Subunternehmerhaftung

Transkript

1 Subunternehmerhaftung Jean-Pierre Grossmann Leiter GAV/Sozialpolitik

2 GV Politische Geschäfte

3 Subunternehmerhaftung Subunternehmerhaftung (Art. 5 Entsendegesetz)

4 Subunternehmerhaftung Ausgangslage SBV hat sich stark gegen diese Lösung eingesetzt! Zahlreiche «Bürgerliche» stellten sich gegen Baugewerbe Parlament hat im Schnellverfahren eine liederliche Gesetzgebung vorgenommen! Zahlreiche Fragen bleiben ungeklärt! -> Gerichtsverfahren! Subunternehmerhaftung, beschränkt auf eine Branche der Gesamtwirtschaft = massiver Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit Widerspricht allen rechtsstaatlichen Grundsätzen. Unverständlich Verfassungswidrig?

5 Dokumente/Unterlagen unter «Subunternehmerhaftung» 5

6 Subunternehmerhaftung

7 Subunternehmerhaftung Eckwerte der neuen Haftung nach Art. 5 Entsendegesetz Geltungsbereich: Bauhaupt- und Baunebengewerbe (Art. 5 Abs. 1 EntsG). Im Einzelfall ist der GB unklar definiert! Obwohl im Entsendegesetz geregelt, gilt die Haftung auch im Falle der Weitervergabe von Arbeiten an einen inländischen Subunternehmer. Umfang der Haftung: Mit Inkrafttreten der Regelung wird eine zivilrechtliche Haftung des Erstunternehmers (Total- General- oder Hauptunternehmer) begründet. Die Haftung des Erstunternehmers erstreckt sich auf die Nichteinhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen bei sämtlichen ihm nachfolgenden Subunternehmern in der Auftragskette (Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 Abs. 1 EntsG): Minimale Entlöhnung inkl. Zuschläge Arbeits- und Ruhezeiten; Mindestdauer der Ferien; Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz; Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen; Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung von Frau und Mann. 7 Klageberechtigt ist jeder Arbeitnehmer eines Subunternehmers der die Nichteinhaltung von minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen geltend macht. Die Klage gemäss Art. 5 EntsG ist letztendlich gegen den Erstunternehmer gerichtet.

8 Subunternehmerhaftung Eckwerte der neuen Haftung nach Art. 5 Entsendegesetz Subsidiarität der Erstunternehmer haftet jedoch nur und erst dann wenn der fehlbare Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann (Art. 5 Abs. 2 EntsG). Sorgfaltsnachweis (Art. 5 Abs. 3 EntsG) Demgemäss kann sich der Erstunternehmer von der Haftung befreien, wenn er nachweist, dass er... bei jeder Weitervergabe der Arbeiten die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat. Anhand von Unterlagen gemäss Art. 8b Entsendeverordnung Inkrafttreten: 15. Juli

9 Subsidiarität der Haftung? Subunternehmerhaftung Entscheidend für die praktische Bedeutung der Haftung! Erstunternehmer haftet nur und erst dann, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann. Es handelt sich somit um eine subsidiäre Haftung bzw. um eine «Ausfallhaftung»; KEINE SOLIDARHAFTUNG! Prof. Stöckli/Gauch: Blosse Mahnung des AN an den Sub reicht wohl nicht aus. Gerichtspraxis wird festlegen müssen, ob ein definitiver Verlustschein und/oder ein letztinstanzliches Urteil haftungsbegründend sind. 9

10 Subunternehmerhaftung Sollte tatsächlich eine Haftung des Erstunternehmers aufgrund erfüllter Subsidiarität zur Diskussion stehen, so steht dem Erstunternehmer der nachfolgend erläuterte Sorgfaltsnachweis offen. Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers Entscheidend für die praktische Umsetzung ist nun weiter die Frage, welche Bemühungen der Erstunternehmer zur Einhaltung der Sorgfaltspflicht aufbringen muss bzw. unter welchen Voraussetzungen er sich entlasten kann. Die Entsendeverordnung (EntsV) liefert erste konkretisierende Anhaltspunkte dafür, welche Vorkehren die Erstunternehmer sowie die Subunternehmer in dieser Beziehung zu treffen haben. EntsV: Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers besteht aus drei Elementen: 1. Darlegung der Einhaltung minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 8b EntsV); 2. Vertragliche Vorkehrungen (Art. 8c EntsV) 3. Organisatorische Massnahmen (Art. 8c EntsV) 10

11 Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers Subunternehmerhaftung 1. Darlegung der Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen Dieser Vorgang erfolgt anlässlich der Vergabe der Arbeiten an den Subunternehmer Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen (Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG) Laut Entsendeverordnung kann sich der Erstunternehmer die Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen durch den Subunternehmer insbesondere anhand der folgenden Dokumente darlegen lassen: A. Bei ausländischen Subunternehmen (Art. 8b Abs. 1 lit. a EntsV): mit einer vom Subunternehmer und vom Arbeitnehmer unterzeichneten Entsendebestätigung. Die Vollzugsorgane des EntsG sowie das SECO bieten hier verschiedene Berechnungsschemas und Unterstützung an (siehe dazu bspw. B. Bei schweizerischen Subunternehmen (Art. 8b Abs. 1 lit. b EntsV): mit einer Selbstdeklaration des Subunternehmers, dass die Minimalbedingungen erfüllt sind. Diese Deklaration muss auch von den für die Ausführung vorgesehenen Arbeitnehmern oder von der Stammbelegschaft unterzeichnet werden. Es wird erwartet, dass hierfür vom SECO Mustervorlagen (Deklarationsformulare) zur Verfügung gestellt werden. 11 Der SBV empfiehlt, die beiden oberen Dokumente (A oder B) bei jeder Weitervergabe der Arbeiten vorlegen zu lassen.

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17 Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers Subunternehmerhaftung 1. Darlegung der Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen 1.1. Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen (Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG) Ergänzend zu A und B können die beiden folgenden Dokumente herangezogen werden: C. Bestätigung der paritätischen Vollzugsorgane (Art. 8b Abs. 1 lit. c EntsV), dass der Subunternehmer auf Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen kontrolliert wurde und dabei keine Verstösse festgestellt wurden (heute bekannt als: «Persilschein») D. Eintrag in Berufsregister (Art. 8b Abs. 1 lit. d EntsV): der Eintrag des Subunternehmers in einem von den Arbeitgebern und Arbeitnehmenden oder von einer Behörde geführten Register (Berufsregister), welcher bestätigt, dass kein Verfahren wegen Verstoss gegen die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen läuft und keine solchen Verstösse vorliegen. Zur Aufnahme in ein solches Register ist üblicherweise eine vorangegangene Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch eine paritätische Kommission resp. deren Kontrollorgan nötig. 17

18 Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers Subunternehmerhaftung 1. Darlegung der Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen 1.2. Einhaltung der minimalen Arbeitsbedingungen (Art. 2 Abs. 1 lit. b f EntsG) Zum Nachweis der Einhaltung minimaler Arbeitsbedingungen kann sich der Erstunternehmer durch den in- oder ausländischen Subunternehmer insbesondere die entsprechende Selbstdeklaration vorlegen lassen (Art. 8b Abs. 2 lit. a EntsV). Ergänzend und falls vorhanden, können seitens Subunternehmer auch anerkannte Zertifizierungen zur Arbeitssicherheit und zum Gesundheitsschutz (bspw. OHSAS 18001) zur Verfügung gestellt werden (Art. 8b Abs. 2 lit. b EntsV). 18

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25 Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers 2. Vertragliche Vorkehrungen Subunternehmerhaftung Zur Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers gehören laut Art. 8c EntsV auch die erforderlichen vertraglichen Vorkehrungen, damit er sich von den Subunternehmern, welche innerhalb oder am Ende der Auftragskette Arbeiten ausführen sollen, die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen darlegen lassen kann. Verbot der Weitervergabe der Arbeiten? Je nach Art der Arbeiten und der entsprechenden Risikobeurteilung kann dabei die Weitervergabe der Arbeiten bereits auf erster Subunternehmerstufe oder erst ab einer nachgelagerten Subunternehmerstufe untersagt werden. Der SBV hat in enger Zusammenarbeit mit ausgewiesenen Vertragsspezialisten entsprechende Mustervertragsbestimmungen für die Verwendung in Werkverträgen zwischen Erst- und Subunternehmern ausgearbeitet. 25

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27 Verbot der Weitervergabe 27

28 Verbot der Weitervergabe ab zweiter Stufe 28

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32 Subunternehmervertrag SBV 32

33 Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers 3. Organisatorische Vorkehrungen Subunternehmerhaftung Des Weiteren beinhaltet die Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers laut Art. 8c EntsV auch die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen, damit er sich von den Subunternehmern, welche innerhalb oder am Ende der Auftragskette Arbeiten ausführen sollen, die Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen darlegen lassen kann. Die Erfüllung der Sorgfaltspflicht soll laut Seco beinhalten, dass der Erstunternehmer neben der Prüfung der vorstehend erwähnten Dokumente auch eine gewisse Aufsicht vor Ort auf der Baustelle auszuüben hat. Der SBV hat im Vernehmlassungsprozess stets vehement eine andere, praxisgerechtere Haltung vertreten. Hierzu obliegt es abermals der Rechtsprechung, zukünftig die notwendige Rechtssicherheit zu schaffen. Die organisatorischen Massnahmen, die im Einzelfall konkret angezeigt sind, werden in der Entsendeverordnung nicht geregelt! Zutrittskontrollen auf Grossbaustellen Regelmässige Präsenz des Erstunternehmers auf der Baustelle, vertreten durch einen Bauführer oder Polier 33

34 Subunternehmerhaftung Empfehlungen und weiteres Vorgehen Sowohl Erst- als auch Subunternehmer müssen in Zukunft ihre internen Abläufe und ihre Organisation den neuen Pflichten und Obliegenheiten, die sich aus der Neuregelung ergeben, anpassen. Die Subunternehmer haben vor Vertragsabschluss die erforderlichen Dokumente und Unterlagen beizubringen und u.u. seitens der betroffenen Arbeitnehmer unterzeichnen zu lassen. Der SBV empfiehlt allen als Erst- und/oder Subunternehmer tätigen Betrieben, umgehend alle betroffenen Mitarbeiter (Kader und Baustellenpersonal) über die neuen Regelungen zu informieren: Insbesondere sollten Subunternehmer das Baustellenpersonal auf die zukünftig zu unterzeichnende Selbstdeklaration zur Erlangung eines Auftrages hinweisen. Erstunternehmer werden v.a. das vertragsunterzeichnende Kaderpersonal über die einzuholenden Dokumente bei den Subunternehmern und die zu verwendenden Vertragsbestimmungen instruieren müssen. Insbesondere die als Erstunternehmer tätigen Betriebe haben die je nach Bauauftrag angezeigten organisatorischen Massnahmen festzulegen und umzusetzen. 34 Sowohl Erst- als auch Subunternehmer haben im Hinblick auf eine Verwirklichung der Haftung ihre versicherungsrechtliche Situation abzuklären Anpassung der Betriebshaftpflichtversicherung

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36 In Zukunft: Achtung vor solchen Subunternehmern! 36

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