17. BBH-News zu aktuellen Rechtsfragen des ÖPNV August BBH News

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1 17. BBH News Alles im Fluss Seit unserem letzten ÖPNV-Newsletter aus April 2011 ist ordentlich Bewegung in die ÖPNV-Landschaft gekommen. Mit den Beschlüssen der Europäischen Kommission zur Rechtmäßigkeit des VRR- Finanzierungssystems und des OLG München zur Unwirksamkeit einer Direktvergabe an das eigene kommunale Unternehmen liegen wegweisende Entscheidungen zur praktischen Anwendung der VO (EG) Nr. 1370/2007 hinsichtlich Finanzierung und Marktzugang im ÖPNV vor. Die Marschrichtung dieser Entscheidungen ist trotz einiger herber Rückschläge bezüglich des Rechtswegs und neuer Auflagen für die Gestaltung von Finanzierungsrechtsakten grundsätzlich als kommunalfreundlich zu werten. Diese Entscheidungen lassen immerhin erkennen, wohin für die kommunale Verkehrswirtschaft die Reise geht und wie ein sicherer Hafen angesteuert werden kann. Ganz anders sieht es bei der Novellierung des PBefG aus. Zwar ist jetzt endlich mit Kabinettsbeschluss vom der Startschuss für das Gesetzgebungsverfahren gefallen. Die kommunalunfreundlichen Tendenzen der vorangehenden Referentenentwürfe bleiben jedoch bestehen und fallen sogar teilweise hinter den Stand des letzten Referentenentwurfs aus dem Bundesverkehrsministerium (vgl. dazu den 16. BBH- ÖPNV-Newsletter) zurück. Zudem ist überhaupt nicht absehbar, welche Entwicklungen die Novelle im Gesetzgebungsverfahren erleben wird. Widerstand ist zwar angekündigt, ob jedoch die Bundesländer über den Bundesrat tatsächlich das Verständnis für die kommunalen Belange und auch den Willen zur Umsetzung aufbringen werden, bleibt abzuwarten. Wohin diese Reise gehen wird, ist ungewiss. Wir werden Sie über Neuerungen der PBefG-Novelle im Übrigen jetzt auch über unseren Blog unter weiter informieren. Wir wünschen Ihnen viel Freude und Spannung bei der Lektüre. Inhaltsübersicht I. STARTSCHUSS FÜR DIE PBEFG-NOVELLE II. OLG MÜNCHEN: DIREKTVERGABE DER STADT LINDAU AN DEN INTERNEN BETREIBER WEGEN UNZUREICHENDER UMSETZUNG DER VO (EG) NR. 1370/2007 UNWIRKSAM III. NOCH EINMAL GLÜCK GEHABT: EU-KOMMISSION GENEHMIGT STAATLICHE ÖPNV- FINANZIERUNG DES VRR IV. UMSATZSTEUER AKTUELLE ENTSCHEIDUNG DES BFH ZUR FRAGE DES LEISTUNGSAUSTAUSCHES BEI ZUSCHÜSSEN

2 I. Startschuss für die PBefG-Novelle Am hat das Bundeskabinett die PBefG- Novelle zur Anpassung des nationalen Rechts an die VO (EG) Nr. 1370/2007 und zur Liberalisierung des Fernbusverkehrs beschlossen. Mit dem uns vorliegenden Regierungsentwurf gibt das Bundeskabinett endlich den Startschuss für das Gesetzgebungsverfahren zur Novellierung des PBefG, welches nach den Vorstellungen der Bundesregierung bis Anfang 2012 abgeschlossen sein soll. Spannend bleibt, ob dieser ambitionierte Zeitplan trotz des bereits angekündigten Widerstands im Bundesrat eingehalten werden kann. Insbesondere das kommunale Lager ist mit dem aktuellen Regierungsentwurf nicht zufrieden und will dafür den Bundesrat zur Durchsetzung seiner Interessen instrumentalisieren. 1. Zahlreiche Änderungen im Vergleich zum Referentenentwurf Der aktuelle Regierungsentwurf enthält zahlreiche Änderungen in Abweichung vom Referentenwurf des Bundesverkehrsministeriums aus Januar Die Anpassung an die VO (EG) Nr. 1370/2007 ist dabei deutlich stringenter und konsequenter gelungen als noch im Referentenentwurf. Zahlreiche unserer Kritikpunkte, die wir in unserem 16. BBH-ÖPNV-Newsletter aus April 2011 mit Blick auf den Entwurf aus dem Verkehrsministerium formuliert hatten, sind tatsächlich in dem aktuellen Regierungsentwurf aufgegriffen und umgesetzt worden. So soll es neben dem ohnehin bereits mit der Liniengenehmigung verbundenen ausschließlichen Linienbedienungsrecht keinen zusätzlichen kommunal initiierten Ausschließlichkeitsschutz mehr geben. Das Vorliegen eines ausschließlichen Rechts ist zudem jetzt für die Definition der Eigenwirtschaftlichkeit unschädlich. Ferner wird ein eigenständiges verkehrsspezifisches wettbewerbliches Vergabeverfahren für öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß den Vorgaben des Art. 5 III VO (EG) Nr. 1370/2007 unmittelbar im PBefG geschaffen und es können in diesem Verfahren auch explizit die Vergabe von Unteraufträgen gemäß den Vorgaben in Art. 4 VII VO (EG) Nr. 1370/2007 zugelassen werden. 2. Es bleibt bei der Benachteiligung kommunaler Verkehrsunternehmen Gleichwohl bleibt es bei einer deutlichen Benachteiligung kommunaler Verkehrsunternehmen. Diese Benachteiligung resultiert einerseits aus einer engeren Definition eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen, die im Gegensatz zu der derzeit noch geltenden Rechtslage eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen kommunaler Verkehrsunternehmen mit öffentlichem Dienstleistungsauftrag nicht mehr zulässt. Andererseits bleiben kommunale Nahverkehrspläne bezüglich der Frage, was eine ausreichende Verkehrsbedienung ist, gegenüber den Genehmigungsbehörden weiterhin unverbindlich, so dass die Qualitätsvorgaben des Aufgabenträgers für eine ausreichende Verkehrsbedienung durch privat initiierte Verkehrsleistungen unterlaufen werden können. Anders als in der gegenwärtigen Rechtslage werden kommunale Unternehmen daher aufgrund des Vorrangs eigenwirtschaftlicher vor kommunal initiierten Verkehrsleistungen auf kommerziell tragfähigen Linien keinen gleichrangig berücksichtigungsfähigen Genehmigungsantrag mehr stellen können. Damit ist das Fortbestehen der meisten kommunalen ÖPNV-Angebote grundsätzlich in Frage gestellt. Gegen das Rosinenpicken wirtschaftlich tragfähiger Linien werden kommunale Unternehmen zudem gemäß dem neuen Versagungsgrund in 13 II Nr. 2 lit. d) PBefG-Regierungsentwurf nur mit Blick auf bereits bestehende Verkehrsleistungen in einem vorhandenen Verkehrsnetz geschützt, nicht jedoch auf neuen Linien. 3. Keine Rechtssicherheit bei Direktvergabe eines multipolaren Betrauungsakts Auch schafft der aktuelle Regierungsentwurf keine hinreichende Rechtssicherheit mit Blick auf die Direktvergabe eines multipolaren Betrauungsakts, also die Erteilung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags durch mehrere verbindliche Rechtsakte des Aufgabenträgers zusammen mit der Genehmigungsbehörde. Die VO (EG) Nr. 1370/2007 lässt multipolare Betrauungen über die Figur der Gruppe von zuständigen Behörden zu. Der aktuelle Regierungsentwurf erwähnt zwar die Zulässigkeit multipolarer Betrauungsakte durch eine Gruppe von Behörden in der Begründung zur Novelle, nicht aber im Gesetzestext in Zusammenhang mit der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen. 4. Nachprüfung öffentlicher Dienstleistungsaufträge jetzt immer durch die Vergabekammern Eine eindeutige Regelung zur Zulässigkeit der Direktvergaben gemeinsam durch Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde ist aber gerade mit Blick auf die neuen Regelungen für die Nachprüfung von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen zwingend erforderlich. Unabhängig von der Wahl des Vergabeverfahrens und des einschlägigen Vergaberechtsregimes, also Direktvergaben oder wettbewerbliche Vergabe gemäß der VO (EG) Nr. 1370/2007 oder Ausschreibung gemäß GWB, soll die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags gemäß dem Regierungsentwurf nämlich stets von den Vergabenachprüfungsstellen überprüft werden können. Da aber die deutschen Vergabeinstanzen bislang jede kleinste Unzulänglichkeit bei der Direktvergabe an ein eigenes kommunales Verkehrsunternehmen zu Ungunsten der kommunalen Verkehrswirtschaft dankbar aufgegriffen haben, wäre jetzt eine klare Regelung der ÖPNV

3 Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen gemeinsam durch Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde als Gruppe zuständiger Behörden als ein eindeutiges gesetzgeberisches Signal an die Nachprüfungsinstanzen wünschenswert. 5. Liniengenehmigungen sind ausschließliche Rechte und unterliegen zukünftig ebenfalls der Vergabenachprüfung Auch den privaten Verkehrsunternehmen, die sich derzeit noch unter dem Deckmantel der Eigenwirtschaftlichkeit sicher fühlen, droht allerdings in Zukunft der Vergaberechtsweg. Der Regierungsentwurf schweigt zwar zu der Frage, ob die Liniengenehmigung ein ausschließliches Bedienungsrecht im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 enthält er behauptet aber auch nicht mehr wie noch im Referentenentwurf des Bundesverkehrsministeriums dass ausschließliche Rechte außerhalb der PBefG- Liniengenehmigung begründet werden müssen. Im Gegenteil, das Liniengenehmigungsverfahren wird jetzt noch stärker im Sinne an die Voraussetzungen der VO (EG) Nr. 1370/2007 angepasst, um den Genehmigungswettbewerb um das mit der Liniengenehmigung verbundene ausschließliche Bedienungsrecht europarechtlich abzusichern. Wenn aber heimlich bereits feststeht, dass die Liniengenehmigung ein ausschließliches Bedienungsrecht enthält, wird das Genehmigungsverfahren in Zukunft als ein wettbewerbliches Verfahren zur Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 eingestuft werden müssen. Da der Regierungsentwurf für jede Auftragserteilung nach Maßgabe der VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Sonderzuweisung zu den Vergabeinstanzen anordnet, wird sich somit auch für eigenwirtschaftliche Verkehre und somit für die Erteilung der Liniengenehmigung immer der Vergaberechtsweg eröffnen. 6. Stichtag für die Anwendbarkeit des verkehrsspezifischen Vergaberechtsregimes der VO (EG) Nr. 1370/2007 In 62 PBefG-Regierungsentwurf wird erstmals ein Stichtag für die Anwendbarkeit des verkehrsspezifischen Vergaberechts gemäß der Übergangsvorschrift in Art. 8 II VO (EG) Nr. 1370/2007 genannt: Bis zum sollen öffentliche Dienstleistungsaufträge ohne Einhaltung der Voraussetzungen von Artikel 5 II bis IV vergeben werden dürfen. Für die kommunalen Verkehrsunternehmen im Münsterland und in Lindau, die im Vergabenachprüfungsverfahren bereits an den Voraussetzungen dieser Vorschriften gescheitert sind, kommt diese eindeutige Festlegung des Gesetzgebers leider zu spät. Gleichwohl wird es bis zum Stichtag auch keine schrankenlosen Direktvergaben geben, sondern es gelten die allgemeinen Grundsätze nach dem EU- Primärrecht. 7. Fernbusverkehre werden liberalisiert Mit der Möglichkeit, Fernbusverkehre parallel zum bestehenden Schienenverkehrsangebot der Deutschen Bahn anzubieten, wird dem privaten Mittelstand ein neues interessantes Geschäftsmodell angeboten. Durch die Vorgabe in 42a PBefG-Regierungsentwurf, wonach im Personenfernverkehr die Beförderung von Personen zwischen zwei Haltestellen mit einem Abstand von bis zu 50 km nicht zulässig ist, wird der öffentliche Nahverkehr hinreichend vor Parallelverkehren geschützt. Kommunale Unternehmen werden daher durch die Liberalisierung des Fernbusverkehrs nicht gefährdet. 8. Fazit Es bleibt weiterhin spannend, wie sich die Novelle im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens verändern wird. Auch wenn im Gesetzgebungsverfahren der Grundsatz gilt Nichts kommt heraus, wie es hereingekommen ist!, sind wesentliche Einflussnahmemöglichkeiten allenfalls noch über den Bundesrat zu erwarten. Ob die SPD geführten Länder tatsächlich ein Interesse und das Verständnis für die vielen Details einer kommunalfreundlicheren Anpassung des Gesetzesentwurfs haben, bleibt abzuwarten. Gelingt diese Einflussnahme nicht, wird im Ergebnis - ein Vorrang privat initiierter Verkehre vor kommunalen Verkehrsangeboten mit öffentlichem Dienstleistungsauftrag festgeschrieben, - sowohl die Erteilung von Liniengenehmigungen als auch die kommunalen Finanzierungsrechtsakte in Zukunft nicht vor den Verwaltungsgerichten, sondern den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden, - die vergaberechtlichen Überprüfungen nicht erst ab dem zu erwarten sein, sondern mit Blick auf die übrigen obligatorischen Vorgaben der VO (EG) Nr. 1370/2007, wie z.b. zur Einhaltung des Beihilfenrechts, zur Gewährung ausschließlicher Rechte und zur Unterauftragsvergabe, ab sofort. Diese Vorgaben gelten bereits seit dem und sind deshalb bereits jetzt zwingend zu beachten, ÖPNV

4 - in der Konsequenz es mehr denn je darauf ankommen, bei der kommunalen Komponente einer Direktvergabe an einen internen Betreiber juristisch sauber und sorgfältig zu arbeiten, um das Bestandsangebot kommunaler Verkehrsleistungen nicht zu gefährden. Die kommunale Verkehrswirtschaft sollte sich daher in jedem Fall auf erhebliche Änderungen des Marktzugangsregimes für öffentliche Verkehrsleistungen gefasst machen. Der Schutz, den die VO (EG) Nr. 1370/2007 vermittelt, wird wichtiger denn je. II. OLG München: Direktvergabe der Stadt Lindau an den internen Betreiber wegen unzureichender Umsetzung der VO (EG) Nr. 1370/2007 unwirksam Mit dem Beschluss des OLG München vom (Az. Verg 6/11) liegt eine weitere wegweisende Entscheidung zu den Voraussetzungen für die Direktvergabe an ein eigenes kommunales Unternehmen gemäß der VO (EG) Nr. 1370/2007 vor. Die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen für Direktvergaben im ÖPNV gemäß Art. 5 II VO (EG) Nr. 1370/2007 wird erneut bestätigt. Damit liegt nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Direktvergabe ÖPNV im Münsterland) eine weitere höchstrichterliche Entscheidung zum Rechtsweg vor, die einer absehbaren Novellierung des PBefG vorgreift. Die Direktvergabe der Stadt Lindau scheiterte im Ergebnis lediglich an der unzureichenden Festlegung in ihrem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, in welchem Umfang der interne Betreiber Unteraufträge erteilen darf. Die in Art. 5 Abs. 2 lit. e VO (EG) 1370/2007 normierte Verpflichtung, den überwiegenden Teil des ÖPNV-Dienstes selbst zu erbringen, hätte in dem Betrauungsakt unmissverständlich am besten mit zahlenmäßig bestimmten Quoten festgeschrieben werden müssen. 1. Zum Sachverhalt Die Stadt Lindau entschied sich, den ÖPNV im eigenen Hoheitsgebiet durch eine neu zu gründende 100%ige Enkelgesellschaft durchführen zu lassen. Im Anschluss an eine Vorabbekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe durch Veröffentlichung einer Vorinformation im EU-Amtsblatt strengte dann aber der bisherige Subunternehmer der Stadtwerke ein Vergabenachprüfungsverfahren gegen die inzwischen erfolgte Direktvergabe an die Enkelgesellschaft an, um eine Ausschreibung des Verkehrsauftrags durchzusetzen. Die VK Südbayern (dazu Infrastrukturrecht 2011, 140) gab dem Vergabenachprüfungsantrag zunächst statt. Sie verpflichtete die Stadt, ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Die In-House-Voraussetzungen seien nicht gegeben, weil der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine Vergabe der Verkehrsleistung an Subunternehmer zulasse. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hatte teilweise Erfolg. 2. Maßgebliche Gründe Das OLG München betrachtete zunächst die Betrauungsanweisung nicht als einen öffentlichen Rechtsakt, sondern als einen zivilrechtlichen Vertrag. Für ein hoheitliches Handeln fehle es bereits an einer Ermächtigungsgrundlage der Stadt Lindau, dem Unternehmen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Ob es sich ferner bei dem Vertrag um einen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession handele sei unschädlich, denn selbst bei einer Dienstleistungskonzession sei in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v , Verg 48/10) der Vergabenachprüfungsrechtsschutz nach 102 ff. GWB in analoger Anwendung anwendbar. Die mangels Anpassung des deutschen Rechts an die VO (EG) Nr. 1370/2007 nachträglich entstandene Rechtsschutzlücke könne am sinnvollsten mit der analogen Anwendung der GWB-Vorschriften geschlossen werden. Was die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 betraf, folgte das OLG München der VK Südbayern insoweit nicht, als bereits eine Unterauftragsvergabemöglichkeit die Zulässigkeit einer Direktvergabe an das eigene Unternehmen ausschließe. Jedoch sei die Voraussetzung nach Buchstabe e) nicht erfüllt, wonach für den Fall, dass eine Unterauftragsvergabe nach Art. 4 Abs. 7 VO in Frage komme, der überwiegende Teil des öffentlichen Personennahverkehrs selbst zu erbringen sei. Das OLG München sah diese Voraussetzung durch die getroffenen Bestimmungen im öffentlichen Dienstleistungsauftrag als nicht ausreichend sichergestellt. Allerdings sei die Stadt Lindau nicht verpflichtet, den Auftrag neu auszuschreiben. Lediglich der Vergaberechtsverstoß müsse beseitigt werden. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass die Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 1370/2007, wonach der überwiegende Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes durch das eigene Unternehmen zu betreiben ist, durch entsprechende vertragliche Regeln sichergestellt werden muss. 3. Kritik Wie bereits das OLG Düsseldorf verkennt das OLG München die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit nach 40 I VwGO für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art, die nicht von einer Sonderzuweisung betroffen sind. Solange keine gesetzliche Regelung wie sie jetzt im aktuellen Referentenentwurf vorgesehen ist vorliegt, sind die Vergabekammern und -senate nicht die gesetzlichen Richter bei der Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007. Eine Rechtswegeröffnung aufgrund einer vorgeblichen Sachnähe oder weil dies sinnvoll ist, kann nur der Gesetzgeber, nicht aber der Richter selbst ÖPNV

5 vornehmen, wenn eine Auffangzuständigkeit, wie hier nach 40 I VwGO besteht. Die Entscheidung führt eigentlich ins Leere. Maßgeblich für den Marktzugang sind immer noch die personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigungen und nicht die kommunale Gewährung einer öffentlichen Finanzierung. Um sein Anliegen wirklich effektiv durchsetzen zu können, hätte der Beschwerdeführer die Erteilung der Liniengenehmigungen angreifen müssen, nicht aber den kommunalen Finanzierungsrechtsakt. Dies hätte das OLG München erkennen und die Beschwerde abweisen müssen. 4. Bedeutung für die Praxis Die durch das Gericht vorgenommene Auslegung des Art. 5 II lit. e VO (EG) Nr. 1370/2007 muss die öffentlichen Auftraggeber anhalten, in dem jeweiligen Betrauungsakt alle einzelnen Voraussetzungen des Art. 4 und Art. 5 II VO (EG) Nr. 1370/2007 genauestens einzuhalten: - Dies gilt nicht nur für die streitgegenständliche Einhaltung der Begrenzung der Subunternehmerbeauftragung, sondern insbesondere auch für die Beschreibung der für die Vergabe von Unteraufträgen geltenden Bedingungen gemäß Art. 4 VII VO (EG) Nr. 1370/2007. Letztere Voraussetzung wird gerne übersehen. - Ferner müssen die Rechtsgrundlagen und Inhalte der Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen transparent beschrieben werden, um den Vergabeinstanzen den öffentlich-rechtlichen Charakter der Betrauung aufzuzeigen. Nach geltendem Recht resultieren die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen in erster Linie aus den personenbeförderungsrechtlichen Linienverkehrsgenehmigungen, nämlich aus der Betriebs, Beförderungs- und Tarif- und Fahrplanpflicht. Dieser Zusammenhang sollte in den kommunalen Finanzierungsrechtsakten auch ausdrücklich festgehalten werden. III. Noch einmal Glück gehabt: EU-Kommission genehmigt staatliche ÖPNV-Finanzierung des VRR Mit Beschluss Nr. C 58/2006 vom , hat die Europäische Kommission in einem aufwendigen Grundsatzverfahren über die Rechtmäßigkeit von staatlichen ÖPNV-Zuwendungen im Verkehrsverbund Rhein Ruhr (VRR) entschieden. 1. Langjährige Zitterpartie um die ÖPNV- Finanzierung findet ein Ende Mit dem Beschluss findet eine jahrelange Zitterpartie um die Rechtmäßigkeit des öffentlichen Fehlbedarfs- Ausgleichs nicht nur im VRR, sondern im gesamten deutschen ÖPNV ein Ende. Die Prüfung des VRR-Finanzierungssystems hatte sich aufgrund der sehr komplex gestalteten Finanzierungsstruktur sowie einer von Anfang an fehlerhaften Definition der für die beihilfenrechtliche Rechtfertigung erforderlichen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen über viele Jahre hingezogen. Mit dem aktuellen Beschluss beschreibt die Kommission nun einen rechtlich gangbaren Weg für eine beihilfenrechtskonforme öffentliche Finanzierung des ÖPNV, dessen Voraussetzungen auf jede öffentliche Co- Finanzierung in Deutschland übertragbar sind. 2. Liniengenehmigungen sind Grundlage einer jeden ÖPNV- Finanzierung Kern einer jeden beihilfenrechtskonformen ÖPNV-Finanzierung ist danach nicht etwa die Festlegung defizitärer Aufgaben eines Verkehrsunternehmens sondern ausschließlich eine rechtsverbindliche und hoheitliche Betrauung eines Unternehmens mit gemeinwohlorientierten Verpflichtungen im Sinne von Art. 106 II AEUV. Wie die Kommission jetzt ausdrücklich feststellt, liegt diese Betrauung unter den Bedingungen des deutschen Personenbeförderungsrechts in erster Linie in den Linienverkehrsgenehmigungen des jeweiligen Verkehrsunternehmens und zwar in der mit der Genehmigung verbundenen Betriebs-, Beförderungs-, Tarif- und Fahrplanpflicht. 3. Linienverkehrsgenehmigungen enthalten ausschließliche Bedienungsrechte In der personenbeförderungsrechtlichen Liniengenehmigung erkennt die Kommission auch ein ausschließliche Bedienungsrecht im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007. Für die beihilfenrechtliche Würdigung hatte diese Feststellung im vorliegenden Beihilfenverfahren allerdings keine Bedeutung. Damit kann dieser ohne jede Not geäußerte, sehr deutliche Hinweis wohl nur als ein Fingerzeig der Kommission an den deutschen Gesetzgeber verstanden werden, das PBefG ÖPNV

6 nunmehr endlich vollständig an die Vorgaben der VO (EG) Nr. 1370/2007 anzupassen. 4. Multipolare Betrauungsakte sichern kommunale Einflussnahme auf den ÖPNV Die Liniengenehmigungen dürfen sodann aufgabenträgerseitig durch einen kommunalen Nahverkehrsplan und kommunale Finanzierungsrechtsakte flankiert werden, um allen obligatorischen Inhalten einer beihilfenrechtskonformen Betrauung zu genügen. Die Betrauung bzw. der öffentliche Dienstleistungsauftrag gemäß der VO (EG) Nr. 1370/2007 besteht somit aus mehreren eigenständigen Rechtsakten des nationalen Rechts, die die Verpflichtungen des Verkehrsunternehmens komplettieren. Entscheidend für die rechtliche Absicherung ist, dass dem Unternehmen sowohl die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen als auch die Voraussetzungen und Grenzen für die Ausgleichsleistung stets rechtsverbindlich und mit den Mitteln des öffentlichen Rechts auferlegt werden. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag darf demnach als die Summe aller verbindlichen Rechtsakte zuständiger Behörden des nationalen Rechts (auch der Kommunen) also als multipolare Betrauung verstanden werden die den gemeinwirtschaftlichen Pflichtenkanon eines Unternehmens hoheitlich festlegen und dessen Vorteile im Wettbewerb beschreiben. 5. Effektiver Rückforderungsmechanismus zur Vermeidung von Überkompensationen zwingend erforderlich Der beihilfenrechtlich zulässige Ausgleichsbetrag darf unabhängig der kommerziellen Tragfähigkeit einzelner Linien oder Fahrten anhand des vollumfänglichen Aufwands, der in Zusammenhang mit genehmigten Linienverkehren des Unternehmens erforderlich ist und abzüglich aller Erträge, bestimmt werden. Eine künstliche Aufteilung der genehmigten Linienverkehrsleistung in defizitäre und kommerziell tragfähige Leistungsbestandteile, wie sie die VRR-Betrauung vorsah, ist ausdrücklich nicht erforderlich. Entscheidend für die beihilfenrechtskonforme Finanzierung ist vielmehr insbesondere auch die Etablierung eines effektiven Rückforderungsmechanismus im öffentlichen Dienstleistungsauftrag zur Vermeidung von Überkompensationen. Dieser Voraussetzung genügte das Finanzierungssystem des VRR nicht. Gleichwohl konnte die Kommission jedenfalls für den Prüfungszeitraum 2006 bis 2009 keine tatsächliche Überkompensation feststellen bzw. waren die Ausgleichsleistungen, die über den kommunalen steuerlichen Querverbund flossen, aufgrund des bereits lange bestehenden Ergebnisabführungsvertrags als so genannte Alt- Beihilfen zu qualifizieren und daher beihilfenrechtlich irrelevant. Mit Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2009 ab dem gelte für ÖPNV-Finanzierungen jedoch eine neue Rechtslage. Ab diesem Stichtag will die Kommission daher den kommunalen Querverbund nicht mehr als bestehende Beihilfe anerkennen. Spätestes seit dem müssen somit alle Finanzierungsbestandteile des kommunalen ÖPNV auch die traditionell bestehenden den Anforderungen des Beihilfenrechts genügen! 6. Analytischer Nachweis des Kostenmaßstabs durchschnittlich, gut geführt gemäß dem 4. Altmark Trans-Kriterium des EuGH in der Praxis nicht umsetzbar Erneut wird im VRR-Beschluss deutlich, dass ein analytischer Nachweis des 4. Altmark Trans-Kriteriums in der Praxis nicht umsetzbar ist. Das Altmark-Trans-Urteil des Europäischen Gerichtshofs von 2003 stellt Kriterien auf, wie eine beihilfenrechtlich korrekte Finanzierung im ÖPNV auszusehen hat. Dazu zählt die Anforderung, dass die Ausgleichszahlungen nicht die Kosten übersteigen, die bei einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen angefallen wären. Ein solcher Kostenvergleich dürfe sich nach Ansicht der Kommission ausschließlich anhand des Kostenniveaus im Wettbewerb erfolgreicher und rentabel arbeitender Unternehmen orientieren. Diesen Kostenmaßstab erreichen die allermeisten kommunalen Unternehmen i.d.r. schon nicht aufgrund ihrer marktunüblichen Personalkosten. Wenn dann sogar, wie in der VRR-Fördersatzung geschehen, auch noch ausdrücklich eine eigene Kostenkategorie für politisch induziert überhöhte Personaltarife ausgewiesen ist, so zeige das laut Kommission, dass die Unternehmen im VRR eindeutig nicht zu Kosten produzieren können, die dem Lohnniveau wettbewerbsfähiger Verkehrsunternehmen entspräche. Damit scheidet eine beihilfenrechtliche Absicherung nach dem Altmark Trans-Standard in der kommunalen Verkehrswirtschaft in den allermeisten Fällen aus. 7. Fazit Für kommunale Unternehmen, die neben den Liniengenehmigungen noch keine weiteren beihilfenrechtlichen Absicherungsmaßnahmen im Sinne des aktuellen Beihilfenbeschlusses ergriffen haben oder deren bestehendes Betrauungsregime nicht den vorbeschriebenen Voraussetzungen entspricht, besteht jetzt akuter Handlungsbedarf. Die aus der bisherigen Entscheidungspraxis bekannten Voraussetzungen für die beihilfenrechtskonforme Finanzierung von Verkehrsleistungen sind für den deutschen ÖPNV-Sektor noch einmal eindeutig bekräftigt worden und stehen damit eindeutiger fest, als je zuvor. Die allermeisten Bestands- bzw. Alt-Betrauungen in Deutschland auf Grundlage der Almark Trans -Kriterien werden diesen Voraussetzungen nicht gerecht. Insofern sollten diese Betrauungen jetzt einer Revision unterzogen werden. ÖPNV

7 8. Bedeutung für die Praxis - Der steuerliche Querverbund kommunaler Unternehmen ist jetzt eindeutig beihilfenrechtsrelevant und somit rechtlich absicherungsbedürftig. Ab dem will die Kommission keine Ausnahmen für bestehende Alt-Beihilfen, wie etwa Ergebnisabführungsverträge, mehr anerkennen. - Testierungen auf Grundlage des 4. Altmark Trans- Kriteriums sind für kommunalen Unternehmen wertlos. Der Nachweis durchschnittlich, gut geführt gelingt in der Praxis nie. - Eine Rettung des kommunalen Defizitausgleichs gelingt allein über die Einhaltung aller obligatorischer Vorgaben der VO (EG) Nr. 1370/2007. Dazu gehören insbesondere auch effektive Rückforderungsmechanismen zur Vermeidung von Überkompensationen. - Die VO (EG) Nr. 1370/2007 gilt auch für alle Altfälle vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007, so dass bei einer im Übrigen vollständigen Betrauung gemäß der ersten drei Altmark Trans-Kriterien sowohl für die Vergangenheit als auch in der Gegenwart i.d.r. keine Rechtsnachteile drohen. - Liniengenehmigungen sind Kern des öffentlichen Dienstleistungsauftrags und enthalten ausschließliche Rechte im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007. Das bedeutet zugleich, dass wenigstens in den kommunalen Teil des öffentlichen Dienstleistungsauftrags transparente Beschreibung des über 13 II Nr. 2 PBefG gewährten Ausschließlichkeitsschutzes aufgenommen werden muss. IV. Umsatzsteuer Aktuelle Entscheidung des BFH zur Frage des Leistungsaustausches bei Zuschüssen Mit Urteil vom , Az.: VR 16/10 (NV) (veröffentlicht am ) hat der BFH erneut zur umsatzsteuerlichen Frage des Leistungsaustausches bei Zuschüssen Stellung genommen. Die Frage der umsatzsteuerlichen Behandlung von Zuschüssen ist und bleibt im Bereich des ÖPNV ein Dauerthema. Dieses Urteil zeigt erneut, dass es neben der konkreten Ausgestaltung der Gewährung auch auf die gesetzliche Grundlage des Zuschusses ankommt. 1. Zum Sachverhalt Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) betreibt ein Schienennetzwerk im Nahverkehr. Sie erneuerte in Zusammenarbeit mit verschiedenen Trägern der Straßenbaulast mehrere Bahnübergänge an Straßen, die Schienenwege kreuzen, um die Bahnübergänge an erhöhte Streckengeschwindigkeiten anzupassen. Für die Durchführung dieser Kreuzungsmaßnahmen schloss die Klägerin mit den jeweiligen Straßenbaulastträgern (schuldrechtlichte) Vereinbarungen. Das jeweilige Bundesland stimmte den Vereinbarungen zu. Die kreuzungsbedingten Kosten werden nach 13 Abs. 1 des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen Eisen-bahnkreuzungsgesetz (EKrG) zu je einem Drittel von der Klägerin (erstes Kostendrittel), vom Straßenbaulastträger (zweites Kostendrittel) und vom Bundesland (drittes Kostendrittel oder Staatsdrittel) getragen. Die Klägerin machte in der Steuererklärung geltend, dass es sich bei dem Staatsdrittel um einen nicht umsatzsteuerbaren Zuschuss handele, so dass die Zahlungen des jeweiligen Bundeslandes kein Entgelt für eine steuerbare Leistung seien. Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat das Finanzamt demgegenüber die Auffassung, dass die vom jeweiligen Bundesland gewährte Kostenerstattung nicht als sog. echter Zuschuss, sondern (in voller Höhe) als umsatzsteuerbares Entgelt für sonstige Leistungen anzusehen sei. 2. Maßgebliche Gründe Das Finanzgericht Köln (Urteil vom , Az.: 1 K 4190/08) gab der nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage teilweise statt. Nach seiner Auffassung unterlag die Zahlung des jeweiligen Bundeslandes an die Klägerin im Zusammenhang mit den Kreuzungsmaßnahmen als Entgelt für sonstige Leistungen (nur) zur Hälfte der Umsatzsteuer. Hintergrund der Auffassung war: Der Schienennetzbetreiber und der Straßenbaulastträger sind auf der (ersten) Pflichtenebene in gleichem Umfang, d. h. jeweils zur Hälfte zur Durchführung der Baumaßnahme nach 2, 3 EKrG verpflichtet. Im Gegensatz hierzu ist die Beteiligung von Bund oder Bundesland auf die Übernahme eines Kostenanteils beschränkt, die aber beiden Beteiligten im Sinne des EKrG wirtschaftlich jeweils zur Hälfte zugute kommt. Führe die Klägerin die Kreuzungsmaßnahme aufgrund vertraglicher Verpflichtung mit dem Straßenbaulastträger alleine durch, erfülle sie damit auch die Verpflichtung des Straßenbaulastträgers, so dass eine Hälfte des Staatsdrittels (welches dem Straßenbaulastträger wirtschaftlich zuzurechnen sei) Teil des Leistungsaustausches zwischen der Klägerin und dem Straßenbaulastträger ist und im Wege des verkürzten Zahlungsweges an die Klägerin fließt. Dieses Drittel ist daher als Entgelt des Leistungsaustausches zwischen der Klägerin und dem Straßenbaulastträger anzusehen. Ansonsten handelt es sich um einen (echten) Zuschuss an die Klägerin. Hiergegen wandte sich das Finanzamt mit seiner Revision, die allerdings keinen Erfolg hatte. Der BFH führte dogmatisch aus: Entgeltliche Leistungen sind nach 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbar und unterliegen gemäß Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern ÖPNV

8 Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage 77/ 388/ EWG dem Anwendungsbereich der Steuer, wenn zwischen der Leistung und einem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, der sich aus einem zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden Rechtsverhältnis ergibt, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die Vergütung den Gegenwert für die Leistung bildet. Nach Auffassung des BFH ist das Staatsdrittel im Hinblick auf die mit 13 EKrG verfolgten Regelungsziele in voller Höhe nicht als Entgelt und auch nicht als Entgelt eines Dritten nach 10 Abs. 1 Satz 3 UStG für eine durch die Klägerin gegenüber dem jeweiligen Straßenbaulastträger erbrachte Leistung anzusehen. Die Zahlungen des Bundeslandes erfolgten allein aufgrund einer bereits kraft Gesetzes bestehenden Kostentragungspflicht, die bereits eine Kostenentstehung bei den beiden Kreuzungsbeteiligten verhinderte. Mit anderen Worten, es besteht (trotz der erteilten Genehmigung) kein Gemeinschaftsverhältnis mit dem jeweiligen Bundesland und es erfolgt auch in Höhe des Staatsdrittels keine Leistung der Klägerin gegenüber dem Straßenbaulastträger. 3. Hinweise für die Praxis Das jüngste Urteil des BFH zeigt erneut, wie wichtig es zur Vermeidung steuerlicher Belastung durch den kommunalen Träger ist, im Vorfeld einer Gewährung von Zuschüssen auf eine saubere Ausgestaltung der Rechtsakte zu achten und Leistungsaustauschbeziehungen in jedem Fall zu vermeiden. Scheinbar großzügige Erlasse der Finanzverwaltung helfen bei ungünstiger Gestaltung vor Gericht nichts. Weiterführende Literatur: Deuster/Michaels, Direktvergaben nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an eigenes kommunales Verkehrsunternehmen im Vergabenachprüfungsverfahren, NZBau 2011, 340 ff. Jung/Deuster, Europäische Kommission genehmigt ÖPNV- Fianzierungssystem des Verkehrsverbunds Rhein-Ruhr, IR 2011, S. 148 ff. Über BBH Als Partnerschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ist BBH ein führender Anbieter von Beratungsdienstleistungen für Energie- und Infrastrukturunternehmen und deren Kunden. Weitere Schwerpunkte bilden das Medienund Urheberrecht, die Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung, das allgemeine Zivil- und Wirtschaftsrecht und das gesamte öffentliche Recht. Hinweis Bitte beachten Sie, dass der Inhalt dieses Becker Büttner Held Newsletters nur eine allgemeine Information darstellen kann, die wir mit großer Sorgfalt zusammenstellen. Eine verbindliche Rechtsberatung erfordert immer die Berücksichtigung Ihrer konkreten Bedürfnisse und kann durch diesen Newsletter nicht ersetzt werden. Herausgeber: Becker Büttner Held, Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Agrippinawerft 30, Köln RA Dr. Christian Jung christian.jung@bbh-online.de RA StB Niklas Richter niklas.richter@bbh-online.de RA Dr. Jan Deuster jan.deuster@bbh-online.de RA Dr. Sascha Michaels sascha.michaels@bbh-online.de BBH Berlin Magazinstr D Berlin Telefon (030) Telefax (030) berlin@bbh-online.de BBH Brüssel Avenue Marnix 28 B-1000 Brüssel BELGIEN Telefon +32 (204) Telefax +32 (204) bruessel@bbh-online.be BBH Köln KAP am Südkai Agrippinawerft 30 D Köln Telefon (0221) Telefax (0221) koeln@bbh-online.de BBH München Untere Weidenstr. 5 D München Telefon (089) Telefax (089) muenchen@bbh-online.de BBH Stuttgart Industriestraße 3 D Stuttgart Telefon (0711) Telefax (0711) stuttgart@bbh-online.de ÖPNV