FINANZGERICHT HAMBURG

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1 FINANZGERICHT HAMBURG Az.: 3 KO 172/13 Beschluss des Einzelrichters vom Rechtskraft: rechtskräftig Normen: FGO 137, FGO 138, FGO 155 S. 2, GVG 198, RVG 33, RVG 45, RVG 56, RVG-VV Nr. 1001, RVG-VV Nr. 1002, RVG-VV Nr Leitsatz: An der für die Erledigungsgebühr vorausgesetzten besonderen auf die Erledigung gerichteten Mitwirkung des Anwalts fehlt es, wenn die Einigung über die Abhilfe auf der Nachreichung von bereits seit dem Einspruchsverfahren angeforderten Unterlagen beruht (hier Belege über Kinderuntersuchungen und Reisen in Kindergeldsache). Die Kosteneinigung beruht nicht auf einem besonderen Entgegenkommen der Klägerseite, wenn mangels rechtzeitigen Vorbringens für sie kein Kostenerstattungsanspruch in Betracht kam. Überschrift: Rechtsanwaltsvergütungsgesetz: Erledigungsgebühr des beigeordneten Anwalts Gründe: A. Streitig ist, ob aufgrund Mitwirkung des beigeordneten Rechtsanwalts bei der Erledigung der Klage wegen Kindergeld für die in 2005 und 2006 geborenen Kinder durch tatsächliche Verständigung eine Erledigungs- oder Einigungsgebühr verdient und festzusetzen ist. I. 1. Der Erinnerungsführer bzw. die aus ihm und einem weiteren Namensträger bestehende Rechtsanwalts-Sozietät vertrat die Klägerin in der Kindergeldsache bereits im Einspruchsverfahren, das die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 2011 durch Zurückweisung des Einspruchs als unbegründet abschloss. In deren Wiedergabe des Sachverhalts heißt es u. a. (FG-A Bl. 11 ff.): "Mit Schreiben vom...,...,...,... und wurden die Einspruchsführerin bzw. ihre Bevollmächtigten zur Einreichung von Unterlagen/Nachweisen aufgefordert. Insbesondere wurde die Einspruchsführerin aufgefordert, Unterlagen/Nachweise über den gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz von ihr und ihren Kindern einzureichen.... Die erforderlichen Unterlagen/Nachweise wurden trotz mehrfacher Aufforderung nicht vollständig eingereicht. Mit Schreiben vom wurde die Interessensvertretung durch die Rechtsanwälte... gegenüber der Familienkasse angezeigt und Akteneinsicht beantragt. Mit Schreiben vom...,..., und wurde den Bevollmächtigten eine Akteneinsicht in den Diensträumen der Familienkasse angeboten. Eine Terminsvereinbarung zur Akteneinsicht erfolgte nicht."

2 2. Die Klage ist am Montag 1. August 2011 mit Vorab-Begründung, Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrag, Pkh-Unterlagen sowie Antrag auf Akteneinsicht zur Mitnahme in die Kanzlei erhoben worden (FG-A Bl. 1 ff.; Pkh-Heft Bl. 1 ff.). Von der ausnahmsweise durch das FG am 29. August 2011 angebotenen Möglichkeit der Aktenüberlassung zur Einsicht in der Kanzlei (FG-A Bl. 25 R) hat der Erinnerungsführer bis 16. September 2011 keinen Gebrauch gemacht. Unter diesem Datum hat das FG die Gewährung von Akteneinsicht nunmehr bei Gericht verfügt (FG-A Bl. 26). Auf telefonische Bitte des Erinnerungsführers vom 21. September 2011 um einen Beschluss (FG-A Bl. 26) hat der mit der Klage befasste 1. Senat am selben Tage die Ablehnung des Antrags auf Aktenmitnahme in die Kanzleiräume beschlossen und begründet (FG-A Bl. 28 ff.). 3. Der Erinnerungsführer hat für die Klägerin weiter vorgetragen am 4. Oktober 2011 (FG-A Bl. 35 ff. = 43 ff.), Äußerungs-Fristverlängerungen beantragt am 19. Dezember 2011 (FG-A Bl. 54 f.), am 17. Januar 2012 (FG-A Bl. 56 f.), am 25. Januar 2012 (FG- A Bl. 58 f.), am 8. Februar 2012 (FG-A Bl. 60 f.), Akteneinsicht zur Mitnahme erneut und erfolgreich beantragt am 22. Februar 2012 (FG-A Bl. 62 ff.), weiter vorgetragen am 17. April 2012 (FG-A Bl. 71 ff., 77 ff.) mit Kopie des Untersuchungshefts des in 2006 geborenen Kindes (Anl. K 3), auf Auforderung der Senatsvorsitzenden am 7. und 21. Mai 2012 neue Prozesskostenhilfeunterlagen der Klägerin eingereicht (FG-A Bl. 83; Pkh-Heft Bl. 13 ff., 41 ff.) sowie unter Wiederholung des Pkh- und Beiordnungsantrags weiter vorgetragen am 21. Juni 2012 (FG-A Bl. 85 ff.). Die beklagte Familienkasse hat unter dem 12. Oktober 2011 erwidert (FG-A Bl. 24 f., 52 f.), unter dem 21. Mai 2012 immer noch fehlende Nachweise über Aufenthalte und Reisen der Klägerin und der Kinder bemängelt (FG-A Bl. 84) sowie unter dem 3. August 2012 Äußerungs-Fristverlängerung beantragt (FG-A Bl. 93). 4. Nach Änderung der Geschäftsverteilung des 1. Senats hat die neue Berichterstatterin mit Ladung vom 19. April 2013 zum Erörterungstermin am 3. Juni 2013 folgende Hinweise erteilt (FG-A Bl. 94 f.). "Ein Kindergeldanspruch der Klägerin für den streitigen Zeitraum bis Juni 2010 lässt sich nach dem bisherigen Akteninhalt nicht feststellen, so dass die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg nicht möglich ist. Insbesondere sind keine konkreten Feststellungen möglich, in welchen Zeiträumen die Klägerin und ihre Kinder sich hier in Hamburg aufgehalten haben. Allerdings erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich für die Klägerin positive Feststellungen im Rahmen einer weiteren Aufklärung etwa im Erörterungstermin treffen lassen. Die Klägerin wird daher gebeten, eine aktuelle Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse einzureichen. Im Erörterungstermin sollen insbesondere die Wohnverhältnisse hier in der Wohnung der Eltern der Klägerin sowie in der Türkei bei ihren Schwiegereltern aufgeklärt werden. Zudem wird die Klägerin gebeten, die Kinderuntersuchungshefte für beide Kinder mitzubringen." 5. Der Erinnerungsführer hat unter dem 29. April 2013 erneut und vor dem Erörterungstermin um eine Pkh-Entscheidung gebeten, da nicht ausgeschlossen sei, dass sich im Erörterungstermin positive Feststellungen treffen lassen könnten (FG-A Bl. 104 f., 108 f.).

3 6. Die Berichterstatterin des 1. Senats hat unter dem 30. April 2013 ausführlich in dem unter dem 19. April 2013 beschriebenen Sinne geantwortet (FG-A Bl. 106 f.): "... Zudem sind möglichst detaillierte Angaben dazu zu machen, wann die Klägerin und ihre Kinder sich tatsächlich hier in A aufgehalten haben." 7. Der Erinnerungsführer hat nach Ankündigung vom 7. Mai unter dem 17. Mai 2013 zum dritten Mal aktuelle Pkh-Unterlagen eingereicht und wie unter dem 29. April 2013 um eine Pkh-Entscheidung gebeten (FG-A Bl. 110 ff.). Mit dem Schriftsatz vom 17. Mai 2013 hat der Prozessbevollmächtigte zugleich zur Wohnsituation vorgetragen sowie erstmals Reisedaten für die Klägerin und die Kinder bezeichnet und belegt (Anl. K 5). 8. Im Erörterungstermin vom 3. Juni 2013 hat die Berichterstatterin Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und der Klägerin den Erinnerungsführer beigeordnet. Auf Vorschlag der Berichterstatterin haben sich die Beteiligten zur Erledigung des Rechtsstreits über das Kindergeld geeinigt sowie über die Kostenverteilung dahin, dass die beklagte Familienkasse die Gerichtskosten trägt und außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden (FG-A Bl. 117 ff.). II. 1. Der Antrag auf Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts unter dem 10. Juni 2013 ist am 11. Juni 2013 bei der Gemeinsamen Annahmestelle eingereicht worden. Neben der Verfahrensgebühr und der Terminsgebühr hat der Erinnerungsführer u. a. eine Einigungs- oder Erledigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr beantragt (Pkh-Heft Bl. 59). Auf Rückfrage der Urkunds- bzw. Kostenbeamtin, welche besondere Mitwirkung eine Erledigungsgebühr ausgelöst haben solle, hat sich der Erinnerungsführer auf seinen Schriftsatz vom 17. Mai 2013 bezogen, der die Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung und den gerichtlichen Einigungsvorschlag ermöglicht habe (Pkh-Heft Bl. 61 f.). 2. Mit Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 10. Juli 2013 hat die Urkunds- bzw. Kostenbeamtin die Prozesskostenhilfe-Anwaltsvergütung ohne die Erledigungsgebühr festgesetzt und keine "besondere Mitwirkung" bei der Erledigung in dem angeführten Schriftsatz gesehen. Dieser habe keinen Einigungsvorschlag, sondern Vortrag zum Klagebegehren enthalten und sei nur allgemein auf die Verfahrensförderung gerichtet gewesen, die als Bestandteil der Prozessförderung bereits mit der Verfahrensgebühr abgegolten worden sei (Pkh-Heft Bl. 65 f.). 3. Mit seiner am 26. Juli 2013 eingelegten Erinnerung hat der Erinnerungsführer zunächst vorgetragen (FG-A Bl. 68 ff.): Die Erledigung aufgrund vorgeschlagener und vereinbarter Verständigung sei als vergleichsweise Lösung anzusehen, zu der die anwaltliche Mitwirkung beigetragen habe. 4. Auf Anfrage der Kostenbeamtin hat die Berichterstatterin des 1. Senats sich am 31. Juli 2013 zur Erinnerung dahin dienstlich geäußert, dass in der Hauptsache der Erinnerungsführer nur für die Klägerin vorgetragen und der Einigung in Form der vorgeschlagenen und protokollierten Verständigung zugestimmt habe. Mit der Nicht-

4 erstattung außergerichtlicher Kosten sei die Klägerin auf sein Anraten einverstanden gewesen (Pkh-Heft Bl. 72 f.). 5. Nach Übermittlung der dienstlichen Äußerung mit Schreiben der Kostenbeamtin vom 2. August 2013 (Pkh-Heft Bl. 74 f.) trägt der Erinnerungsführer mit Schriftsatz vom 15. August 2013 weiter vor (Pkh-Heft Bl. 77 ff.): Im Unterschied zu einem Anerkenntnis oder zu einer definitiv gerichtlich geäußerten Erfolgsankündigung habe eine Risikosituation bestanden. Ansonsten hätte die Klägerin nicht auf Erstattung außergerichtlicher Kosten verzichtet und eine eventuelle Verpflichtung zur Rückerstattung der Prozesskostenhilfe-Vergütung für den Fall zukünftig besserer finanzieller Verhältnisse in Kauf genommen. 6. Die Erinnerungsgegnerin hat der Erinnerung am 24. September 2013 nicht abgeholfen. B. I. Die auf höhere Festsetzung der der Prozesskostenhilfe-Anwaltsvergütung ( 45 ff., 55 RVG) gerichtete Erinnerung ist gemäß 56 i. V. m. entsprechender Anwendung von 33 Abs. 4 Satz 1, Abs. 7-8 RVG zulässig (vgl. FG Köln, Beschluss vom Ko 3989/12, Juris Rz. 11 f zu II 2). Dabei gilt gemäß 56 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 nicht die Fristbindung nach 33 Abs. 3 RVG (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom S 847/87, ES- VGH 38, 194 zur BRAGebO). II. Die Erinnerung ist jedoch nicht begründet; zu Recht ist keine Gebühr gemäß RVG- VV Nr i. V. m. Nr oder 1002 zugunsten des beigeordneten Rechtsanwalts festgesetzt worden. 1. Dabei kommt es hier nicht auf die streitige Frage an, ob im Finanzprozess eine Einigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr oder nur eine Erledigungsgebühr gemäß RVG-VV Nr i. V. m. Nr in Betracht kommt (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom KO 197/10, EFG 2011, 463, NVwZ-RR 2011, 463). 2. Ebenso wenig wie eine Einigungsgebühr ist eine Erledigungsgebühr nicht entstanden. Eine solche Gebühr setzt nach der gesetzlichen Regelung - wie schon bei der Vorgängervorschrift 24 BRAGO - neben dem Einigungs- bzw. Erledigungserfolg die darauf gerichtete anwaltliche Mitwirkung voraus. Dabei muss es sich in Abgrenzung zur Verfahrensgebühr Nr RVG-VV nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Ansicht um eine über das Betreiben des Verfahrens hinausgehende besondere Mitwirkung handeln, die nicht nur allgemein auf Verfahrensförderung gerichtet ist, sondern ein besonderes Bemühen um eine unstreitige oder außergerichtliche Erledigung umfasst (vgl. Beschlüsse FG Hamburg vom Ko 24/11, BeckRS, Juris m. w. N.; FG Mecklenburg-Vorpommern vom Ko 4/10, EFG 2010, 1447; FG Köln vom Ko 1355/08, EFG 2009, 515; Schleswig-Holsteinisches FG vom KO 189/06, EFG 2007, 383; Müller-Rabe in

5 Gerold/Schmidt, RVG, 20. A., VV 1002 Rd. 38; Hartmann, Kostengesetze, 44. A., VV 1002 Rd. 9, 10). 3. Zwar wäre eine besondere auf unstreitige Erledigung gerichtete und kausale Mitwirkung denkbar bei anwaltlichem Vorschlag oder anwaltlicher Aushandlung einer tatsächlichen Verständigung über schwierige Sachverhaltsfragen oder bei Aushandlung schwieriger Zahlungs- oder Kostenregelungen (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom KO 197/10, DStRE 2011, 1159, EFG 2011, 1468 zu II 1 "Ratenzahlung"; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 20. A., VV 1002 Rd. 46 "Aushandeln", "reduziert", Rd. 50 "Teilaufhebung", "Herabsetzung"; Hartmann, Kostengesetze, 42. A., VV 1002 Rd. 12, 15 "tatsächliche Verständigung", Rd. 13 "Einigung"; u. U. Rd. 14 "Erörterungstermin", Rd. 15 "Terminsbesprechung"; zur Kostenregelung vgl. ferner bei außergerichtlicher Besprechungsgebühr FG Hamburg, Beschluss vom KO 13/13, Juris). 4. Jedoch genügen dafür nicht die Erhebung und Begründung der Klage (vgl. FG Baden-Württemberg, Beschluss vom KO 1/07, EFG 2007, 1972) oder eine ergänzte Begründung - wie hier in einem überschaubaren Kindergeldfall - bei anschließender Abhilfeeinigung und beiderseitiger Erledigungserklärung (vgl. Beschlüsse BFH vom III B 140/06, BFH/NV 2007, 1109; FG Hamburg vom V 213/02, EFG 2006, 370, DStRE 2006, 831; FG Brandenburg vom 14. August KO 817/06, EFG 2006, 1786; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 42. A., Rd. 44 Hartmann, Kostengesetze, 41. A., VV 1002, Rd. 13 ""Beschwerde", "Einlenken", Rd. 15 "Schriftsatz" m. w. N.). Über das allgemeine Betreiben des Verfahrens hinaus geht auch nicht die - trotz Amtsermittlungsgrundsatz - noch zur prozessualen Mitwirkungspflicht ( 76 Abs. 1 Satz 2 ff. FGO) gehörende Benennung von Beweismitteln oder Einreichung von Beweisunterlagen, insbesondere - wie hier von Belegen über Kinderuntersuchungen und -Reisen (oben A I 7) - nach wiederholten Aufforderungen, wenn aufgrund dieser Beweislage eine Abhilfeeinigung möglich wird (vgl. Beschlüsse FG Hamburg vom KO 24/11, BeckRS, Juris; SG Stuttgart vom S 24 SF 574/10 E, Juris; Bay.LSG vom L 19 R 97/06, Juris; BSG vom B 13 R 137/08 R, JurBüro 2009, 481, Juris Rd. 18; vom B 9/9a SB 3/07 R, Juris; FG Baden-Württemberg vom KO 1/02, EFG 2007, 221; VGH Baden-Württemberg vom S 2474/89, JurBüro 1990, 1450; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 20. A., VV 1002 Rd. 44 "Vorlage"; Hartmann, Kostengesetze, 42. A., VV 1002 Rd. 13 "Einreichung", insoweit auch Rd. 15 "Urkundenvorlegung"; ferner FG Köln vom Ko 3867/07, EFG 2008, 1235). So liegt der Fall hier, wie aus dem Akteninhalt, insbesondere aus den wiederholten vorangegangen Hinweisen und Aufforderungen der beklagten Familienkasse im Einspruchsverfahren und der Berichterstatterin im Klageverfahren, deutlich wird und wie durch die eingeholte dienstliche Äußerung der Berichterstatterin bestätigt wird (oben A I 1, 3, 4, 6). 5. Soweit der Erinnerungsführer dagegen mit der Erinnerung ein besonderes Entgegenkommen bei der Kostenregelung geltend macht, konnte seine Beiordnung nach dem ergänzten Vortrag und der Einreichung von Belegen nur gerichtlich angeordnet werden - wie geschehen - und hätte ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten wegen 137 FGO gar nicht entstehen können, weil die für den Kindesaufenthalt naheliegenden Tatsachen -wie z. B. Wohnsituation, Reisedaten, Kinder-

6 Untersuchungen - früher hätten geltend gemacht und bewiesen werden können und sollen, nämlich im Einspruchsverfahren nach den Aufforderungen der Familienkasse (oben A I 1). 6. Danach kommt es nicht mehr auf die Fragen an, ob bzw. inwieweit die Verständigung sich auf "Tatsachen" bezog (im Sinne der BFH-Rechtsprechung zur "tatsächlichen Verständigung") und warum die Einigung über die Abhilfe nicht ausdrücklich eine "Zusage" enthielt (vgl. z. B. FG Hamburg, Beschlüsse vom KO 13/13, Juris; vom KO 49/12, EFG 2012, 2157; vom K 122/10, DStRE 2012, 759); vom KO 201/10, EFG 2011, 1546, DStRE 2012, 383; vom KO 197/11, NVwZ-RR 2011, 463, EFG 2011, 1468, DStRE 2011, 1159 jeweils m. w. N.). 7. Desgleichen ist hier nicht über die in der Zeit vor Änderung der Geschäftsverteilung des 1. Senats entstandenen Verzögerungen und über den dadurch bewirkten erheblichen Mehraufwand der Prozessführung - u. a. mit dreimal aktualisierten Pkh- Unterlagen - zu entscheiden (vgl. 155 S. 2 FGO i. V. m. 198 GVG). III. 1. Die Nichtentstehung von Gerichtsgebühren für die Erinnerung und die Nichterstattung außergerichtlicher Kosten im Erinnerungsverfahren folgen aus 56 Abs. 2 Satz 2 RVG. 2. Die Entscheidung ergeht gemäß 56 i. V. m. 33 Abs. 8 RVG durch den originären Einzelrichter; und zwar hier des durch die Geschäftsverteilung des FG bestimmten Kostensenats, dessen Zuständigkeit für Erinnerungen gegen Kostenfestsetzungen sich über 149 FGO hinaus sinngemäß auch auf Erinnerungen gegen andere Anwaltsvergütungs-Festsetzungen erstreckt (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom KO 195/10, NJW-RR 2011, 720). 3. Die Unanfechtbarkeit folgt aus 56 i. V. m. 33 Abs 4 Satz 3 RVG.