Herausforderungen bei der Beschaffung von Dienstleistungen zum Festpreis

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1 Fachtagung IT-Beschaffung 2013 Herausforderungen bei der Beschaffung von Dienstleistungen zum Festpreis INFORA GmbH Falco Anders Konrad-Adenauer-Str Köln Tel.: Fax:

2 Agenda 1. Abgrenzung Vertragstypen 2. Vergütungsarten 3. Kalkulatorische Vorgaben und Risiken 4. Resümee 5. Fazit 2

3 Werkvertrag 631 BGB (1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. 3

4 Dienstvertrag 611 BGB (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. 4

5 Vergütungsarten Vergütungsarten bei Werk- und Dienstvertrag } Pauschalvergütung } Festpreisvereinbarung } Pauschalfestpreis } Vergütung nach Aufwand (mit Obergrenze) 5

6 Pauschalpreisvergütung Im Pauschalvertrag pauschalieren die Parteien sowohl den Preis als auch die Menge. } Mengenannahme ist grundsätzlich nicht Gegenstand des Vertrages Folge: Mengenänderungen berühren die Geschäftsgrundlage nicht 6

7 Festpreisvereinbarung Auftragnehmer bindet sich mit Vertragsschluss an den vereinbarten Preis } Preisanpassungen ist bei unverändertem Leistungsinhalt grundsätzlich nur mit Zustimmung des Vertragspartners möglich (Einigung der Vertragsparteien) } Mögliche Ausnahmen: Preisanpassungsregeln vertraglich vereinbart z.b: Befristete Festpreisvereinbarungen: Preise sind Festpreis bis zum

8 Pauschalfestpreis EVB-IT System-AGB, Ziffer 8.1 } Der Pauschalfestpreis ist die einseitig nicht änderbare Gesamtvergütung, die für die Leistung nach Ziffer 1.1 geschuldet ist, soweit nicht für einzelne Leistungen eine gesonderte ggf. pauschalierte Vergütung vereinbart ist. } Materialkosten, Reisezeiten, Reisekosten und Nebenkosten sind im Pauschalfestpreis enthalten. } Nachforderungen durch den Auftragnehmer sind ausgeschlossen, soweit die Parteien keine Änderung der Leistungen vereinbaren. 8

9 Vergütung nach Aufwand Vereinbarung eines Einheitspreises, sprich Preis pro Einheit Mögliche Einheiten: } Preis pro Person/Tag à z.b. Dienstleistungsauftrag } Preis pro Anschluss eines Gerätes } 9

10 Aufwandsvergütung mit Obergrenze Im EVB-IT Dienstvertrag besteht die Möglichkeit, eine Vergütung nach Aufwand mit Obergrenze zu vereinbaren: Auszug aus EVB-IT Dienstleistungen (AGB), Ziffer 6.1 Ist bei vereinbarter Vergütung nach Aufwand eine Obergrenze festgelegt, ist der Auftragnehmer auch bei Erreichen dieser Grenze zur vollständigen Erbringung seiner Dienstleistung verpflichtet. 10

11 Aufwandsvergütung mit Obergrenze Zentrale Frage: } Ist diese Leistung über die Obergrenze hinaus auch zu vergüten? } In der Systematik der EVB-IT ð NEIN Auszug aus den Nutzerhinweisen EVB-IT, zu Ziffer 6.1 Bei der Vereinbarung einer Obergrenze ist Zurückhaltung geboten, da sie ein besonderes Risiko für den Auftragnehmer darstellten und die übliche preisliche Risikovorsorge erhebliche Größenordnungen erreichen kann und sich erhöhend auf die Vergütung auswirkt. 11

12 Aufwandsvergütung mit Obergrenze Aufwandsvergütung mit Obergrenze ist letztlich ein Pauschalpreis ohne die Chance des Auftragnehmers auf höheren Gewinn. } Nachteile AG: AG trägt bei Dienstvertrag das Risiko von z.b. qualitativen Mängeln, da AN kein Anreiz für eine aufwendige qualitative Arbeitsweise hat. Bis zur Obergrenze zahlt der AG den ggf. erheblichen Risikoaufschlag mit jedem Personentagessatz. Ist das Projekt vor oder mit Erreichen der Obergrenze beendet, war es ein teures Projekt. Es sind viele Bewerberfragen zur Kalkulationsgrundlage zu erwarten } Vorteile AG AG hat Kostensicherheit und spart [vgl. Nachteil AG] ggf., wenn Projekt vor Erreichen der Obergrenze beendet ist. 12

13 Aufwandsvergütung mit Obergrenze Aufwandsvergütung mit Obergrenze ist letztlich ein Festpreis ohne die Chance des Auftragnehmers auf höheren Gewinn. } Nachteile AN: AN hat großes wirtschaftliches Risiko, ohne bzw. mit nur kleiner rechtfertigender Chance auf höheren Gewinn [siehe Vorteil]. } Vorteile AN Wenn sich AN mit hohem Risikopreis durchsetzten konnte, ist die Vergütung nach Aufwand bis zur Obergrenze attraktiv. 13

14 Kalkulationsgrundlage Gem. 8 EG VOL/A ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. In VOL/A 2006 hieß es: } Um eine einwandfreie Preiskalkulation zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzulegen. Dieses Gebot ist auch der VOL/A 2009 immanent! } Bea.: Risiko der Unvollständigkeit darf nicht auf den AN durch Bestätigungs- oder Vorkenntnisklauseln übertragen werden! } Rügerisiko ist bei nicht eindeutiger Leistungsbeschreibung hoch, ggf. viele Bieterfragen zu erwarten 14

15 Chancengleichheit bei Wagnis } Auferlegung ungewöhnlicher Wagnisse beeinträchtigt die Chancengleichheit der Bewerber. } Nur besonders potente Firmen werden in der Lage sein, ungewöhnliche Wagnisse einzugehen. } Kleinere und auch mittelständische Unternehmen werden dies schon wegen des Insolvenzrisikos nicht akzeptieren können (abhängig vom Auftragsvolumen). 15

16 Abgrenzung Werk- und Dienstvertrag } Beim Werkvertrag schuldet AN ein Werk, sprich es muss ein geschuldetes Werk vorab hinreichend klar definiert sein. } Mit Abnahme des Werkes gilt die geschuldete Leistung als vertragsgemäß erbracht. } Wann ist die Dienstleistung vertragsgemäß erbracht? 16

17 Beeinflussende Umstände Dienstvertrag Beeinflussende Umstände können sein: } Ende der Dienstleistungspflicht / Wann ist das Projekt beendet? Mangelnde Bestimmtheit ist für AN kein Problem, wenn Vergütung nach Aufwand erfolgt (z.b. Unterstützung ) Ist die Definition eines zeitlichen Projektendes ausreichen? ðnein, wenn nicht erkennbar ist, wie viel Leistung bis Projektende fließen soll! } Umfang der Mitwirkungsleistungen des AG muss beschrieben sein Wer leistet das Projektmanagement? Aufwandssteigerung von % 17

18 Resümee } Vergütungsart ist unabhängig vom Vertragstyp } Wahl der Vergütungsart muss zur Qualität der Leistungsbeschreibung in Bezug auf die kalkulationsrelevanten Vorgaben passen } Vorgabe der VOL/A zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung ist elementar } Keine zulässige Abwälzung des Kalkulationsrisikos auf den Bieter durch Bestätigungsklauseln } Vergütung nach Aufwand mit Obergrenze hat nicht nur Vorteile für AG->ggf. hoher Tagessatz bis zur Obergrenze wegen Risikoaufschlag 18

19 Fazit } Vor der Wahl der Vergütungsart ist die Leistungsbeschreibung zu fertigen bzw. ist zu beurteilen, ob diese hinreichend eindeutig werden kann. } Er dann ist aus Sicht des Bieters zu beurteilen, ob die Leistungsbeschreibung tauglich ist, auf diese eine Festpreis bzw. eine Vergütung nach Aufwand mit Obergrenze, anzugeben. } Wenn diese Beurteilung negativ ausfällt, kommt nur eine Vergütung nach Aufwand (ohne Obergrenze) oder ein Verhandlungsverfahren ( 3 EG (3) lit. b VOL/A [ es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zulassen, ] in Betracht. 19

20 Fachtagung IT-Beschaffung 2013 INFORA GmbH Falco Anders Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Konrad-Adenauer-Str Köln Tel.: Fax: