EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12: Umbrella Pricing (Aufzugskartell)

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1 EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 Pustlauk Rechtsprechung EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12: Umbrella Pricing (Aufzugskartell) Maria Pustlauk* I. Leitsatz (der Verfasserin) 1. Ein durch das umbrella pricing von Kartellaußenseitern Geschädigter kann von den kartellbeteiligten Unternehmen den Ersatz seines Schadens verlangen, obwohl er in keinerlei vertraglicher Bindung zu den Kartellanten stand. Dies setzt voraus, dass das Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und nach den Besonderheiten des betroffenen Marktes Preisschirmeffekte durch eigenständig handelnde Kartellaußenseiter zur Folge haben konnte und sowohl die Umstände des Falles, als auch die Besonderheiten des Marktes für die Kartellanten erkennbar waren. 2. Jede Auslegung und Anwendung innerstaatlichen Rechts eines Mitgliedstaates, die eine zivilrechtliche Haftung der kartellbeteiligten Unternehmen für Preisschirmeffekte aus Rechtsgründen kategorisch ausschließt, verletzt demnach Art. 101 AEUV. II. Wesentlicher Sachverhalt [5] Zumindest seit den 80er Jahren führten Kone, Otis, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen, Schindler Liegenschaftsverwaltung und ThyssenKrupp Aufzüge in großem Umfang ein Übereinkommen in mehreren Mitgliedstaaten durch, um den Aufzugs- und Fahrtreppenmarkt unter sich aufzuteilen. [6] Am 21. Februar 2007 verhängte die Europäische Kommission gegen Kone, Otis, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen sowie Schindler Liegenschaftsverwaltung eine Geldbuße von insgesamt 992 Mio. Euro wegen ihrer Teilnahme an Kartellen beim Einbau und bei der Wartung von Aufzügen und Fahrtreppen in Belgien, Deutschland, Luxemburg und den Niederlanden. [8] Das im Ausgangsverfahren fragliche Kartell (im Folgenden: fragliches Kartell) war darauf gerichtet, dem jeweils bevorzugten Unternehmen einen höheren als den unter normalen Wettbewerbsbedingungen erzielbaren Preis zu sichern. Dadurch wurden der Markt und insbesondere die unter normalen Wettbewerbsbedingungen eintretende Entwicklung der Preise verfälscht. [9] Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts hatten die an diesem Kartell Beteiligten versucht, sich hinsichtlich mehr als der Hälfte des Marktvolumens in ganz Österreich für Neuanlagen zu koordinieren. Bei mehr als der Hälfte der betreffenden Projekte sei eine einvernehmliche Zuteilung erfolgt, so dass mindestens ein Drittel des Marktvolumens abgesprochen worden sei. Ungefähr zwei Drittel der abgestimmten Projekte seien wie geplant zustande gekommen. Bei einem Drittel der Fälle seien entweder dritte Unternehmen (Kartellaußenseiter) zum Zuge gekommen oder einer der Kartellbeteiligten, der sich nicht an die vereinbarte Zuteilung gehalten und billiger angeboten habe. Auch auf bilateraler Ebene seien Projekte einvernehmlich zugeteilt worden. Das Verhalten der an dem fraglichen Kartell Beteiligten habe dazu geführt, dass sich die Marktpreise auch in den letzten Jahren vor 2004 kaum geändert hätten und ihre Marktanteile annähernd gleich geblieben seien. [10] Unter Berufung auf Preisschirmeffekte ( umbrella effects oder umbrella pricing ) begehrt ÖBB-Infrastruktur von den Rekurswerberinnen des Ausgangsverfahrens Ersatz eines auf ,74 EUR bezifferten Schadens, den sie dadurch erlitten habe, dass sie von dritten, nicht am Kartell beteiligten Unternehmen deren Aufzüge und Fahrtreppen zu einem höheren Preis gekauft habe, als es der Marktlage ohne Kartell entsprochen hätte, weil diese Unternehmen im Windschatten des Kartells ihre Preise dem erhöhten Niveau angepasst hätten. [12] Der von den Rekurswerberinnen des Ausgangsverfahrens angerufene Oberste Gerichtshof wirft die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen die Haftung der an einem Kartell Beteiligten gemäß Art. 101 AEUV und der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere der Urteile Courage und Crehan (C-453/99, EU:C:2001:465), Manfredi u. a. (C-295/04 bis C-298/04, EU:C:2006:461) und Pfleiderer (C-360/09, EU:C:2011:389), eintritt. [13] Nach der Rechtsprechung der österreichischen Gerichte müsse derjenige, der auf der Grundlage außervertraglicher Haftung Schadensersatz verlange, einen adäquaten Kausalzusammenhang und den Rechtswidrigkeitszusammenhang, d. h. einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des 1311 ABGB, nachweisen. [14] Der Schädiger hafte in Anwendung des Begriffs des adäquaten Kausalzusammenhangs für alle, auch zufällige, Folgen, mit deren Möglichkeit er in abstracto zu rechnen habe, nicht aber für einen atypischen Erfolg. Nach dieser Rechtsprechung fehle es an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem Kartell und einem Schaden des Abnehmers, wenn ein Kartellaußenseiter sich den Preisschirmeffekt zunutze mache, da es sich um einen mittelbaren Schaden, um * Wiss. Mitarbeiterin am EWeRK. EWeRK 5/

2 Rechtsprechung Pustlauk EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 eine Seitenwirkung einer selbständigen, aus eigenen unternehmerischen Erwägungen des Kartellaußenseiters motivierten Entscheidung handele. Wie die durch die Kartellbeteiligten beeinflusste Marktlage auf einen Mitbewerber wirke, welche wirtschaftlichen Schlüsse er daraus für sein eigenes Unternehmen und seine Produkte ziehe und welche unternehmerischen, insbesondere die Preisgestaltung betreffenden Entscheidungen er dann treffe, hänge entscheidend von einer Vielzahl von Faktoren ab, die in keinem Zusammenhang mit dem Kartell stünden. [16] Die Frage, ob nach dem Unionsrecht im Fall des umbrella pricing Schadensersatz zu gewähren sei, werde in der Literatur sowohl in Österreich als auch in Deutschland kontrovers beantwortet. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts sei die Vorlagefrage von ausschlaggebender Bedeutung, weil zweifelhaft sei, ob der vom Gerichtshof postulierte Effektivitätsgrundsatz gewahrt werde, wenn ein Schadersatzanspruch verneint werde. [17] Der Oberste Gerichtshof hat daher beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist Art. 101 AEUV (Art. 81 EG, Art. 85 EG-Vertrag) dahin auszulegen, dass jedermann von Kartellanten den Ersatz auch des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Kartellaußenseiter zugefügt wurde, der im Windschatten der erhöhten Marktpreise seine eigenen Preise für seine Produkte mehr anhebt, als er dies ohne das Kartell getan hätte ( umbrella pricing ), so dass der vom Gerichtshof postulierte Effektivitätsgrundsatz einen Zuspruch nach nationalem Recht verlangt? III. Wesentliche Entscheidungsgründe [19] Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 101 AEUV einer Auslegung und Anwendung des Rechts eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach es aus Rechtsgründen kategorisch ausgeschlossen ist, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für Schäden haften, die daraus resultieren, dass ein an diesem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen in Anbetracht der Machenschaften des Kartells seine Preise höher festgesetzt hat, als es dies ohne das Kartell getan hätte. [20] Es ist darauf hinzuweisen, dass die Art. 101 Abs. 1 AEUV und 102 AEUV in den Beziehungen zwischen Einzelnen unmittelbare Wirkungen erzeugen und unmittelbar in deren Person Rechte entstehen lassen, die die nationalen Gerichte zu wahren haben (vgl. Urteile BRT und Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:25, Rn. 16, Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 23, sowie Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 39). [21] Die volle Wirksamkeit des Art. 101 AEUV und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in seinem Abs. 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist (Urteile Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 26, Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 60, Otis u. a., C-199/11, EU:C:2012:684, Rn. 41, sowie Donau Chemie u. a., C-536/11, EU:C:2013:366, Rn. 21). [22] Daher kann jedermann Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn zwischen dem Schaden und einem nach Art. 101 AEUV verbotenen Kartell oder Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht (Urteile Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 61, sowie Otis u. a., EU:C:2012:684, Rn. 43). [23] Das Recht eines jeden, Ersatz eines solchen Schadens zu verlangen, erhöht nämlich die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union und ist geeignet, Unternehmen von oft verschleierten Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können; damit trägt es zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Europäischen Union bei (Urteile Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 27, Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 91, Pfleiderer, EU:C: 2011:389, Rn. 29, Otis u. a., EU:C:2012:684, Rn. 42, sowie Donau Chemie u. a., EU:C:2013:366, Rn. 23). [24] In Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung ist die Regelung der Modalitäten für die Ausübung dieses Rechts einschließlich derjenigen für die Anwendung des Begriffs ursächlicher Zusammenhang Aufgabe der innerstaatlichen Rechtsordnung des einzelnen Mitgliedstaats, wobei der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz zu beachten sind (Urteil Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 64). [25] Daher dürfen die Vorschriften über die Rechtsbehelfe, die den Schutz der dem Einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Unionsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig sein als bei entsprechenden Rechtsbehelfen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. Urteile Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 29, Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 62, Pfleiderer, EU:C:2011:389, Rn. 24, sowie Donau Chemie u. a., EU:C: 2013:366, Rn. 27). [26] Dabei dürfen diese Vorschriften speziell im Bereich des Wettbewerbsrechts nicht die wirksame Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV beeinträchtigen (vgl. Urteile VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, Rn. 57, Pfleiderer, EU:C: 2011:389, Rn. 24, sowie Donau Chemie u. a., EU:C: 2013:366, Rn. 27). 306 EWeRK 5/2014

3 EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 Pustlauk Rechtsprechung [27] Im Ausgangsverfahren trägt ÖBB-Infrastruktur vor, ein Teil des ihr entstandenen Schadens sei durch das fragliche Kartell verursacht worden, das es ermöglicht habe, den Marktpreis so hoch anzusetzen, dass auch nicht am Kartell beteiligte Wettbewerber von diesem Marktpreis, der höher gewesen sei, als er es ohne das Kartell gewesen wäre, hätten profitieren können, sei es in Bezug auf die Gewinnspanne oder auch nur in Bezug auf die Überlebensspanne, wenn sie aufgrund ihrer Kostenstruktur unter normalen Wettbewerbsbedingungen vom Markt hätten verdrängt werden können. [28] Die Beteiligten, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, bestreiten nicht, dass eine Erscheinung wie das umbrella pricing unter bestimmten Umständen als mögliche Folge eines Kartells anerkannt sei. Dagegen machen die Rekurswerberinnen des Ausgangsverfahrens im Wesentlichen geltend, es sei nicht opportun, das Unionsrecht dahin auszulegen, dass es auf das umbrella pricing gestützte Schadensersatzansprüche ( umbrella claims ) anerkenne. [29] Hierzu ist festzustellen, dass der Marktpreis einer der wichtigsten Gesichtspunkte ist, die ein Unternehmen bei der Festsetzung des Preises berücksichtigt, zu dem es seine Waren oder Dienstleistungen anbietet. Gelingt es einem Kartell, den Preis für bestimmte Produkte künstlich hoch zu halten, und sind bestimmte Marktbedingungen, insbesondere hinsichtlich der Art des Produkts oder der Größe des von diesem Kartell erfassten Marktes, erfüllt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das nicht am Kartell beteiligte konkurrierende Unternehmen entschließt, den Preis für sein Angebot höher festzusetzen, als es dies unter normalen Wettbewerbsbedingungen, d. h. ohne das Kartell, getan hätte. In einem solchen Kontext ist jedoch festzustellen, dass der Kartellaußenseiter seine Entscheidung über die Festsetzung eines Angebotspreises, auch wenn sie als eine völlig autonome Entscheidung anzusehen ist, unter Bezugnahme auf einen Marktpreis treffen konnte, der durch dieses Kartell verfälscht worden und damit wettbewerbswidrig war. [30] Folglich gehört, anders als Schindler Aufzüge und Fahrtreppen sowie Schindler Liegenschaftsverwaltung vortragen, die Schädigung des Kunden eines nicht an einem Kartell beteiligten, aber von den wirtschaftlichen Bedingungen des umbrella pricing profitierenden Unternehmens durch einen Angebotspreis, der höher ist, als er es ohne dieses Kartell gewesen wäre, zu den möglichen Folgen des Kartells, die den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben können. [31] Bezüglich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass das österreichische Recht einen Schadensersatzanspruch in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens kategorisch ausschließt, weil davon ausgegangen wird, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem entstandenen Schaden und dem betreffenden Kartell in Ermangelung einer vertraglichen Beziehung zu einem Kartellbeteiligten durch die eigenständige Entscheidung des Unternehmens, das nicht am Kartell beteiligt ist, aber aufgrund des Kartells einen höheren Preis festgesetzt hat ( umbrella pricing ), unterbrochen wurde. [32] Zwar ist, wie in Rn. 24 des vorliegenden Urteils ausgeführt, die Bestimmung der Regeln für die Anwendung des Begriffs ursächlicher Zusammenhang grundsätzlich Aufgabe des innerstaatlichen Rechts des einzelnen Mitgliedstaats. Nach der in Rn. 26 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen diese nationalen Regeln jedoch die volle Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der Union sicherstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil VEBIC, EU:C:2010:739, Rn. 63). Sie müssen daher speziell das mit Art. 101 AEUV verfolgte Ziel berücksichtigen, das darin besteht, die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt zu gewährleisten und damit Preise, die unter den Bedingungen eines freien Wettbewerbs festgesetzt werden. Infolgedessen hat der Gerichtshof, wie in Rn. 22 des vorliegenden Urteils ausgeführt, entschieden, dass die nationalen Regeln jedermann das Recht zuerkennen müssen, Ersatz des ihm entstandenen Schadens zu verlangen. [33] Die volle Wirksamkeit von Art. 101 AEUV wäre aber in Frage gestellt, wenn das jedem zustehende Recht, Ersatz des ihm entstandenen Schadens zu verlangen, nach dem nationalen Recht kategorisch und unabhängig von den speziellen Umständen des konkreten Falles vom Vorliegen eines unmittelbaren Kausalzusammenhangs abhängig gemacht würde und aufgrund der Tatsache ausgeschlossen wäre, dass der Betroffene vertragliche Beziehungen nicht zu einem Kartellbeteiligten, sondern zu einem Kartellaußenseiter hatte, auch wenn dessen Preispolitik eine Folge des Kartells ist, das zu einer Verfälschung der auf wettbewerbsorientierten Märkten herrschenden Preisgestaltungsprozesse beigetragen hat. [34] Daher kann ein durch das umbrella pricing Geschädigter den Ersatz des ihm durch die Mitglieder eines Kartells entstandenen Schadens verlangen, obwohl er keine vertraglichen Beziehungen zu ihnen hatte, wenn erwiesen ist, dass dieses Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden Marktes ein umbrella pricing durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte, und wenn diese Umstände und Besonderheiten den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben konnten. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. [35] Kone und Otis machen geltend, dass mit Klagen auf Ersatz des Schadens, der durch die aufgrund des umbrella pricing erhöhten Preise entstanden sei, ein Strafschadensersatz verlangt werde, da dem Schaden von ÖBB-Infrastruktur keine Bereicherung der Rekurswerberinnen des Ausgangsverfahrens gegenüberstehe. Dazu ist jedoch festzustellen, dass die Regeln über die außervertragliche Haftung die Höhe eines ersatzfähigen Schadens nicht von dem Gewinn abhängig machen, den der Schadensverursacher erzielt hat. EWeRK 5/

4 Rechtsprechung Pustlauk EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 [36] Kone und Otis tragen weiter vor, dass ein solcher Schadensersatz geeignet sei, die Bereitschaft der betroffenen Unternehmen zur Unterstützung der Ermittlungshandlungen der Wettbewerbsbehörden zu vermindern, was dem Effektivitätsgrundsatz widerspreche. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Kronzeugenregelung eine von der Kommission mit ihrer Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 2006, C 298, S. 17) eingeführte Regelung ist, die keine Gesetzeskraft besitzt und für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich ist (Urteil Pfleiderer, EU:C: 2011:389, Rn. 21). Folglich kann die Kronzeugenregelung dem Einzelnen nicht das Recht nehmen, vor den nationalen Gerichten den Ersatz des Schadens zu verlangen, der ihm durch einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV entstanden ist. [37] Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 101 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Auslegung und Anwendung des innerstaatlichen Rechts eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach es aus Rechtsgründen kategorisch ausgeschlossen ist, dass die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für Schäden haften, die daraus resultieren, dass ein an diesem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen in Anbetracht der Machenschaften des Kartells seine Preise höher festgesetzt hat, als es dies ohne das Kartell getan hätte. IV. Anmerkung Mit dem vorliegenden Urteil hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) eine der Grundfragen entschieden, die sich aus der aus dem europäischen Recht abgeleiteten zivilrechtlichen Haftung kartellbeteiligter Unternehmen gegenüber der Marktgegenseite ergeben. 1 Es geht um die Frage, ob sich aus Art. 101 AEUV neben der Haftung Kartellbeteiligter für Schäden ihrer eigenen Abnehmer auch eine Haftung für solche Schäden von Abnehmern nicht am Kartell beteiligter Unternehmen ergibt, die daraus entstehen, dass Kartellaußenseiter zu höheren Preisen als Wettbewerbspreisen kontrahiert haben, indem sie im Windschatten des Kartells angeboten haben (umbrella pricing Preisschirmeffekt). 1. Die Voraussetzungen der Haftung für Preisschirmeffekte Das heißt ganz konkret: Ist ein kartellbeteiligtes Unternehmen für Schäden von Marktteilnehmern verantwortlich, mit denen es keine vertragliche Bindung eingegangen ist, weil es die Ursache für einen Preisanstieg im Markt insgesamt gesetzt hat? Der EuGH beantwortet diese Frage mit einem klaren Ja, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind: 2 1. Es ist erwiesen, dass das Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und den Besonderheiten des betreffenden Marktes ein umbrella pricing durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte. 2. Diese Umstände des konkreten Falles sowie die Besonderheiten des betreffenden Marktes konnten den Beteiligten des Kartells nicht verborgen bleiben. Die Prüfung der Voraussetzungen im Einzelnen obliegt den nationalen Gerichten. Sind sie erfüllt, so schreibt Art. 101 AEUV vor, dass Schadensersatz zu gewähren ist. 2. Die Herleitung der Haftung durch den EuGH Der EuGH begründet seine Rechtsauffassung mit dem Regelungsgehalt des Art. 101 AEUV i.v.m. dem Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz. 3 Voraussetzung des sich aus Art. 101 AEUV ergebenden Schadensersatzanspruchs ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Schaden und dem verbotenen Kartell. 4 Zwar bleibt die Auslegung des zentralen Terminus ursächlicher Zusammenhang der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. 5 Allerdings darf diese Auslegung nicht dazu führen, dass die Wirkung der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte insbesondere solche aus Art. 101, 102 AEUV beeinträchtigt wird. 6 Der EuGH stellt nunmehr zutreffend fest, dass Unternehmen sich bei der Preisgestaltung maßgeblich am Marktpreis orientieren. 7 Ist dieser Preis aufgrund von Kartellbildung in dem betroffenen Markt höher als der hypothetische Wettbewerbspreis, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass Kartellaußenseiter höhere Preise für ihre Produkte festsetzen, als sie dies unter Wettbewerbsbedingungen täten. 8 Das Gericht kommt damit zu dem Schluss, dass die Kartellanten eine Ursache für die Preisüberhöhung auch durch Kartellaußenseiter setzen. Es bleibt zu klären, ob durch die autonome Entscheidung der Kartellaußenseiter bzgl. des Angebotspreises möglicherweise eine Unterbrechung dieses ursprünglichen Kausalzusammenhangs vorliegt oder ob diese Preispolitik der Kartellaußenseiter für die Kartellanten möglicherweise nicht erkennbar war und daher deren Haftung ausgeschlossen ist. Beides verneint der EuGH zu Recht. 9 Bei Preisschirmeffekten handelt es sich um Kartellfolgen, die den Kartellanten nicht verborgen bleiben können, so das Gericht. 10 Diese Begründung gerät insgesamt etwas knapp, denn Kritiker mögen durchaus die Frage aufwerfen, ob nicht auch den Kartellaußenseitern entsprechende Entwicklungen im Markt hätten auffallen können oder müssen und ob diese Tatsache zu einer 1 Urteile des EuGH in den Fällen Courage und Crehan, Urteil vom , Rs. C-453/99, Slg I-06297; Manfredi u.a., Urteil vom , Rs. C-295/04 bis C-298/04, Slg I-06619; Otis u.a., Urteil vom , Rs. C-199/11 sowie Donau Chemie, Urteil vom , Rs. C-536/11. 2 Urteil Rn Urteil Rn. 22, 24 sowie Manfredi u.a., Urteil vom , Rs. C-295/04 bis C-298/04, Slg I-06619, Rn Urteil Rn. 22 unter Verweis auf Manfredi u.a., Urteil vom , Rs. C-295/04 bis C-298/04, Slg I-06619, Rn 612 und Otis u.a., Urteil vom , Rs. C-199/11, Rn Urteil Rn Urteil Rn. 25, Urteil Rn. 29. So auch bereits die Generalanwältin Juliane Kokott in den Schlussanträgen zum Verfahren vom , Rn. 46. Siehe die Besprechung von Pustlauk in EWeRK 2/2014, S. 106ff. 8 Urteil Rn Urteil Rn. 30, Urteil Rn EWeRK 5/2014

5 EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 Pustlauk Rechtsprechung Unterbrechung der Kausalkette führen muss. Dazu ausführlich unten. Im Hinblick auf eine mögliche Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch das Dazwischentreten der autonom handelnden Kartellaußenseiter verweist der Gerichtshof auf das Primat der nationalstaatlichen Regelung, allerdings innerhalb der Grenzen des Effektivitätsgebots (Art. 4 Abs. 3 EU), wonach die volle Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der Union sicherzustellen ist. 11 Diese kann, so die Richter, jedoch nur dann erreicht werden, wenn jedermann Ersatz des ihm aufgrund eines Kartells entstandenen Schadens verlangen kann, Art. 101 AEUV. Ein kategorischer Ausschluss von Ersatzansprüchen aufgrund fehlender vertraglicher Bindungen zwischen Geschädigtem und Kartellanten, insbesondere unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalles, kann daher nicht mehr als europarechtskonforme Auslegung des Begriffes des ursächlichen Zusammenhangs angesehen werden. 12 Dem Einwand, es handele sich bei dem Ersatz von Schäden, die auch aufgrund von Handlungen nicht kartellbeteiligter Unternehmen entstanden sind, um einen Strafschadensersatz, begegnet das Gericht zutreffend mit dem Hinweis, dass die Höhe des Ersatzanspruchs gerade nicht von dem durch den Schadensverursacher erzielten Gewinn abhängt. 13 Nicht tragfähig ist laut EuGH auch der Einwand, die Gewährung von Schadensersatz für Schäden Dritter führe zu einer geringeren Bereitschaft betroffener Unternehmen zur Zusammenarbeit mit den Wettbewerbsbehörden und sei damit als Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz anzusehen. 14 Der von der Kommission eingeführten Kronzeugenregelung 15 kommt weder Gesetzeskraft zu, noch ist sie für die Mitgliedstaaten verbindlich. 16 Daher kann diese Regelung nicht dazu führen, dass der einzelne auf den Ersatz desjenigen Schadens verzichtet, der ihm aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV entstanden ist Ergänzende Anmerkungen zur Kausalität Der EuGH erweitert mithin die Rechte Kartellgeschädigter um einen Anspruch auf Ersatz auch solcher Schäden, die nicht die unmittelbaren Kartellabnehmer treffen, sondern dritte Marktteilnehmer. Diese scharfe Haftung bedarf wegen ihrer weit reichenden Konsequenzen ggf. einer etwas präziseren Begründung als der EuGH sie ausführt. Insbesondere, da mit der autonomen Entscheidung über die Preissetzung von Kartellaußenseitern durchaus eine Handlung vorliegt, die geeignet erscheint, die ursprünglich von den Kartellanten in Gang gesetzte Kausalkette zu unterbrechen. Die Begründung des EuGH ist diesbezüglich sehr knapp und verweist lediglich auf das Wirksamkeitsgebot, das einen kategorischen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen Dritter nicht zulässt. 18 Im Einzelfall wird man aber durchaus fragen müssen, ob die Preisüberhöhung aufgrund eines Kartells nicht auch für Außenseiter erkennbar ist und daher deren Verhalten als eigenständige Verletzung des Wettbewerbs einzuordnen ist. Schließlich kennen die Unternehmen die Kostenstrukturen ihrer Branche, ebenso wie die Preisentwicklung, über die Jahre. Die ökonomische Theorie belegt allerdings überzeugend, dass die Kartellanten gar die einzige Ursache für die Preisüberhöhung auch der Kartellaußenseiter setzen: Kleinere, sog. Fringe- Anbieter agieren im Markt nicht strategisch, sondern als Preisnehmer, d.h. sie üben keinerlei Einfluss auf den Marktpreis aus, sondern nehmen diesen als gegeben hin und passen ihre Produktion diesem Preis an. 19 Dabei folgen sie der Rationale in wettbewerblichen Märkten, wonach ihre Grenzkosten dem Marktpreis entsprechen. 20 Kommt es nun zu kollusivem Verhalten von Marktteilnehmern und in der Folge zu einer Preisüberhöhung im Markt, so werden die Fringe-Anbieter auch diesen Preis als gegeben hinnehmen, als handele es sich um den wettbewerblichen Marktpreis. 21 Sie werden ihre Produktionsmengen ausdehnen, bis die Grenzkosten ihrer Produktion wieder dem neuen, höheren Preis im Markt entsprechen. 22 Dadurch steigt bei den Fringe-Anbietern nicht nur die Ausbringungsmenge, sondern auch der Gewinn pro Einheit. 23 Die Konsumenten zahlen einen höheren Preis für das Produkt, unabhängig davon, ob sie bei einem Kartellanten oder Kartellaußenseiter kaufen. 24 Eine Unterbrechung der Kausalkette, die durch die Preisüberhöhung der Kartellanten in Gang gesetzt wurde, ist dennoch mit dem Verhalten der Kartellaußenseiter jedenfalls ökonomisch nicht zu begründen: Die Fringe-Anbieter haben bei rationalem Handeln keine Möglichkeit, ihre Preise künstlich unterhalb der durch die Kartellanten durchgesetzten Mengen zu halten. 25 Die Ursache liegt darin, dass die kartellbeteiligten Unternehmen die Ausbringungsmenge beschränkt haben, um ihre Preiserhöhung überhaupt durchsetzen zu können. Die entsprechende Fehlmenge im Markt führt zu nachfrageseitigem Druck auf die Fringe-Anbieter, ihre Ausbringungsmenge zu erhöhen. Da ihnen dies bei gegebenen Produktionskosten 11 Urteil Rn Urteil Rn Urteil Rn Urteil Rn Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABl. 2006, C 298, S Urteil Rn. 36 mit Verweis auf Pfleiderer, Urteil vom , Rs. C-360/09, Slg I-05161, Rn Urteil Rn Urteil Rn Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S. 781, Paul A. Samuelson und William D. Nordhaus, Economics, 18. Aufl., McGraw Hill 2005, S Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S. 783, Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S EWeRK 5/

6 Rechtsprechung Pustlauk EuGH, Urteil vom , Az. C-557/12 nur zu Grenzkosten möglich ist, die den ursprünglichen Wettbewerbspreis vor dem Kartell übersteigen, bietet die Nachfrageseite einen höheren als den ursprünglichen Wettbewerbspreis, um die gewünschte Menge des Produktes von den Fringe-Anbietern erwerben zu können. Diese dehnen daraufhin wie oben beschrieben ihre Produktion aus, bis ihre Grenzkosten wieder dem von den Kartellanten durchgesetzten Marktpreis entsprechen. 26 Es handelt sich also um marktliche Anpassungsprozesse, an denen die Kartellaußenseiter ohne Verstoß gegen die Grundsätze des freien Wettbewerbs mitwirken. Tatsächlich ist ihr Verhalten sogar dem Setzen eines künstlich niedrigen Preises bei gleich bleibender ursprünglicher (geringer) Ausbringungsmenge durch die Kartellaußenseiter vorzuziehen: Böten die Fringe-Anbieter ihre ursprünglichen Mengen zu dem vormals wettbewerblichen Preis auch während des Bestehens des Kartells unverändert an, so hätte dies eine weitere Erhöhung des Kartellpreises zur Folge. Die Kartellanten könnten nunmehr darauf bauen, dass auch die Außenseiter offenbar die Produktionsmenge nicht ausdehnen, sodass ein noch höherer Kartellpreis profitabel wäre und die Gewinne der Kartellanten weiter erhöhte. 27 D.h., selbst wenn man wie von den Kartellbeteiligten vorgeschlagen ein derartiges kontrafaktisches Szenario konstruierte, wären die Kartellbeteiligten in diesem Szenario zu höherem Schadensersatz zu verpflichten, da die Differenz zwischen Grenzkosten der Produktion und Kartellpreis nunmehr größer wäre als im Fall der Preissetzung im Windschatten des Kartells durch Außenseiter. 4. Auswirkungen auf die Rechtspraxis Insgesamt ist mithin dem Diktum des EuGH zuzustimmen und eine Ersatzpflicht der Kartellanten auch für Schäden von Abnehmern, die bei Kartellaußenseitern gekauft haben, zu bejahen. In der Rechtspraxis ist allerdings aufgrund der Beweislastregeln davon auszugehen, dass eine solche Haftung nur in seltenen Fällen erfolgreich durchgesetzt werden kann. Jedenfalls nach deutschem Recht muss der Geschädigte nachweisen, dass die vom EuGH formulierten Voraussetzungen vorliegen, also dass der Preisschirmeffekt eingetreten ist (Kausalzusammenhang) und welches Ausmaß dieser hatte. 28 Ein solcher Nachweis dürfte häufig schwer möglich sein, bereitet doch heute schon die Quantifizierung von Kartellschäden große Schwierigkeiten. 29 Insoweit wird sich die Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten wegen Preisschirmeffekten auf Einzelfälle beschränken. Dies entspricht allerdings auch der Ratio des Unionsrechts, anderenfalls würden durch die uferlose Ausdehnung von Haftungsrisiken insbesondere neben den immensen Bußgeldern für Kartellverstöße und die bereits bestehende zivilrechtliche Schadensersatzhaftung aktuelle Marktteilnehmer vom Markt gedrängt oder potenzielle Wettbewerber vom Eintritt in den Markt abgehalten. Eine solche Folge kann ebenfalls nicht als unionsrechtskompatibel im Hinblick auf das Ziel unverfälschten Wettbewerbs betrachtet werden. 30 V. Fazit Der Entscheidung des EuGH, kartellbeteiligte Unternehmen auch mit einer Haftung für Schäden von Käufern von Kartellaußenseitern zu belasten, ist uneingeschränkt zuzustimmen. Um letzte, vor allem in der Literatur vorgebrachte Zweifel 31 vor allem im Hinblick auf die Kausalität des Verhaltens der Kartellanten auszuräumen, wäre allerdings eine etwas ausführlichere Begründung des Richterspruchs wünschenswert gewesen. Die praktischen Auswirkungen dieser Rechtsprechung bleiben allerdings ohnehin begrenzt: Aufgrund der hohen Anforderungen an den Beweis des Preisschirmeffekts und den Nachweis dessen Ausmaß, die den Geschädigten treffen, ist nicht mit einer Klagewelle von Abnehmern zukünftiger Kartellaußenseiter zu rechnen. Ewerk-Service: Das Urteil kann beim EWeRK angefordert werden. 26 Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S Roger D. Blair and Virginia G. Maurer, «Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis», Utah Law Review 1982, S Ebenso Michael Stöber, Schadensersatzhaftung für Preisschirmeffekte bei Verstößen gegen deutsches oder europäisches Kartellrecht, EuZW 2014, S Siehe hierzu z.b. Roman Inderst, Frank Maier-Rigaud und Ulrich Schwalbe, Quantifizierung von Schäden durch Wettbewerbsverstöße, in: Andreas Fuchs und Andreas Weitbrecht (Hrsg.), Handbuch der privaten Kartellrechtsdurchsetzung, München Michael Stöber, Schadensersatzhaftung für Preisschirmeffekte bei Verstößen gegen deutsches oder europäisches Kartellrecht, EuZW 2014, S Michael Stöber, Schadensersatzhaftung für Preisschirmeffekte bei Verstößen gegen deutsches oder europäisches Kartellrecht, EuZW 2014, S Unter Verweis auf Christian Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, Mohr Siebeck 2010, S. 388ff.; Friedrich Wenzel Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, C.H. Beck 2010, S. 255; sowie Gero Meeßen, Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht, Mohr Siebeck 2011, S. 256 f. 310 EWeRK 5/2014