info also 6/ Ute Kötter * Einleitung

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1 info also 6/ Ansprüche von BürgerInnen der Europäischen Union auf Leistungen der sozialen Grundsicherung nach dem SGB II zwischen Gleichbehandlungsanspruch und Demokratieprinzip Ute Kötter * Einleitung Die ökonomische Krise in vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, aber auch die uneingeschränkte Freizügigkeit für die ArbeitnehmerInnen der neuen Beitrittsstaaten Rumänien und Bulgarien ab dem , und nun der Beitritt Kroatiens zum und die damit verbundene Erwartung weiterer Zuwanderung haben in Deutschland zu einer Diskussion darüber geführt, ob BürgerInnen der Europäischen Union, die sich zur Arbeitsuche oder aus anderen Gründen in Deutschland aufhalten, Anspruch auf Leistungen der sozialen Grundsicherung nach dem SGB II und SGB XII haben. Der Deutsche Städtetag hat in einer Publikation vom Januar 2013 auf die wachsende Problematik der Armutsmigration insbesondere aus den neuen Mitgliedstaaten hingewiesen: Seit dem Beitritt Rumäniens und Bulgariens zur Europäischen Union habe sich die Zahl der EinwanderInnen aus den neuen Beitrittsstaaten mehr als verdoppelt. 1 Die mit ihrer Integration verbundenen Aufgaben stellen die Kommunen vor große, auch finanzielle Probleme. Der Leiter des Ifo-Instituts Sinn hat daher in einer Pressemitteilung gefordert, das Wohnsitzlandprinzip durch das Heimatlandprinzip zu ersetzen und die Sozialhilfekosten, die in Deutschland für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten entstehen, von deren Heimatstaaten tragen zu lassen. 2 Die sozialpolitische Diskussion hat aber auch die Sozialgerichte 3 erreicht, die in einer Reihe von Fällen zu entscheiden hatten/haben, ob 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II verfassungs- und europarechtskonform ist und BürgerInnen der Europäischen Union, die sich in Deutschland aufhalten, aber nicht über ausreichende Mittel für ihren Lebensunterhalt verfügen, wirksam von den Leistungen der sozialen Grundsicherung ausschließen kann. Das Bundessozialgericht hat in zwei Entscheidungen Bürgerinnen aus Tschechien bzw. Bulgarien trotz der in beiden Fällen gegebenen Anwendbarkeit des 7 Abs. 2 Satz 2 SGB II Ansprüche auf Arbeitslosengeld II zugesprochen. Die grundlegende Frage der Vereinbarkeit des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union hat er bisher jedoch ebenso wenig wie der Europäische Gerichtshof beantwortet. Der folgende * Die Verfasserin widmet diesen Beitrag ihrem Sozialrechtslehrer Herrn Prof. Dr. Hans F. Zacher zum 85. Geburtstag mit Dank und besten Wünschen. 1 Deutscher Städtetag, Positionspapier des Deutschen Städtetags zu den Fragen der Zuwanderung aus Bulgarien und Rumänien, , 2. 2 Ifo-Standpunkt Nr. 145 vom : Neue Wanderung, erschienen in der Wirtschaftswoche Nr. 10, 4. März 2013, Vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v L 20 AS 1347/13 B ER, in diesem Heft Seite 275 = BeckRS 2013, Vgl. auch LSG Bayern, Urt. vom L 16 AS 847/1, BeckRS Beck, Beitrag fasst den aktuellen Stand der Diskussion über die Vereinbarkeit des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union zusammen. 4 Mit Blick auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im legislativen Mehrebenensystem der Europäischen Union schließt sich die Verfasserin der Meinung an, die die Regelung mit Blick auf einen möglichen Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebote des Primär- und Sekundärrechts der Europäischen Union für europarechtskonform hält. Allerdings verstößt die Regelung gegen den Art. 1 Europäisches Fürsorgeabkommen. 1. Anspruch von AusländerInnen auf Arbeitslosengeld II und Sozialgeld 1.1 Die Voraussetzungen des 19 Abs. 1 i.v.m. 7 Abs. 1 SGB II AusländerInnen haben gem. 19 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB II grundsätzlich Anspruch auf Leistungen der sozialen Grundsicherung für Arbeitsuchende (Arbeitslosengeld II, Sozialgeld), wenn sie die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, also entweder erwerbsfähige Leistungsberechtigte i.s.d. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 4 SGB II sind oder nicht erwerbsfähige Angehörige von erwerbsfähigen Leistungsberechtigten, die mit diesen zusammen leben und keinen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung nach dem 4. Kapitel des SGB XII haben. Besondere Hürden für den Bezug von Arbeitslosengeld II stellen für AusländerInnen nur die Voraussetzung der Erwerbsfähigkeit ( 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II) und die des gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ( 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II) dar Erwerbsfähigkeit Die Erwerbsfähigkeit ist gem. 8 Abs. 2 SGB II bei AusländerInnen nur dann gegeben, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Da BürgerInnen der Europäischen Union sich auf die Arbeitnehmer-Freizügigkeit aus Art. 45 Abs. 1 AEUV 5 als eine der vier Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes berufen können, aber auch auf ihr aus der EU-Bürgerschaft (Art. 9 4 Fragen der Europarechtmäßigkeit von 23 Abs. 3 SGB XII sowie Fragen der Verfassungsmäßigkeit des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II und des 23 Abs. 3 SGB XII werden im Rahmen dieses Beitrags nicht diskutiert. 5 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union aufgrund des am in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 vom , 47), Fundstelle:

2 244 info also 6/2013 Satz 2, 3 EUV, 6 Art. 20 Abs. 1 AEUV) abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit (Art. 21 Abs. 1 EUV), ist diese Voraussetzung für sie in der Regel unproblematisch. Für sie gilt das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts in Deutschland gem. 2 Abs. 5 FreizügG/EU. 7 Auch danach gilt für sie die Vermutung des legalen Aufenthalts solange, bis durch die zuständigen Behörden der Verlust des Aufenthaltsrechts festgestellt wurde ( 5, 7 FreizügG/EU). 8 Sie benötigen keine Arbeitsgenehmigung. 9 Ausnahmen von dieser Regel gelten aber für die BürgerInnen von neuen Beitrittsstaaten, wenn die Mitgliedstaaten von in den Beitrittsverträgen geregelten Übergangsregelungen zur Freizügigkeit Gebrauch machen. 10 Die Bundesrepublik Deutschland hat die Arbeitnehmerfreizügigkeit für Bulgar- Innen und RumänInnen bis zum eingeschränkt. 11 Sie können nach 2 Abs. 1 FreizügG/EU 12 grundsätzlich nach Deutschland einreisen und sich dort aufhalten, benötigen aber wie Ausländer aus Drittstaaten eine Arbeitsgenehmigung ( 13 FreizügG/EU i.v.m. 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Die sog. Arbeitsgenehmigung/EU kann ihnen nach 284 Abs. 3 SGB III i.v.m. 39 Abs. 2 AufenthG erteilt werden. 13 Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom kommt es allerdings bei der Prüfung der Erwerbsfähigkeit gem. 8 Abs. 2 SGB II nicht darauf an, dass die Betroffenen tatsächlich im Besitz einer Arbeitsgenehmigung sind, und auch nicht darauf, dass eine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU 14 besteht. Es reicht vielmehr aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber verhindert wird ( 39 Abs. 2 AufenthG). 15 Die abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU durch die Bundesanstalt für Arbeit ist damit ausreichend, um die Erwerbsfähigkeit i.s.d. 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II auch bei BürgerInnen der neuen Beitrittsstaaten zu bejahen Gewöhnlicher Aufenthalt Auch die zweite Hürde, nämlich die des gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ( 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II), ist nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom für BürgerInnen der Europäischen Union in der Regel einfach zu nehmen. Nach der Legaldefinition des 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, die grundsätzlich auch für den gewöhnlichen Aufenthalt nach 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II gilt ( 37 SGB I), hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom kommt es dabei in erster Linie auf die tatsächlichen Verhältnisse, und nicht wie in der früheren Rechtsprechung des BSG gefordert 18 auf rechtliche Anforderungen an den Aufenthalt, z.b. eine bestimmte Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder einen bestimmten Aufenthaltstitel nach dem AufenthG an. Unabhängig von einer nach der früheren Regelung des 5 FreizügG/EU 19 erforderlichen Freizügigkeitsbescheinigung, der das Bundessozialgericht lediglich deklaratorischen Charakter beimisst, 20 und unabhängig von seinem/ihrem sozialökonomischen Status hat jede/r BürgerIn der Europäischen Union ein unmittelbar aus seinem/ihrem Status als UnionsbürgerIn gem. Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleitetes grundsätzliches Aufenthaltsrecht in allen Mitgliedstaaten. Für den gewöhnlichen Aufenthalt i.s.d. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II genügt es daher, wenn die tatsächlichen Verhältnisse für einen verfestigten, zukunftsoffenen Aufenthalt des/der Bürgers/in der Europäischen Union sprechen. 21 Solange durch die zuständigen Behörden nicht der Wegfall des Aufenthaltsrechts gem. 5, 7 FreizügG/EU festgestellt wurde, gilt die Vermutung eines legalen Aufenthalts, der die Anforderungen des gewöhnlichen Aufenthalts erfüllt Vertrag über die Europäische Union vom (Abl. Nr. C 191, 1) zuletzt geändert durch Art. 13, 14 Abs. 1 EU-Beitrittsakte 2013 (Abl Nr. L 112, 21). 7 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Art. 2 des ZuwanderungsG vom , BGBl. I 1950). Vgl. 6 Richtlinie 2004/38/EG. 8 Vgl. Frank Schreiber, Europäische Sozialrechtskoordinierung und Arbeitslosengeld II-Anspruch, NZS 2012, 647 ff. (649) m.w.n. 9 Die Arbeitserlaubnis/EU war bis zum für alle EU-BürgerInnen erforderlich ( 284 SGB III a.f.). 10 Art. 24 i.v.m. Anhang VI der Beitrittsakte Bulgarien (Abl. EU v , 875 ff.), Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom , BGBl. II 2006, Vgl. Walter Frenz, Armutseinwanderung zwischen EU-Freizügigkeit und Menschenwürde, NJW 2013, 1210 (1210). 12 Vgl. auch 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. 13 Diese Regelungen gelten ab dem auch für EU-BürgerInnen aus Kroatien. Vgl. Art. 2 Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften des Bundes infolge des Beitritts der Republik Kroatien zur Europäischen Union v BGBl. I, 1555 (Nr. 29), 2013 II, 680, der 13 FreizügG/EU entsprechend anpasst. 14 BSG, Urt. v B 4 AS 54/12 R Rn. 15 ( bundessozialgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py? Gericht=bsg&Art=tm&Datum=2013&nr=12968&linked=urt). 15 BSG (Fn. 14). 1.2 Die Regelungen des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II als Sonderregelungen für BürgerInnen der Europäischen Union Allerdings enthält 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II drei Ausnahmen vom grundsätzlichen Anspruch auf Grundsicherungs- 16 BSG (Fn. 14) unter Verweis auf BT-Drs. 15/1749, 31 Klarstellung ; BT-Drs. 15/1516, Vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlich BSG (Fn. 15), Rn. 19 ff. 18 Das BSG (Fn. 15) verweist dazu auf die frühere Rechtsprechung des 4. und 5. Senats des BSG; vgl. Urt. v RJ 16/93 SozR Nr. 7 S. 31 ff. und B 4 RA 90/99 R SozR Nr. 21 S Aufgehoben durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügG/ EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom , BGBl. I, BSG (Fn. 15), Rn Vgl. auch Georg Classen, Sozialleistungen für MigrantInnen nach SGB II, SGB XII und Asylbewerberleistungsgesetz, Januar 2013, 3 ( AsylbLG.pdf). 22 Schreiber (Fn. 8), 649 m.w.n.

3 info also 6/ leistungen für AusländerInnen: Neben AsylbewerberInnen ( 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II) haben AusländerInnen und ihre Familienangehörigen 23 in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts in Deutschland ( 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II) und diejenigen, die sich ausschließlich zur Arbeitsuche in Deutschland aufhalten ( 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II), keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II wurde durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsund asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom eingefügt. Der Gesetzgeber setzt mit 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II die in Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/ EG 26 vorgesehene Möglichkeit um, Neuzuwanderer aus anderen Mitgliedstaaten, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt gem. Art. 21 Abs. 1 AEUV Gebrauch machen, in den ersten drei Monaten vom Bezug von Sozialhilfeleistungen auszuschließen. 27 Nach Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG ist der Aufnahmestaat nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen oder Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II setzt die weitere in Art. 24 Abs. 2 i.v.m. Art. 14 Abs. 4 lit. b Richtlinie 2004/38/EG vorgesehene Möglichkeit um, Personen von Sozialhilfeleistungen auszuschließen, die zum Zwecke der Arbeitsuche eingereist sind und deren Aufenthalt ausschließlich der Arbeitsuche dient. Die Regelung betrifft nur BürgerInnen der Europäischen Union, da nur sie sich auf ein Aufenthaltsrecht ausschließlich zur Arbeitsuche berufen können. Zwar kann nach 16 Abs. 4 AufenthaltsG auch ausländischen AbsolventInnen eines Studiums in Deutschland ein Aufenthaltsrecht bis zu 18 Monaten zum Zwecke der Arbeitsuche gewährt werden. Dabei handelt es sich aber um eine Verlängerung der zu Studienzwecken erteilten Aufenthaltserlaubnis 28 und damit nicht um eine Aufenthaltserlaubnis, die ausschließlich dem Zwecke der Arbeitsuche dient Ausnahmen vom Ausschluss von SGB II-Leistungen nach 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II Der Ausschluss von BürgerInnen der Europäischen Union, die sich seit weniger als drei Monaten in Deutschland aufhalten, oder derjenigen, die sich ausschließlich zum Zwecke der Arbeitsuche in Deutschland aufhalten, von SGB II-Leis- 23 Vgl. Brandmeyer, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching (Hrsg.), Beck scher Online-Kommentar Sozialrecht (BeckOK), 7 SGB II Rn. 9 m.w.n. 24 Vgl. die entsprechende Regelung in 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII. 25 Gesetz v , BGBl I 2007, Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Freizügigkeits-Richtlinie), ABl. der EU v , L 158/77, auch Unionsbürgerrichtlinie genannt. 27 BT-Drs. 16/688, Brandmeyer (Fn. 23), Rn. 9 unter Verweis auf SG Berlin (Urt. v S 149 AS 17644/09 InfAuslR 2011, 40), das für die Anwendbarkeit des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in europarechtskonformer Auslegung verlangt, dass die Einreise bereits zum Zwecke der Arbeitsuche erfolgt sein müsse. tungen, gilt jedoch nicht uneingeschränkt. 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II selbst regelt Ausnahmen davon. Darüber hinaus hat das Bundessozialgericht in seiner aktuellen Rechtsprechung den Anwendungsbereich der Ausschlussregelung des 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II konkretisiert ArbeitnehmerInnen und Selbständige mit nicht existenzsicherndem Erwerbseinkommen und ihnen Gleichgestellte Der Ausschluss von SGB II-Leistungen nach 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II gilt nicht für BürgerInnen der Europäischen Union, die bereits in Deutschland als Selbständige oder Arbeitnehmer erwerbstätig sind. Bei der Abgrenzung von Arbeitsuchenden von Erwerbstätigen mit zur Sicherung ihres Existenzminimums unzureichenden Einkommen (also sog. Aufstockern ) ist auf den weiten Arbeitnehmer- (Art. 45 EUV) bzw. Selbständigen- (Art. 49 EUV) Begriff des Europäischen Gerichtshofs abzustellen. 29 Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 30 sind Unionsbürger als Selbständige oder Arbeitnehmer anzusehen, wenn sie eine wirkliche, nicht völlig unwesentliche Erwerbstätigkeit ausüben, auch wenn sie damit kein ihre Existenz sicherndes Einkommen erzielen. 31 Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung in den Rechtssachen Vatsouras und Koupatantze festgestellt, dass unabhängig von der begrenzten Höhe der Vergütung und der kurzen Dauer der Berufstätigkeit (im Fall Koupatantze wenig mehr als ein Monat) nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses von den nationalen Stellen als tatsächlich und echt angesehen werden kann und somit erlaubt, dem Beschäftigten die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 39 EG zuzuerkennen. 32 Das Bundessozialgericht hat in Übernahme der Kriterien des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom entschieden, dass auch ein Antragsteller, der seine Erwerbstätigkeit nur in geringfügigem Umfang ausübt (monatlicher Verdienst: 100,00, bei 7,5 Arbeitsstunden im Monat), als Arbeitnehmer i.s. des EU-Rechts anzusehen ist ArbeitnehmerInnen und Selbständige mit Aufenthaltsrecht aus vorübergehend fortwirkendem Erwerbstätigenstatus gem. 2 Abs. 3 FreizügG/EU Die Ausnahmen vom grundsätzlichen Anspruch von AusländerInnen auf Arbeitslosengeld nach 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II gelten nach dem Wortlaut des 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auch nicht für die BürgerInnen der Europäischen 29 Vgl. hierzu auch Johannes Raschka, Freizügigkeit von EU-Bürgern und Zugang zu sozialen Leistungen, EuR 2013, 116 ff. (120). 30 EuGH, Urt. v C-66/85 [Lawrie-Blum], Rn. 16 f, NVwZ 1987, 41; EuGH, Urt. v C-3/90 [Bernini], Rn Vgl. Classen (Fn. 21), 4 unter Verweis auf LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v L 10 AS 617/09 B ER. Das Landessozialgericht Berlin/Brandenburg hatte nach Classen den Arbeitnehmerstatus auf der Grundlage einer wöchentlich 7stündigen Reinigungstätigkeit bei einem Nettoverdienst von 162 /Monat bejaht. 32 EuGH, Urt. v C-22/08 und C-23/08 [Vatsouras/ Koupatantze], Rn , info also 2009, 216 ff. 33 BSG, Urt. v B 14 AS 23/10 R, Rn. 18.

4 246 info also 6/2013 Union, die gem. 2 Abs. 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind. Danach behalten Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige die Eigenschaft als Erwerbstätige i.s.d. Art. 45 (Arbeitnehmer) bzw. Art 49 (Selbständige) AEUV, bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge von Krankheit und Unfall ( 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU), bei unfreiwilliger, durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ( 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU), bei einem kürzeren Zeitraum allerdings nur für die Dauer von sechs Monaten ( 2 Abs. 3 Satz 2 FreizüG/EU) und bei Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht ( 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FreizügG/EU) BürgerInnen der Europäischen Union, die sich nicht ausschließlich zur Arbeitsuche in Deutschland aufhalten Eine weitere Ausnahme vom Ausschluss nach 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II besteht für BürgerInnen der Europäischen Union, wenn sie sich nicht ausschließlich zur Arbeitsuche in Deutschland aufhalten. 34 In seinem Urteil vom hat das Bundessozialgericht einer schwangeren Bulgarin auch schon für den Zeitraum vor der Geburt des Kindes einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II zugesprochen, da sie ein Aufenthaltsrecht aus 11 Abs. 1 Satz 5 FreizügG/EU i.v.m. der Auffangregelung des 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthaltsG habe. Zur Begründung führte es aus, dass der zu erwartenden Geburt des Kindes aufenthaltsrechtliche Vorund Schutzwirkungen für das Aufenthaltsrecht seiner Eltern zukämen. Das Kind habe einen aus Art. 6 GG geschützten Anspruch auf Ermöglichung und Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an, aus dem sich ein von der Arbeitsuche unabhängiges Aufenthaltsrecht auch schon vor der Geburt des Kindes ergebe. Ein von der Arbeitsuche unabhängiges Aufenthaltsrecht haben aber auch Familienangehörige gem. 3 FreizügG/EU. 35 Im Ergebnis sind nach 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II, abgesehen von den genannten Ausnahmen, jedenfalls diejenigen BürgerInnen der Europäischen Union vom Bezug von 34 Vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Urt. v L 3 AS 1477/ BSG (Fn. 15), Rn. 21. Dazu zählen Ehepartner und Kinder unter 21 Jahren als Familienangehörige, auch wenn ihr Lebensunterhalt nicht gesichert ist ( 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU), und weitere Familienangehörige, insbesondere Kinder über 21 Jahren und weitere Verwandte in auf- oder absteigender Linie ( 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU), wenn der aufenthaltsberechtigte Verwandte einen wesentlichen Beitrag zu ihrem Unterhalt leistet. Vgl. ausführlich Classen (Fn. 21), 5, auch zu den nicht als Erwerbstätige oder Angehörige freizügigkeitsberechtigten EU-BürgerInnen (z.b. Studierende, RentnerInnen) ( 4 FreizügG/ EU) und den UnionsbürgerInnen mit unbefristetem Daueraufenthaltsrecht nach mind. 5 Jahren Aufenthalt ( 4a FreizügG/EU). Arbeitslosengeld II nach dem SGB II ausgeschlossen, die sich noch nicht länger als drei Monate oder ausschließlich zum Zwecke der Arbeitsuche in Deutschland aufhalten. Allerdings gilt dieses Ergebnis nur vorbehaltlich einer Prüfung der Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Recht der Europäischen Union. 2. Die Vereinbarkeit von 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union 2.1 Das Verhältnis von sekundärrechtlichen und primärrechtlichen Gleichbehandlungsansprüchen Die Zweifel an der Vereinbarkeit von 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union beziehen sich überwiegend auf eine mögliche Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Das Gleichbehandlungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot ist an verschiedener Stelle im Recht der Europäischen Union geregelt. 36 Auf der Ebene des Primärrechts verbietet Art. 18 AEUV im Anwendungsbereich des EU-Vertrages und des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union jede Diskriminierung von BürgerInnen der Europäischen Union aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit. 37 Auch Art. 21 Abs. 2 EuGRCh (Europäische Grundrechtecharta) enthält ein Diskriminierungsverbot für alle BürgerInnen der Europäischen Union, 38 das gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 EUV gleichrangig ist mit Art. 18 AEUV. Darüber hinaus umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 45 Abs. 2 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Auf der Ebene des Sekundärrechts findet sich das Gleichbehandlungsgebot für Arbeitnehmer, die von ihrem Freizügigkeitsrecht nach Art. 45 Abs. 1 AEUV Gebrauch machen, für den Bereich der Sozialleistungen in der Verordnung zur Koordinierung der Systeme sozialer Sicherheit (Art. 4 VO (EG) 883/2004). Daneben greift die Unionsbürgerrichtlinie das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV in Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG auf und regelt für alle BürgerInnen der Europäischen Union einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den BürgerInnen des jeweiligen Aufnahmestaats. Da es sich um die spezielleren Vorschriften handelt, 39 ist ein eventueller Verstoß gegen das Diskrimi- 36 Zur Rechtsprechung des EuGH zum sozialrechtlichen Gehalt der Unionsbürgerschaft und der Arbeitnehmerfreizügigkeit vgl. Schreiber (Fn. 8), 647 m.w.n. 37 Zur Staatsangehörigkeit als unzulässigem Unterscheidungsmerkmal im deutschen Verfassungsrecht, EU-Recht und internationalem Recht vgl. Tomasz Milej, Verfassungsmäßigkeit der Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit, NvWZ 2013, 687 ff. 38 Miley (Fn. 37), 688, weist darauf hin, dass strittig ist, ob sich der persönliche Anwendungsbereich der Norm nur auf EU-BürgerInnen erstreckt oder auch Drittstaatsangehörige erfasst, soweit die Verträge auf sie Anwendung finden. 39 Vgl. Dorothee Frings, Grundsicherungsleistungen für EU-Bürger unter dem Einfluss der VO 883/2004, ZAR 2013, S. 317 ff. (319). S. auch Schreiber (Fn. 8), 650 zu Art. 4 i.v.m. Art. 70 VO (EG) 883/2004 m.w.n.

5 info also 6/ nierungsverbot durch 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 SGB II zunächst am Maßstab des Sekundärrechts, insb. an Art. 4 VO (EG) 883/2004, zu messen. 2.2 Verstoß von 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 Die VO (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit soll die Ansprüche auf Sozialleistungen bei grenzüberschreitenden Tatbeständen koordinieren. 40 Ziel der Verordnung ist es u.a., den Personen, die sich in der Europäischen Union grenzüberschreitend bewegen, sowie ihren Angehörigen und Hinterbliebenen die Wahrung erworbener Ansprüche und Vorteile sowie der Anwartschaften zu ermöglichen. 41 Das Ziel der Beseitigung von Hindernissen für die Wahrnehmung des Rechts auf Freizügigkeit in der Europäischen Union soll insbesondere durch die Zusammenrechnung aller Zeiten, die nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften für die Begründung und Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs und für dessen Berechnung zu berücksichtigen sind, sowie durch die Gewährung von Leistungen an die verschiedenen unter diese Verordnung fallenden Personengruppen erreicht werden. 42 Ein wichtiges Instrument zur Verwirklichung dieser Ziele ist das Gleichbehandlungsgebot in Art. 4 VO (EG) 883/2004: Sofern diese Verordnung nichts anderes bestimmt, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates. Die Anordnung der Ungleichbehandlung von BürgerInnen der Europäischen Union aus anderen Mitgliedstaaten durch 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II könnte gegen Art. 4 VO (EG) 883/2004 verstoßen. Voraussetzung dafür ist die persönliche und sachliche Anwendbarkeit der VO (EG) 883/ Der persönliche Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 Der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung ist in Art. 2 VO (EG) 883/2004 geregelt. Danach gilt die VO (EG) 883/2004 für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose, Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen. Anders als die Wanderarbeitnehmer-Verordnung (EWG) 1408/71 knüpft die VO (EG) 883/2004 nicht mehr an den Status als Arbeitnehmer oder Selbständiger an, sondern lediglich an den Status als Unionsbürger bzw. diesem Gleichgestellter. 43 Rechtsvorschriften sind nach der Legaldefinition des Art. 1 lit. l VO (EG) 883/2004 die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und Durchführungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die sich auf die in Art. 3 Abs. 1 genannten Systeme der sozialen Sicherheit beziehen. Art. 2 VO (EG) 883/2004 setzt für die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung also voraus, dass es sich um einen Bürger oder eine Bürgerin der Europäischen Union handelt, für den/die im Herkunfts- und/ oder Aufnahmestaat irgendwann einmal Rechtsnormen gelten bzw. galten, die Systeme der sozialen Sicherheit regeln. 44 Dies kann für BürgerInnen der Europäischen Union, die sich in Deutschland aufhalten, wegen der ausgedehnten Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung nach 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, aber ggf. auch wegen des Anspruchs auf Kindergeld oder Elterngeld auch dann zutreffen, wenn sie im Herkunftsland keine Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit hatten (bzw. nur auf nicht vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung umfasste Leistungen der sozialen und medizinischen Fürsorge). 45 Keine Leistungen beanspruchen können demnach Personen, die im Herkunftsland nicht in den Anwendungsbereich eines Systems sozialer Sicherheit i.s.d. Art. 3 VO (EG) 883/2004 fielen oder die lediglich Anspruch auf Fürsorgeleistungen hatten und die auch in Deutschland keinen Bezug zu den Systemen sozialer Sicherheit haben, die in den sachlichen Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 fallen Der sachliche Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 Der sachliche Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 erstreckt sich gem. Art. 3 auf alle Rechtsvorschriften, die die in Art. 3 Abs. 1 aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit betreffen: Leistungen bei Krankheit, bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft, Leistungen bei Invalidität, bei Alter, an Hinterbliebene, bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, bei Arbeitslosigkeit, Sterbegeld, Vorruhestandsleistungen, Familienleistungen. Dabei gilt die Verordnung für die allgemeinen und die besonderen, auf Beiträgen beruhenden und beitragsfreien Systeme sozialer Sicherheit sowie die Systeme betreffend die Verpflichtungen von Arbeitgebern und Reedern. Art. 3 Abs. 5 VO (EG) 883/2004 schließt jedoch die sozialen oder medizinischen Fürsorgeleistungen und Leistungen für Kriegsopfer vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung aus. Daneben regelt Art. 3 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 die Anwendbarkeit der Verordnung auf eine weitere Kategorie von Leistungen, die sog. besonderen beitragsunabhängigen Leistungen, für die Art. 70 VO (EG) 883/2004 ein Sonderkoordinierungsrecht enthält. 40 Sie ersetzt die frühere Wanderarbeitnehmerverordnung (VO [EWG] 1408/71 des Rates vom ). Sie ist seit dem außer Kraft, da zu diesem Zeitpunkt die Durchführungsverordnung 287/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates v in Kraft getreten ist (vgl. Art. 89, 91 VO [EG] 883/2004). 41 Erwägungsgrund Nr. 13 VO (EG) 833/ Erwägungsgrund Nr. 14 VO (EG) 883/ Zur Entwicklung der Sozialrechtskoordinierung vgl. Maximilian Fuchs, Einführung, Rn. 12 ff. (insb. 19, 34 ff.), in: ders. (Hrsg.), Europäisches Sozialrecht, NomosKommentar, 6. Aufl., Schreiber (Fn. 8), 649 m.w.n. zur Frage, ob eine abstrakte Unterworfenheit unter ein System sozialer Sicherheit ausreicht oder wegen des Koordinierungszwecks eine konkrete Einbeziehung erforderlich ist. Das LSG Berlin-Brandenburg Beschl. v L 34 AS 1501/10 B ER; L 34 AS 1518/10 B PKH fordert deshalb, dass die betroffene Person früher in der Arbeitslosenversicherung versichert war. 45 Thorsten Kingreen, Staatsangehörigkeit als Differenzierungskriterium im Sozialleistungsrecht. Zur Vereinbarkeit von 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit europäischem Unions- und deutschem Verfassungsrecht, SGb 2013, 132 ff.

6 248 info also 6/2013 Für die Anwendbarkeit der Verordnung kommt es daher darauf an, unter welche der drei Kategorien Leistungen eines Systems sozialer Sicherheit nach Art. 3 Abs. 1 i.v.m. 2 VO (EG) 883/2004, soziale Fürsorgeleistungen oder besondere beitragsunabhängige Leistungen die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu subsumieren sind. Unstrittig ist dabei, dass die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II und Sozialgeld) nicht unter die Leistungen der risikobezogenen Systeme sozialer Sicherheit des Art. 3 Abs. 1 i.v.m. 2 VO (EG) 883/2004 fallen. Umstritten ist jedoch, ob es sich bei ihnen ausschließlich um soziale Fürsorgeleistungen handelt oder um besondere beitragsunabhängige Leistungen i.s.d. Art. 3 Abs. 3 i.v.m. Art. 70 VO (EG) 883/2004. Gemäß Art. 70 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 ist das Sonderkoordinierungsrecht des Art. 70 anwendbar auf besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, die nach Rechtsvorschriften gewährt werden, die aufgrund ihres persönlichen Geltungsbereichs, ihrer Ziele und/oder ihrer Anspruchsvoraussetzungen sowohl Merkmale der in Art. 3 Abs. 1 genannten Rechtsvorschriften als auch Merkmale der Sozialhilfe aufweisen Besondere beitragsunabhängige Geldleistungen Besondere beitragsunabhängige Geldleistungen i.s.d. Absatzes 1 sind nach Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 die Leistungen, 1. die einen zusätzlichen, ersatzweisen oder ergänzenden Schutz gegen die Risiken gewähren, die von den in Art. 3 Abs. 1 genannten Zweigen der sozialen Sicherheit gedeckt sind, und den betreffenden Personen ein Mindesteinkommen zur Bestreitung des Lebensunterhalts garantieren, das in Beziehung zu dem wirtschaftlichen und sozialen Umfeld in dem betreffenden Mitgliedstaat steht (Art. 70 Abs. 2 lit. a (i) VO (EG) 883/2004), 2. deren Finanzierung ausschließlich durch obligatorische Steuern zur Deckung der allgemeinen öffentlichen Ausgaben erfolgt und deren Gewährung und Berechnung nicht von Beiträgen hinsichtlich der Leistungsempfänger abhängen (Art. 70 Abs. 2 lit. a (ii) VO (EG) 883/2004) und die in Anhang X aufgeführt ist. (1) Leistungen, die einen zusätzlichen, ersatzweisen oder ergänzenden Schutz gegen die in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 aufgezählten Risiken gewähren und ein Mindesteinkommen garantieren Das Arbeitslosengeld II ist ebenso wie das Sozialgeld eine beitragsunabhängige Geldleistung, die den Anspruchsberechtigten ein Mindesteinkommen garantiert. Die Bezeichnung Arbeitslosengeld II deutet darauf hin, dass diese Leistung eine zusätzliche, ersatzweise 46 oder ergänzende Leistung bei Arbeitslosigkeit sein könnte. Das Arbeitslosengeld II ersetzt bzw. ergänzt (bei Aufstockern ) faktisch bei den meisten Leis- tungsempfängern Leistungen wegen Arbeitslosigkeit, also Leistungen für eines unter die in Art. 3 Abs. 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit fallende Risiken. Jedoch ist das Fehlen oder das Ungenügen der SGB III-Leistungen keine rechtliche Voraussetzung für den Leistungsbezug. Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld II ist nach 9 Abs. 1 SGB II nur, dass das Existenzminimum weder durch Einkommen noch durch Vermögen noch durch Leistungen Dritter, wozu auch Leistungen nach dem SGB III gehören können, aber nicht müssen, gedeckt werden kann. Einen engen sachlichen Zusammenhang mit dem Arbeitslosengeld I dergestalt konstruieren zu wollen, dass das Arbeitslosengeld II dem Schutz erwerbsfähiger Personen für den Fall der Arbeitslosigkeit dient, nachdem der Anspruch auf Arbeitslosengeld I ausgelaufen ist, 47 greift zu kurz, da das Arbeitslosengeld II auch Personen gewährt wird, die nie Arbeitslosengeld nach dem SGB III erhalten haben (z.b. HochschulabsolventInnen, die nach Abschluss ihres Studiums keine Arbeit finden). Auch Arbeitslosigkeit ist keine Voraussetzung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld II. 53a Abs. 1 SGB II macht deutlich, dass Arbeitslose nur eine Teilmenge aller erwerbsfähigen Leistungsberechtigten sind, nämlich die, die die Voraussetzungen des 16 SGB III in sinngemäßer Anwendung erfüllen. Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben beispielsweise aber auch Personen, bei denen die Ausübung einer Arbeit die Erziehung ihres Kindes oder des Kindes ihrer Partnerin oder ihres Partners gefährden würde oder bei denen die Ausübung der Arbeit mit der Pflege einer oder eines Angehörigen nicht vereinbar wäre oder bei denen ein sonstiger wichtiger Grund der Ausübung einer Arbeit entgegensteht ( 10 Abs. 1 Nr. 3 5 SGB II), die also nicht verfügbar sind im Sinne des SGB III. Es bleiben daher starke Zweifel, ob der durch das SGB II gewährte faktische (ersatzweise oder ergänzende) Schutz (auch) bei Arbeitslosigkeit den Anforderungen des Art. 70 Abs. 2 Nr. 1 VO (EG) 883/2004 genügt. (2) steuerfinanziert und im Anhang X VO (EG) 883/2004 aufgeführt Dass es sich bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende um ein steuerfinanziertes System sozialer Sicherheit handelt, ist unstreitig. Die Bundesregierung hat in ihrer Erklärung gem. Art. 9 VO (EG) 883/2004 die (Geld-)Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem vierten Kapitel des Zwölften Buchs Sozialgesetzbuch und die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem zweiten Buch Sozialgesetzbuch als special non-contributory cash benefits notifiziert. 48 Diese Leistungen wurden durch die VO (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom auch in den Anhang X VO (EG) 883/2004 aufgenommen und bekannt gemacht. Die Notifizierung und Bekanntgabe haben konstitutive Wirkung, d.h. auch eine Leistung, die nicht die in der Verordnung genannten Voraussetzungen für Leistungen sozialer Sicherheit 46 So Schreiber (Fn. 8), Kingreen (Fn. 45), Die Erklärung ist bei Fuchs (Fn. 43), Art. 9 Rn. 10 abgedruckt.

7 info also 6/ oder besondere beitragsunabhängige Leistungen erfüllt, ist dann als besondere beitragsunabhängige Leistung anzusehen Leistung aufgrund von hybriden Rechtsvorschriften Die Anwendbarkeit des Art. 70 VO (EG) 883/2004 und damit auch des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 4 VO (EG) 883/2004 ist jedoch nicht gegeben, wenn es sich nicht um Leistungen handelt, die nach Rechtsvorschriften gewährt werden, die aufgrund ihres persönlichen Geltungsbereichs, ihrer Ziele und/ oder ihrer Anspruchsvoraussetzungen sowohl Merkmale der in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 genannten Rechtsvorschriften als auch Merkmale der Sozialhilfe aufweisen. Orientiert man sich bei dieser Abgrenzung am Wortlaut der Verordnung, so müsste es sich um eine gesetzliche Grundlage handeln, die sowohl Merkmale risikoorientierter Systeme sozialer Sicherheit als auch Merkmale der Sozialhilfe umfasst. Nach der wohl mittlerweile herrschenden Meinung in Literatur 50 und Rechtsprechung 51 wird angenommen, dass es sich beim SGB II um ein solches hybrides Normsystem handelt. Gestützt wird diese Annahme vor allem darauf, dass gem. 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II die Erwerbsfähigkeit Voraussetzung für den Leistungsbezug ist. Dies entspricht einem von mehreren Elementen der Verfügbarkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld gem. 137 Abs. 1 Nr. 1, 138 Abs. 1 Nr. 3 i.v.m. Abs. 5 SGB III. Zusätzlich wird auf das in 14 SGB II ausdrücklich benannte Ziel der Eingliederung in den Arbeitsmarkt Bezug genommen, die ebenfalls Ziel der Arbeitsförderung nach dem SGB III ist. Ob diese Elemente tatsächlich ausreichen, um die Normen des SGB II als hybride Rechtsvorschriften zu charakterisieren, ist angesichts des deutlichen Übergewichts sozialhilferechtlicher Normen zweifelhaft. 52 Da jedes Sozialhilfesystem faktisch Schutz vor den in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 genannten Risiken bietet, wäre eine Trennung von Sozialhilfe und beitragsunabhängigen Leistungen nach Rechtsvorschriften mit gemischten Merkmalen nicht mehr möglich Rechtsfolge Wenn es sich bei den Leistungen nach dem SGB II nicht um besondere beitragsunabhängige Leistungen i.s. des Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/04 handelt, weil sie reine Fürsorgeleistungen sind, wären sie weiterhin bereits nach Art. 3 Abs. 5 VO (EG) 883/04 nicht von der VO (EG) 883/04 erfasst. Folgt man hingegen der oben dargestellten h.m., dann gilt für sie als besondere beitragsunabhängige Leistungen das Sonderkoordinierungssystem des Art. 70 VO (EG) 883/2004. Das Sonderkoordinierungssystem des Art. 70 VO (EG) 883/2004 schließt ausdrücklich die Anwendbarkeit von Art Vgl. Fuchs (Fn. 43), Art. 9 Rn. 7 m. Hinweisen auf die Rspr. des EuGH. Vgl. auch LSG Rheinland-Pfalz, Beschl. v L 3 AS 250/12 B ER; a.a. Kingreen (Fn. 45), Schreiber (Fn. 8), 648 f.; Fuchs, NZS 2007, 1 (4 f.); Kingreen (Fn. 45), Vgl. zuletzt LSG Bayern (Fn. 3) m.w.n. 52 Vgl. dazu unten VO (EG) 883/2004 und der anderen Kapitel des Titels III aus, nicht aber die Anwendbarkeit von Art. 4 VO (EG) 883/2004. Daher ist der Gleichbehandlungsgrundsatz mit den sich aus Art. 70 VO (EG) 883/2004 ergebenden Einschränkungen auch auf die besonderen beitragsunabhängigen Leistungen anwendbar, mit der Folge der Nichtanwendbarkeit des diskriminierenden Merkmals des nationalen Rechts. 53 BürgerInnen der Europäischen Union hätten daher bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen des 19 Abs. 1 i.v.m. 7 Abs. 1 SGB II grundsätzlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II, der allerdings nicht der Exportpflicht unterliegt Ausnahme nach Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG Etwas anderes könnte gelten, wenn das Arbeitslosengeld II Sozialhilfe i.s.d. Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG wäre. Gem. Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG ist der Aufnahmestaat nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art. 14 lit b Richtlinie 2004/38/ EG einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Gleichbehandlung von BürgerInnen der Europäischen Union, die von ihrem Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht gem. Art. 21 AEUV Gebrauch machen, und ihrer Familienangehörigen. Das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht des Art. 21 AEUV gilt nur vorbehaltlich der im Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen. Gem. Art. 6 Richtlinie 2004/38/EG haben alle BürgerInnen der Europäischen Union und die sie begleitenden Familienangehörigen während der ersten 3 Monate ein bis auf den Nachweis des Besitzes eines gültigen Reisepasses bedingungsloses Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 6 Richtlinie 2004/38/EG). Jeder Unionsbürger hat ein Recht auf einen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat von mehr als drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist (Art. 7 lit. a Richtlinie 2004/38/EG) oder für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Mitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (Art. 7 lit. b Richtlinie 2004/38/ EG). 55 Dieses Aufenthaltsrecht steht Unionsbürgern zu, solange sie die Voraussetzungen des Art. 7 Richtlinie 2004/38/EG erfüllen. Sie dürfen nach Art. 14 Abs. 4 lit b Richtlinie 2004/38/EG aber nicht ausgewiesen werden, wenn sie die Voraussetzungen 53 Vgl. Schreiber (Fn. 8), Vgl. auch BSG, Urt. v B 4 AS 14/10 R, BSG E 107, Vgl. Urteil des EuGH v C-456/02 [Trojani], Slg. 2004, I

8 250 info also 6/2013 nicht erfüllen, aber in das Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats eingereist sind, um Arbeit zu suchen: In diesem Fall dürfen die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen nicht ausgewiesen werden, solange die Unionsbürger nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Damit haben Unionsbürger, die zur Arbeitsuche eingereist sind, ein Recht auf Aufenthalt auch ohne ausreichende Existenzmittel. 56 Auch für sie gilt das Gleichbehandlungsgebot des Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot in Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG für Sozialhilfeleistungen Gem. Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG gilt das Gleichbehandlungsgebot jedoch nicht für die Gewährung von Sozialhilfeleistungen an EU-BürgerInnen in den ersten 3 Monaten ihres Aufenthalts und an EU-BürgerInnen, die nur zur Arbeitsuche eingereist sind (Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG). Der Ausschluss von EU-BürgerInnen vom Bezug von Arbeitslosengeld II könnte daher durch Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/ EG gerechtfertigt werden, wenn das Arbeitslosengeld II eine Sozialhilfeleistung ist. 57 Bei der Auslegung der Richtlinie als Sekundärrecht ist das höherrangige Recht, insbesondere die Freizügigkeitsgarantien und Diskriminierungsverbote des Primärrechts zu berücksichtigen. 58 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht grundsätzlich vereinbar, wenn der Begriff Sozialhilfeleistung einschränkend dahin ausgelegt wird, dass davon nicht solche finanziellen Leistungen erfasst werden, die unabhängig von ihrer Einstufung im nationalen Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. 59 Die Entscheidung darüber, ob eine nationale Leistung insbesondere unter Berücksichtigung ihres Zwecks und ihrer Gewährungsvoraussetzungen die grundlegenden Merkmale der Sozialhilfe in diesem Sinne erfüllt, ist danach Aufgabe der nationalen Behörden und Gerichte Das Arbeitslosengeld II als Sozialhilfeleistung i.s.d. Art. 24 Abs. 2 SGB II Systematische, teleologische und historische Argumente sprechen dafür, im Arbeitslosengeld II eine Sozialhilfeleistung i.s.d. Art. 24 Abs. 2 SGB II zu sehen: 56 Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist ein Wechsel des Aufenthaltszwecks hin zur Arbeitsuche nicht von Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG und damit auch nicht von der Ausnahme des Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG erfasst. Vgl. Ekkehard Hofmann/ Marie-Therese Kummer, Sozialleistungen im europäischen Mehrebenensystem. Ansprüche auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit nach dem SGB II auf dem Prüfstand des europäischen Rechts, ZESAR 2013, 199 ff. (201). 57 Zu den unterschiedlichen Positionen vgl. Schreiber (Fn. 8), 651 m.w.n. 58 Vgl. zur Frage der Vereinbarkeit der Leistungsausschlüsse des Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG mit Art. 18 und 45 AEUV ausführlich Hofmann/Kummer (Fn.56), 202 ff. 59 EuGH, Urt. v (Vatsouras/Koupatantze) (Fn. 32), Rn. 44 f. Aufgabe der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist es nach 1 Abs. 1 SGB II, es den Leistungsberechtigten zu ermöglichen, ein Leben zu führen, das der Würde des Menschen entspricht. Dies ist auch Aufgabe des SGB XII gem. 1 Satz 1 SGB XII. SGB II und SGB XII setzen gemeinsam den sich aus Art. 1 Abs. 1 GG i.v.m Sozialstaatsgebot ergebenden Auftrag an den Gesetzgeber um, die Voraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein zu gewährleisten. Ziel des SGB II, ebenso wie des SGB XII, ist es auch, die Eigenverantwortung der Leistungsberechtigten (die auch Ausdruck der Menschenwürde ist) zu stärken und dazu beizutragen, dass sie ihren Lebensunterhalt unabhängig von der Grundsicherung aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können ( 1 Abs. 2 SGB II, 1 Satz 2 SGB XII). Dazu gehört auch, aber eben nicht nur die Unterstützung bei der Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit i.s.d. 14 ff. SGB II. Nach Meinung des EuGH deutet die Tatbestandsvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit nach 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II darauf hin, dass das Arbeitslosengeld II den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll. 60 Dies verkennt die Bedeutung, die dem Merkmal der Erwerbsfähigkeit bei der Bestimmung des Kreises der Leistungsberechtigten zukommt: Die Erwerbsfähigkeit markiert die Grenze zwischen den beiden Sozialhilfesystemen, in die das zuvor bestehende einheitliche System der Sozialhilfe des Bundessozialhilfegesetzes mit dem 4. Gesetz über moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt eingeteilt wurde: nämlich das des SGB II (Grundsicherung für Arbeitsuchende) und SGB XII (Sozialhilfe). Die Unterscheidung zwischen erwerbsfähigen und nichterwerbsfähigen Leistungsberechtigten erlaubt es, den Nachranggrundsatz, der in beiden Gesetzen gilt und auch schon vorher für die Sozialhilfe nach dem BSHG gegolten hat, für die Erwerbsfähigen stärker auf die Integration in den Arbeitsmarkt zu konzentrieren. Dies geschieht durch Leistungen nach den 14 ff. SGB II und die speziellen Mitwirkungsobliegenheiten des 31 SGB II und die entsprechenden Sanktionen in 31a SGB II (Fördern und Fordern). Das Arbeitslosengeld II steht jedoch nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den Mitwirkungspflichten. Das Merkmal der Erwerbsfähigkeit öffnet den Anspruchsberechtigten über den Zugang zu den Lebensunterhalt sichernden Leistungen hinaus den Zugang zu den Integrationsleistungen des SGB II. Das Arbeitslosengeld II ist aber selbst keine Leistung, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll. Das SGB II unterscheidet in Systematik und Wortlaut deutlich 61 zwischen den Leistungen zur Beendigung oder Verringerung der Hilfebedürftigkeit, insbesondere (sic!) durch Eingliederung in Arbeit, und den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ( 1 Abs. 3 SGB II). Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sind ein aliud zu den Leistungen zur Verringerung oder Beendigung der Hilfebedürftigkeit und insbesondere zu den Leistungen zur Eingliederung in Arbeit. 62 Das Tatbestandsmerkmal der Erwerbsfähigkeit reicht damit nicht aus, um zu begründen, dass dem Arbeitslosengeld II selbst die Funktion der Eingliederung in den Arbeitsmarkt zukommt. 60 EuGH, Urt. v (Vatsouras/Koupatantze) (Fn. 32), Rn. 42 ff. 61 A.A. LSG Bayern (Fn. 3) m.w.n. 62 A.A. u.a. Kingreen (Fn. 45), 134, der im Arbeitslosengeld II eine Hybridleistung sieht, die einerseits der Sicherung des Existenzminimums dient, andererseits der Integration in den Arbeitsmarkt.

9 info also 6/ Diese Einschätzung entspricht auch der der deutschen Sozialrechtsdogmatik, in der sich die von Zacher entwickelte Systematik der sozialen Sicherheit 63 durchgesetzt hat. Sie unterscheidet zwischen den an den klassischen sozialen Risiken orientierten sozialen Vorsorgesystemen, den sozialen Entschädigungssystemen und den sozialen Hilfs- und Fördersystemen. Soziale Vorsorgesysteme knüpfen nach dieser Systematik an eine Geschichte der Vorsorge an (so insbesondere die beitragsfinanzierten Systeme der Sozialversicherung) und dienen vor allem der sozialen Sicherheit der Leistungsberechtigten. Die Hilfs- und Fördersysteme zählen dagegen zu den situationsbezogenen Systemen sozialer Sicherheit, denen die Steuerfinanzierung und teilweise auch die konkrete Bedarfsorientierung gemeinsam sind. 64 Sie unterscheiden sich jedoch in ihrer Zielsetzung: Während die Hilfssysteme vor allem der Gewährleistung des Existenzminimums verpflichtet sind, dienen die Fördersysteme primär der Gleichheit: der Beseitigung oder Minderung von Nachteilen, insbesondere auch der Vermittlung von Chancengleichheit. Diese Matrix aus den vorrangigen Zielen der Sicherungssysteme und ihren Anknüpfungspunkten erlaubt eine Zuordnung der einzelnen Sicherungssysteme zu bestimmten Typen, ohne dass die Existenz von Mischtypen geleugnet wird. 65 Das Arbeitslosengeld II und das Sozialgeld sind danach steuerfinanzierte und situationsbezogene, nämlich bedarfsorientierte Sozialleistungen. Sie dienen primär der Sicherung des Existenzminimums und sind damit eindeutig als Leistungen eines Systems der sozialen Hilfe, also der Fürsorge, einzuordnen. Das Arbeitslosengeld II ist daher trotz seiner Bezeichnung und der stärkeren Betonung des Forderns und Förderns durch arbeitsmarktbezogene Obliegenheiten und Sanktionen und durch den Ausbau von Eingliederungsleistungen wegen der im Vordergrund stehenden Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums eine Leistung eines Systems der Sozialhilfe Verhältnis von Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG Wird das Arbeitslosengeld als Sozialhilfe i.s.d. von Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG angesehen, dann könnte eine Normenkollision mit Art. 4 VO (EG) 883/2004 vorliegen. Das Verhältnis zwischen Verordnung und Richtlinie als Normen des EU-Gesetzgebers ist im Primärrecht nicht ausdrücklich geregelt. Aus der Reihenfolge der Aufzählung im Katalog der Rechtsakte in Art. 288 Abs. 1 AEUV lässt sich kein Rückschluss auf die Hierarchie der Normen ziehen. Auch die allgemeinen Kollisionsregeln führen zu keinem eindeutigen Ergebnis: Da die 63 Vgl. hierzu und zum Folgenden Hans F. Zacher, Grundtypen des Sozialrechts, in: Walther Fürst/Roman Herzog/Dieter C. Umbach (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zeidler, Berlin/New York, 1987, S. 571 ff. (586 ff.). 64 Vgl. Zacher (Fn. 63), S. 567 f. Für die Fördersysteme gilt das nach Zacher nur teilweise, da sie auch abstrakt typisierende Leistungen umfassen können. 65 Zacher (Fn. 63), S A.A. Kingreen (Fn. 45), 136, der einen engen sachlichen Zusammenhang mit dem Arbeitslosengeld I sieht. Richtlinie 2004/38/EG und die VO (EG) 883/2004 gleichzeitig erlassen wurden, kann eine Vorrangstellung nach dem Grundsatz des lex posterior derogat legi priori nicht begründet werden. 67 Systematische und teleologische Überlegungen sprechen aber dafür, im konkreten Fall der Richtlinie als lex specialis den Vorrang einzuräumen. Während die Verordnung unmittelbar wie ein nationales Gesetz gegenüber jedermann wirkt (Art. 288 Abs. 2 Satz 1, 2 AEUV), bedarf die Richtlinie abgesehen von Ausnahmefällen zu ihrer unmittelbaren Wirksamkeit auch gegenüber den EU-BürgerInnen der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Die von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur vertretene Meinung, 68 dass der Verordnung als zwingendem Unionsrecht ein Geltungsvorrang vor der Richtlinie zukommt, 69 verkennt die Funktion der Richtlinie im Mehrebenensystem der Rechtsetzung in der Europäischen Union. Auch die Richtlinie ist zwingendes Unionsrecht. Ihr Gebrauch durch den EU-Gesetzgeber eröffnet einen Gestaltungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber und damit für die Mitwirkung der demokratisch legitimierten Gesetzgebungsorgane der Mitgliedstaaten an der europäischen Rechtsetzung. Im vorliegenden Fall eröffnet Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG den nationalen Gesetzgebern die Möglichkeit, den Zugang zu ihren Sozialhilfesystemen auch gegenüber freizügigkeitsberechtigten BürgerInnen der Europäischen Union zu begrenzen. Die Grenzen dieses Gestaltungsspielraums ergeben sich aus der Richtlinie. Der Zugang zu den Sozialhilfesystemen kann nur begrenzt werden, wenn die BürgerInnen der Europäischen Union sich noch nicht länger als 3 Monate oder nur zur Arbeitsuche in dem Mitgliedstaat aufhalten. Da sich die Regelung des 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II im Rahmen dieser Vorgaben hält, ist sie mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar. 2.3 Die Bedeutung des Europäischen Fürsorgeabkommens Für die Frage der Übereinstimmung der 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union ist allerdings auch der Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens 70 von Bedeutung. Das Europäische Fürsorgeabkommen ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der von einem Teil der Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Rahmen der völkerrechtlichen Organisation Europarat geschlossen wurde und der auch durch die Bundesrepublik Deutschland ratifiziert wurde. Art. 1 EFA verlangt die Gleichbehandlung von allen Angehörigen der Vertragsstaaten mit Bezug auf Ansprüche auf Fürsorgeleistungen. Das Bundessozialgericht hat in seinem Urteil vom festgestellt, dass das Europäische Fürsorgeabkommen nicht durch das europäische Sekundärrecht, insbesondere die Rege- 67 So zutreffend Kingreen (Fn. 45), Schreiber (Fn. 8), A.A. Kingreen (Fn. 45), 136, mit dem zutreffenden Argument, dass beide Rechtsakte sich nur hinsichtlich der Gestaltungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten, nicht aber hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit unterscheiden. 70 Abkommen v , BGBl II 1956, BSG, Urt. v B 14 AS 23/10 R, BSG E 107, 66.