den Erwerb von Anteilen nicht leisten können, nicht erreicht werden. Das Gegenteil ist der Fall: einige finanziell bessergestellte Bürger werden zusätzlich bereichert, was der Akzeptanz der zumeist eher weniger zahlungskräftigen Bevölkerung im strukturschwachen Nordosten sogar abträglich sein könnte. Auch unter dem Gesichtspunkt der Risiken sind Zweifel anzumelden, da die Protagonisten ganz offenbar nur die möglichen Vorteile und nicht die mit einer Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Risiken in Betracht gezogen haben. Ein riskantes Vorhaben, bei dem die Beteiligten um die Einlage fürchten müssen, ist gewiss nicht zur Akzeptanzsteigerung oder der Bewirkung eines Konfliktausgleichs dienlich. Riskant sind Erneuerbare- Energien-Vorhaben bereits der Sache nach und erst recht, wenn man die konkrete Ausgestaltung nach dem Bürgerbeteiligungsgesetz betrachtet, denn danach ist die Gefahr, dass Kaufberechtigte für Altverbindlichkeiten aufzukommen haben, keineswegs ausgeschlossen (vgl. 25 HGB). Erforderlich im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist eine Maßnahme dann, wenn gleichermaßen effektive Mittel zur Zielerreichung nicht zur Verfügung stehen. Das ist zumindest im Hinblick auf die durch das Gesetz nicht zugelassene Überlassung ganzer Standorte und der Beschränkung auf die Beteiligung an einer Gesellschaft sehr zu bezweifeln. Auch erscheint die im Rahmen der Angemessenheit zu prüfende Mittel-Zweck-Relation zweifelhaft, denn die nach dem Bürgerbeteiligungsgesetz verpflichteten Vorhabenträger und Projektierer werden erheblich belastet. Eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung die hier aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht vorgenommen wird bedarf der genauen Betrachtung einzelner Regelungen und würde zahlreiche weitere Aspekte zutage fördern. Der nach dem modifizierten Sachwertverfahren zu bemessende Kaufpreis stellt eine erhebliche Belastung der verpflichteten Vorhabenträger dar, denn in der Regel besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen dem Sachwert und dem Ertrags- bzw. dem Marktwert des Vorhabens. Hier offenbart das Gesetzesvorhaben sehr unschöne handwerkliche Mängel, indem es die Ermittlung des Ertragswerts der jeweils geltenden IDW S1 überantwortet. Dabei handelt es sich wie in der Gesetzesbegründung zutreffend ausgeführt wird um eine so genannte dynamische Verweisung. Die Verfasser haben aber offenbar nicht die rechtliche Auswirkung dieser Verweisung berücksichtigt. Die IDW S1 wird durch ein privates Institut herausgegeben. Dem Gesetzgeber ist es nach dem Demokratieprinzip nicht gestattet, die Wirkungen von Gesetzen von Veröffentlichungen Privater abhängig zu machen bzw. daran anzuknüpfen. Würde man dies zulassen, könnte der Gesetzgeber seine Gesetzgebungskompetenz an Private delegieren. Das ist Zweifels ohne nicht mit dem Demokratieprinzip zu vereinbaren. Die Regelungen zur Preisermittlung dürften bereits aus diesem Grund verfassungswidrig sein und zwar nicht

5 bloß im Hinblick auf die Meistbegünstigungsklausel, sondern entsprechend des Rechtsgedankens von 139 BGB insgesamt. Augenfällig hätte dieser Fehler spätestens bei der Formulierung der Bußgeldbestimmungen werden müssen, denn diese lassen ebenso wenig eine dynamische Verweisung auf Veröffentlichungen Privater zu (vgl. Art. 103 Absatz 2 GG, 3 OWiG). Schwierig dürfte auch die Rechtfertigung der mit Blick auf Art. 3 GG problematischen Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Vorhaben sein, z. B. Industrieanlagen, Freileitungstrassen, Schweinemastanlagen und Autobahnen. Auch bei diesen Vorhaben dürften im Sinne des Gesetzentwurfs kompensationsfähige Auswirkungen zu erkennen sein beziehungsweise solche, die einen Konfliktausgleich nahe legen könnten. Es ist nicht ersichtlich, warum Bürger an Windenergievorhaben zu beteiligen sind aber nicht an anderen Vorhaben, die sogar ganz ähnliche oder noch stärkere Auswirkungen haben. Erheblicher Kritik ist auch die mangelnde Flexibilität des Gesetzentwurfs ausgesetzt, denn es lässt keine Alternativen zu und dürfte damit in der Praxis bereits erprobte und bewährte Beteiligungsmodelle verdrängen. Notwendig und vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips sogar geboten wäre eine Regelung, die den bereits in der Praxis anzutreffenden Bürgerbeteiligungskonzepten Raum gibt und eine Kombination unterschiedlicher Konzepte zulässt. Das lässt der gegenwärtige Entwurf aber vollständig vermissen. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes, für das die Verbandsanhörung beendet worden ist, ist voraussichtlich nicht vor Anfang 2016 zu rechnen. Dr. Alexander Mahlke, Rechtsanwalt & Fachanwalt für Verwaltungsrecht