Lösungsskizze zum Fall "Aufruhr in der Gemeindevertretung"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall "Aufruhr in der Gemeindevertretung" 1. Teil: Sachverhaltsschilderung Bei der vorliegenden Angelegenheit handelt es sich um eine anwaltliche Rechtsberatung aus dem Jahre Der Mandant, Herr Karl Querulant, Frankfurter Str. 11, Rodenbach, ist fraktionsloses Mitglied der Gemeindevertretung der Gemeinde Rodenbach. Er rügt Vorgänge im Zusammenhang mit der Sitzung der Gemeindevertretung am In dieser Sitzung sollte u.a. ein Beschluss gefasst werden über einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag, der einen Rechtsstreit zwischen der Gemeinde Rodenbach und einem ihrer Bürger, dem Herrn Paul Panzer, betraf. Der Mandant hält das vorgerichtliche Verhalten der Gemeindeverwaltung für fehlerhaft, insbesondere habe der Bürgermeister eine erhebliche Inkompetenz an den Tag gelegt. Darüber sollte nach Ansicht des Mandanten in der besagten Sitzung der Gemeindevertretung debattiert werden. Er stellte fristgerecht einen entsprechenden Antrag zur Tagesordnung. Diesen Antrag lehnte der Vorsitzende der Gemeindevertretung mit Schreiben vom ab. Er vertrat die Rechtsauffassung, die behauptete Inkompetenz des Bürgermeisters sei ein Thema, das nicht zum Aufgabenbereich der Gemeindevertretung gehöre und daher von ihr auch nicht erörtert werden dürfe. Um ein rechtswidriges Tätigwerden der Gemeindevertretung zu verhindern, müsse er den Tagesordnungsantrag ablehnen. Zu Beginn der Sitzung am verkürzte der Vorsitzende der Gemeindevertretung die Redezeit während der Beratung über den gerichtlichen Vergleichsvorschlag für die großen Fraktionen auf 30 Minuten, für die kleinen Fraktionen auf 20 Minuten und für den fraktionslosen Mandanten auf 5 Minuten. Er stützte dieses Vorgehen auf 15 der Geschäftsordnung der Gemeindevertretung, die ihm die Kompetenz einräumt, die Redezeit der Gemeindevertreter zu einem Verhandlungsgegenstand zu beschränken. Inhaltlich führte der Vorsitzende aus, dass ohne die Redezeitbegrenzung die Gefahr bestehe, dass die zahlreichen Tagesordnungspunkte nicht im Laufe der Sitzung abgehandelt werden könnten. Weiterhin schloss die Gemeindevertretung zu Beginn der Beratung und Entscheidung über die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags die Öffentlichkeit aus. Darüber hinaus nahm der Bruder des Herrn Panzer als Gemeindevertreter aktiv an der Sitzung, insbesondere an der Beratung und Entscheidung über den Vergleichsvorschlag, teil. Die Gemeindevertretung nahm den Vergleichsvorschlag schließlich per Mehrheitsbeschluss an. Der Mandant hat am die Kanzlei aufgesucht. Er bittet um eine umfassende rechtliche Bewertung der Angelegenheit sowie um die Einleitung rechtlicher Schritte. [Anm.: Bei der Würdigung des Tatsachenmaterials darf der Rechtsanwalt von der Richtigkeit der tatsächlichen Informationen des Mandanten ausgehen, es sei denn, die Angaben im Aktenstück lassen eine gegenteilige Vermutung zu (Kintz, Öffentliches Recht im Assessorexamen, Rn. 523).] CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 1 von 18

2 2 2. Teil: Gutachten A. Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges II. Statthafte Klageart III. Klagebefugnis 1. Antrag zur Tagesordnung/Verkürzung der Redezeit 2. Ausschluss der Öffentlichkeit 3. Widerstreit der Interessen IV. Feststellungsinteresse V. Klagegegner VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis B. Objektive Klagehäufung C. Begründetheit der Klage bzgl. Tagesordnung und Redezeit I. Antrag zur Tagesordnung II. Verkürzung der Redezeit 1. Rechtsgrundlage 2. Formelle Rechtmäßigkeit 3. Materielle Rechtmäßigkeit D. Begründetheit der Klage bzgl. Ausschluss der Öffentlichkeit E. Hilfsgutachten F. Zweckmäßigkeitserwägungen I. Art des Rechtsbehelfs II. Klageerhebung III. Gemeindeinterne Kontrolle/Kommunalaufsicht G. Zusammenfassender Vorschlag Eine Klage des Mandanten hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Klage I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Für die Klage des Mandanten müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Folglich bemisst sich die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach der Generalklausel des 40 I 1 VwGO. Es muss also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist. Letzteres ist zu bejahen, wenn die Vorschrift einen Hoheitsträger als solchen berechtigt oder verpflichtet (Hufen, VerwProzessR, 11, Rn. 21, 23; Maurer, AllgVerwR, 3, Rn. 17f.). Streitentscheidend sind hier Bestimmungen der HGO. Diese berechtigen bzw. verpflichten ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt. Somit handelt es sich um öffentlich-rechtliche Vorschriften, so dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.s.d. 40 I 1 VwGO vorliegt. Des Weiteren sind abdrängende CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 2 von 18

3 3 Sonderzuweisungen, die den Rechtsstreit einem anderen Gerichtszweig zuweisen, nicht einschlägig. Schließlich ist die Streitigkeit auch ersichtlich nichtverfassungsrechtlicher Art. Folglich ist der Verwaltungsrechtsweg für die Klage des Mandanten gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gem. 88 VwGO nach dem Klagebegehren. Der Mandant wehrt sich gegen den Beschluss der Gemeindevertretung (GV), den gerichtlichen Vergleichsvorschlag anzunehmen bzw. kritisiert die damit in Zusammenhang stehenden Vorgänge, sowie gegen die Ablehnung seines Antrags zur Tagesordnung. Somit geht er als Teil des Gemeindeorgans GV gegen Maßnahmen dieses Organs bzw. seines Vorsitzenden vor. Der Rechtsstreit spielt also im innergemeindlichen Bereich. Für diese Konstellation hat sich der Begriff des Kommunalverfassungsstreits (KVS) eingebürgert. Dieser erfasst gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Organen oder Teilen von Organen einer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaft wegen der Wahrnehmung oder Verletzung der ihnen als Organ bzw. Organteil zustehenden Kompetenzen (OVG Münster OVGE 27, 258 [259]; OVG Koblenz, AS 9, 335 [337]; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 606; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [158]; Schoch, JuS 1987, 783 [784]). Fraglich ist, welche Klageart bei einem solchen KVS statthaft ist. Hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses der GV kommt die Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO in Betracht. Das setzt voraus, dass es sich bei dem Beschluss der GV um einen VA i.s.d. 35 VwVfG handelt. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschluss dem Mandanten gegenüber Außenwirkung entfaltet. Letzteres wird im Bereich des KVS teilweise bejaht, wenn eine Maßnahme eines kommunalen Organs in die subjektiv-öffentlichen Rechte eines anderen kommunalen Organs eingreift (Hufen, VerwProzessR, 21, Rn. 12; Kopp/Schenke, VwGO, Anh 42, Rn. 87; Streinz, BayVBl 1983, 744 [747]). Diese Rechtsansicht verkennt jedoch, dass die Beteiligten eines KVS nicht als natürliche Personen, sondern in ihrer Funktion als Organwalter auftreten, d.h. in amtlicher Eigenschaft. Damit verlässt die streitgegenständliche Maßnahme, die zum KVS führt, nicht den staatlichen Innenbereich. Ferner vermengt die Mindermeinung in unzulässiger Weise die Frage nach der statthaften Klageart mit derjenigen nach der Klagebefugnis. Deshalb ist mit der ganz herrschenden Meinung davon auszugehen, dass bei einem KVS niemals die Anfechtungsklage die statthafte Klageart sein kann (VGH Kassel, DVBl 1989, 934; NVwZ 1982, 44 [45]; OVG Koblenz, AS 9, 335 [338]; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 612; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [161]). [Anm.: Besonders umstritten ist die Rechtsnatur von Maßnahmen, die einen Gemeindevertreter nicht in seiner Funktion als solches betreffen, sondern auf die dahinter stehende natürliche Person durchgreifen. Exemplarisch sei die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen einen Gemeindevertreter genannt. In dieser Situation gehen Teile der Rechtsprechung und Literatur von einer Außenwirkung und damit von einem VA aus, weil der betroffene Gemeindevertreter in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen sei, da es selbst das Ordnungsgeld zu bezahlen habe (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 35, Rn ). Dem lässt sich entgegnen, dass der Kläger auch in dieser Situation nicht als natürliche Person, sondern in seiner hoheitlichen Funktion klagt. Ferner ist die Annahme eines Eingriffs in die persönliche Rechtsstellung nicht erforderlich, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren, da der Gemeindevertreter durch seine sog. Organrechte (s.u.) geschützt wird. Schließlich werden andere Sanktionsmaßnahmen wie der Ausschluss aus einer Sitzung nicht als VA qualifiziert, so dass nicht ganz einsichtig ist, warum dies bei einem Ordnungsgeld anders sein soll. Daher geht eine Gegenauffassung davon, dass auch in diesen Fällen keine Außenwirkung vorliegt (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 35, Rn. 93).] Möglicherweise ist hier aber die allgemeine Gestaltungsklage einschlägig, deren Existenz Teile der Literatur aus 43 II 1 VwGO ableiten. Sie soll zum Zuge kommen, wenn es im Rahmen eines KVS um die Aufhebung einer innerorganisatorischen CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 3 von 18

4 4 Maßnahme geht (Bethge, DVBl 1980, 824; Hufen, VerwProzessR, 21, Rn. 16; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 9, Rn. 2f.). Dem steht jedoch entgegen, dass Innenrechtsakte, anders als VA, bei Rechtswidrigkeit stets auch unwirksam sind, sie also gar nicht mehr aufgehoben werden müssen. Weiterhin stellen Gestaltungsurteile empfindliche Eingriffe in den Exekutivbereich dar, die vor dem Hintergrund des Gewaltenteilungsprinzips (Art. 20 II 2 GG) einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung bedürfen, was mit Blick auf die allgemeine Gestaltungsklage jedoch nicht geschehen ist (Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [162]; Kopp/Schenke, VwGO, Vorb 40, Rn. 8b; Schoch, JuS 1987, 783 [789]). Daher ist die Rechtsfigur einer allgemeinen Gestaltungsklage abzulehnen. Somit verbleiben als anerkannte Klagearten der VwGO, die dem Klagebegehren des Mandanten entsprechen könnten, die Feststellungsklage gem. 43 I 1. Fall VwGO sowie die nicht ausdrücklich geregelte allgemeine Leistungsklage. Sie sind zwar, wie die gesamte VwGO, von ihrer Grundkonzeption her auf Außenrechtsstreitigkeiten angelegt. Mit der Anerkennung der Existenz des KVS wurde ihr Anwendungsbereich jedoch im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung auf Streitigkeiten des Innenrechts ausgedehnt (BVerwG, Buchholz 310, 40 VwGO, Nr. 179; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [161]). Demnach können auch Innenrechtsstreitigkeiten mithilfe der in der VwGO geregelten Klagearten abschließend bewältigt werden, so dass es der Konstruktion einer Klageart sui generis für den KVS, wie dies in der älteren Rechtsprechung und Literatur des Öfteren vertreten wurde (OVG Münster OVGE 17, 261 [265]; OVG Lüneburg OVGE 22, 508 [509]; v. Loebell-Oerter, GO NW, 4. Aufl. 1987, 30, Anm. 10), nicht bedarf (BVerwG, NVwZ 1989, 470; VGH Kassel, NVwZ 1982, 44 [45]; OVG Koblenz, AS 9, 335 [338]; Kopp/Schenke, VwGO, Vorb 40, Rn. 6). Im vorliegenden Fall scheidet die allgemeine Leistungsklage als statthafte Klageart aus. Der Mandant begehrt nicht ein Handeln, Dulden oder Unterlassen eines anderen Gemeindeorgans, sondern wendet sich gegen die Existenz des Beschlusses der GV, mit dem der gerichtliche Vergleichsvorschlag angenommen wurde. Diesem klägerischen Begehren genügt die allgemeine Leistungsklage nicht. Insbesondere ist ihre vereinzelt geforderte Entwicklung hin zu einer sog. kassatorischen Leistungsklage (VGH München, BayVBl 1976, 753 [754]) abzulehnen. Die Kassation, also Aufhebung einer hoheitlichen Maßnahme widerspricht der Rechtsnatur der Leistungsklage, die darauf gerichtet ist, den Klagegegner zu einer Leistung zu verurteilen (Hufen, VerwProzessR, 21, Rn. 13). Demnach kommt nur noch die Feststellungsklage als statthafte Klageart in Betracht. Dann muss der Mandant gem. 43 I 1. Fall VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehren. Als Rechtsverhältnis werden die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache verstanden (BVerwGE 14, 235 [236]; 45, 224 [226]; Kopp/Schenke, VwGO, 43, Rn. 11). Den konkreten Sachverhalt stellen hier die Vorgänge auf der Sitzung der GV dar, d.h. die Redezeitbeschränkung, die Mitwirkung des Bruders des Herrn Panzer an der Sitzung und Beschlussfassung sowie der Ausschluss der Öffentlichkeit. Daraus resultieren auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen in Gestalt der Bestimmungen der HGO rechtliche Beziehungen zu Personen dergestalt, dass durch diese Vorgänge subjektiv-öffentliche Rechte des Mandanten als Mitglied der GV beeinträchtigt sein könnten, so dass der Beschluss der GV möglicherweise nichtig ist. Mithin liegt ein Rechtsverhältnis im Sinne des 43 I 1. Fall VwGO vor, dessen Nichtbestehen der Mandant festgestellt haben möchte. Infolge der fortdauernden Wirkung des Beschlusses der GV hat sich dieses Rechtsverhältnis auch noch nicht erledigt. Daher ist mit Blick auf den Beschluss der GV die Feststellungsklage gem. 43 I 1. Fall VwGO die statthafte Klageart. Hinsichtlich des gerichtlichen Vorgehens gegen die Ablehnung des Antrags zur Tagesordnung durch den Vorsitzenden der GV könnte ebenfalls die Feststellungsklage einschlägig sein. Ein Rechtsverhältnis gem. 43 I 1. Fall VwGO liegt insoweit vor. Der konkrete Sachverhalt ist die Ablehnung des Antrags des Mandanten. Dies geschah aufgrund von Normen der HGO. Die rechtlichen Beziehungen, die sich daraus ergeben, münden in der Fragestellung, ob der Vorsitzende der GV zu einem solchen Verhalten gegenüber dem Mandanten befugt war. Problematisch ist allerdings, dass sich dieses Rechtsverhältnis mit Ablauf der Sitzung der GV erledigt hat. Denn mit dem Verstreichen dieses Sitzungstermins wurde es dem Mandanten unmöglich, das von ihm avisierte Thema in genau dieser Sitzung zu erörtern, so dass die Ablehnung des Vorsitzenden der GV, die sich nur auf diese eine Sitzung bezog, nunmehr keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet (vgl. Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 614; Kopp/Schenke, VwGO, 113, Rn. 101ff.). In einer solchen Konstellation eines erledigten Innenrechtsaktes wird teilweise die Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) gem. 113 I 4 VwGO in analoger Anwendung für einschlägig erachtet (Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 614; Ehlers, NVwZ 1990, 105 [107ff.]; Hufen, VerwProzessR, 18, Rn. 67). Dem steht jedoch entgegen, dass es an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke fehlt. Denn mit der Feststellungsklage kann, sofern ein fortwirkendes Feststellungsinteresse besteht, auch die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines vergangenen Rechtsverhältnisses begehrt werden (OVG NW, NJW 1994, 1673; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [162]; Kopp/Schenke, VwGO, 113, Rn. CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 4 von 18

5 5 114). Somit ist auch hinsichtlich des zweiten Klagebegehrens des Mandanten die Feststellungsklage gem. 43 I 1. Fall VwGO die statthafte Klageart. [Anm.: Die Prüfung, ob ein fortwirkendes Feststellungsinteresse besteht, kann bereits an dieser Stelle im Klausuraufbau durchgeführt werden. Ebenso zulässig ist die Erörterung im Rahmen des Prüfungspunktes "Feststellungsinteresse", wie dies hier geschieht.] Der in 43 II 1 VwGO verankerte Subsidiaritätsgrundsatz ist schließlich gewahrt, da wie gezeigt keine andere rechtsschutzintensivere Klageart als die Feststellungsklage dem Begehren des Klägers entspricht. III. Klagebefugnis Der Mandant müsste eventuell klagebefugt sein. 42 II VwGO, der das Vorliegen der Klagebefugnis als Sachurteilsvoraussetzung für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage normiert, greift zwar nicht direkt ein, könnte jedoch bei der Feststellungsklage analog zur Anwendung gelangen. Letzteres wird jedenfalls im Bereich des KVS von der ganz h.m. bejaht (BVerwG, NVwZ 1989, 470; OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283; VG Frankfurt, HessVGRspr. 1987, 53; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 615; Ehlers, NVwZ 1990, 105 [110]; a.a. Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [162]; Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rn. 63). Dafür spricht, dass 42 II VwGO lediglich positivrechtlicher Ausdruck des verwaltungsprozessualen Grundsatzes der Unzulässigkeit der Popularklage ist. Ohne die analoge Anwendung der Norm besteht die Gefahr, dass der KVS zu einem objektiven Beanstandungsverfahren mutiert und damit dem auf Individualrechtsschutz angelegten System der VwGO zuwiderläuft (OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283). Ferner muss gerade beim KVS der Gefahr begegnet werden, dass jede politische Entscheidung den Gerichten vorgelegt und damit ihre Umsetzung eventuell entscheidend verzögert werden kann. Es wäre mit dem Demokratieprinzip kaum in Einklang zu bringen, wenn in einer Abstimmung unterlegene Mandatsträger sich als Hüter des Rechts aufspielen und, obwohl sie nicht in eigenen Rechten berührt sind, auf juristischem Wege einen Beschluss der GV angreifen könnten, der politisch nicht zu verhindern war. [Anm.: Angesichts der noch folgenden Problemschwerpunkte der Klausur und der tatsächlich dominierenden Rechtsansicht, die im Rahmen des KVS von der Anwendbarkeit der Klagebefugnis bei der Feststellungsklage ausgeht, ist es an dieser Stelle vertretbar, keine umfassende Streitdarstellung vorzunehmen, sondern in der gebotenen Kürze zu begründen, weshalb der h.m. gefolgt wird.] Demnach muss der Mandant gem. 42 II VwGO analog geltend machen, dass er durch die von ihm angegriffenen Maßnahmen möglicherweise in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rn. 66). Dabei ist zu beachten, dass der Kläger die Klage nicht als natürliche Person, sondern in seiner Eigenschaft als Gemeindevertreter angestrengt hat. Das hat zur Folge, dass er die Verletzung von Rechten behaupten muss, die ihm als Mitglied des Organs Gemeindevertretung zustehen (sog. organschaftliche Mitgliedschaftsrechte). Demgegenüber scheidet eine Berufung auf individuelle Rechte wie die Grundrechte aus, da diese nur sog. Außenrechtssubjekte schützen, nicht aber Organteile einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (OVG Münster OVGE 36, 154 [160]; OVG Koblenz, DÖV 1988, 40 [41]; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [159f.]; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 615). 1. Antrag zur Tagesordnung/Verkürzung der Redezeit CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 5 von 18

6 6 Der Mandant könnte in einem organschaftlichen Mitgliedschaftsrecht verletzt sein, indem der Vorsitzende der GV seinen Antrag zur Tagesordnung möglicherweise zu Unrecht abgelehnt hat. Das setzt voraus, dass ein entsprechendes Antragsrecht existiert, welches zumindest auch den Interessen des einzelnen Gemeindevertreters zu dienen bestimmt ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rn. 83). Gem. 58 V 3 HGO hat der Vorsitzende der GV die Anträge auf die Tagesordnung zu setzen, die fristgerecht vor der Sitzung bei ihm eingehen. Infolge dieses weitreichenden Wortlauts besitzt auch der einzelne Gemeindevertreter ein nur durch die Fristeinhaltung beschränktes Antragsrecht. Dies folgt zudem im Umkehrschluss aus 58 V 2 HGO, der mit dem Verweis auf 56 I 2 HGO lediglich für ein Viertel der Gemeindevertreter ein Antragsrecht vorsieht (Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 452). Weiterhin besteht diese Rechtsposition nicht allein im öffentlichen Interesse. Vielmehr geht die Norm von möglichen Interessengegensätzen zwischen dem Vorsitzenden der GV und einzelnen Gemeindevertretern bei der Bestimmung der Tagesordnung einer Sitzung der GV aus und verleiht zum Ausgleich dieses Konflikts dem einzelnen Gemeindevertreter ein Antragsrecht (OVG Koblenz, AS 17, 32 [33]; Schoch, JuS 1987, 783 [791]). Mithin handelt es sich um ein subjektiv-öffentliches Recht, in dem der Mandant durch die eventuell rechtswidrige Ablehnung seitens des Vorsitzenden der GV verletzt sein könnte. Darüber hinaus könnte der Mandant durch die Verkürzung der Redezeit auf 5 Minuten in seinen organschaftlichen Mitwirkungsrechten als Gemeindevertreter verletzt sein. Ausfluss des in 35 I HGO verankerten freien Mandats ist insbesondere ein Rede-, Antrags- und Abstimmungsrecht des einzelnen Gemeindevertreters, ohne die kein Mandat wahrgenommen werden kann. Sie sind sozusagen immanenter Bestandteil der Stellung eines Abgeordneten und dienen gerade dazu, seine Position im demokratischen Willensbildungsprozess in der GV zu festigen. Daher vermitteln sie ebenfalls ein subjektiv-öffentliches Recht, welches im Wege des KVS geltend gemacht werden kann (VGH Kassel, NVwZ 1986, 328f.; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 445; Förster/Sander, Fälle zum Besonderen Verwaltungsrecht, S. 120). Der Mandant ist folglich auch insoweit klagebefugt, da nicht auszuschließen ist, dass die Abkürzung der Redezeit rechtswidrig war. 2. Ausschluss der Öffentlichkeit Durch den Auschluss der Öffentlichkeit bei der Sitzung der GV könnte der Mandant in einem weiteren seiner organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte verletzt sein. Dann muss die in 52 HGO enthaltene Bestimmung über die Sitzungsöffentlichkeit dem einzelnen Gemeindevertreter ein subjektiv-öffentliches Recht verleihen. Das ist jedoch in Rechtsprechung und Literatur durchaus umstritten. a) Ansicht 1 Nach einer Ansicht handelt es sich bei 52 HGO um eine Norm, die ausschließlich dem Interesse der Allgemeinheit dient und dem einzelnen Gemeindevertreter somit keine subjektive Rechtsposition einräumt (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 373; Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [160]; Foerstemann, Die Gemeindeorgane in Hessen, S. 140 [FN 383]; Schnapp, VerwA 78 (1987), 407 [ ]). Danach kann der Mandant nicht unter Berufung auf einen Verstoß gegen 52 HGO gegen den Beschluss der GV klagen. CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 6 von 18

7 7 b) Ansicht 2 Die gegenteilige Rechtsauffassung sieht hingegen in 52 HGO ein organschaftliches Mitgliedschaftsrecht (VGH Kassel, RA 2009, 491 [493f.]; OVG Münster, RA 2001, 509 [510f.] = DVBl 2001, 1281; OVGE 35, 8 [12]; Fehrmann, DÖV 1983, 311 [316]; Hermes/Groß, Landesrecht Hessen, 4, Rn. 212). Es ist ferner nicht schlechterdings undenkbar, dass dieses Recht durch den Ausschluss der Öffentlichkeit verletzt wurde. Folglich ist der Mandant auch unter diesem Gesichtspunkt klagebefugt. c) Stellungnahme Der Wortlaut des 52 I HGO ist offen formuliert. Zwar kann danach der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit von jedem Gemeindevertreter gestellt werden (Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, 52, Rn. 3). Jedoch ist dem Normtext nicht der zwingende Schluss zu entnehmen, dass dem einzelnen Gemeindevertreter ein subjektiv-öffentliches Recht verliehen werden soll, vermöge dessen er die Einhaltung der Vorschrift auf dem Klageweg erzwingen kann (Schnapp, VerwA 78 (1987), 407 [428]; vgl. auch VGH Kassel, RA 2009, 491 [493f.]). Unter systematischen Gesichtspunkten lässt sich bei einer Verknüpfung des 52 I HGO mit 24 I, 35 I, II 1 HGO ein Argument für den subjektiv-öffentlichen Gehalt der Norm finden. Der Ausschluss der Öffentlichkeit löst nach h.m. die in 24 I HGO geregelte Verschwiegenheitspflicht aus (OVG Münster OVGE 9, 92 [97f.]; VGH Kassel, RA 2009, 491 [493f.]). Damit gerät der Gemeindevertreter notwendigerweise in Konflikt mit dem sonst gegebenen Recht auf freie Mandatsausübung ( 35 I HGO), dessen wesentliches Element die Befugnis ist, zu jeder Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft öffentliche Überzeugungsbildung innerhalb und außerhalb der Gremien der Gemeinde zu betreiben. Folglich kann in jeder nichtöffentlichen Sitzung eine Einschränkung des anerkanntermaßen subjektiv-öffentlichen Rechts auf freie Mandatsausübung gesehen werden, die der Gemeindevertreter nur hinzunehmen hat, wenn die Voraussetzungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit vorliegen (VGH Kassel, RA 2009, 491 [493f.]; OVG Münster, RA 2001, 509 [511]). Bei teleologischer Betrachtung des 52 I HGO lässt sich festhalten, dass der Sinn und Zweck der Norm zunächst darin besteht, das Interesse der Bürger an der kommunalen Selbstverwaltung zu pflegen und ihnen einen Einblick in die Tätigkeit der GV zu ermöglichen, um die Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung bei künftigen Wahlen zu schaffen. Ferner unterzieht der Grundsatz der Öffentlichkeit die GV der allgemeinen Kontrolle der Öffentlichkeit und trägt so dazu bei, bereits den Anschein zu vermeiden, dass hinter verschlossenen Türen unsachliche Motive für die Entscheidungsfindung maßgeblich gewesen sein könnten (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 373; OVG Münster, RA 2001, 509 [511]; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, R. 396; Schneider/Dreßler/Lüll, HGO, 52, Rn. 1). Andererseits behindert der Ausschluss der Öffentlichkeit die Gemeindevertreter wie gezeigt erheblich in ihrer Mandatsausübung. In Verbindung mit der fundamentalen Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in einer repräsentativen Demokratie kann daher der Sinn und Zweck des 52 I HGO durchaus auch darin gesehen werden, die Gemeindevertreter prozessual zu privilegieren (VGH Kassel, RA 2009, 491 [494]; OVG Münster OVGE 35, 8 [12]; Fehrmann, DÖV 1983, 311 [316]). Zumal sich die Gemeindevertreter anderenfalls selbst in Extremfällen, wenn die Sitzungsöffentlichkeit durch die Mehrheitsfraktion systematisch und flächendeckend ausge- CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 7 von 18

8 8 schlossen wird, gerichtlich nicht zur Wehr setzen könnten (VGH Kassel, RA 2009, 491 [494]). Somit ist davon auszugehen, dass 52 I HGO ein organschaftliches Mitgliedschaftsrecht verbürgt. Der Mandant kann sich also vor Gericht auf eine mögliche Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Sitzung der GV berufen. 3. Widerstreit der Interessen Mit dem Bruder des Herrn Panzer hat ein Mandatsträger an der Beschlussfassung der GV mitgewirkt, bei dem möglicherweise ein Interessenwiderstreit gem. 25, 35 II HGO vorlag, so dass er von der Sitzung hätte ausgeschlossen werden müssen. Der Mandant kann eventuell unter Berufung auf diesen möglichen Rechtsverstoß den Beschluss der GV angreifen. In diesem Zusammenhang ist allerdings ein Verweis auf die Teilnahme- und Antragsrechte, die Bestandteil der Abgeordnetenstellung sind und ein subjektiv-öffentliches Recht vermitteln (s.o.), nicht von Erfolg gekrönt. Deren Verletzung scheidet hier offensichtlich aus, da sie auch durch die Mitwirkung eines auszuschließenden Gemeindevertreters nicht tangiert werden und keinen Anspruch auf ein bestimmtes Stimmgewicht vermitteln (OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283; Schröder, NVwZ 1985, 246 [247]). Gleiches gilt für die in 38 HGO festgelegte Zahl der Gemeindevertreter. Diese Regelung mag zwar einen Ansatzpunkt für den Erfolgswert der einzelnen Stimme bieten. Jedoch verfolgt die Norm in erster Linie das Ziel, landeseinheitliche, den Einwohnerzahlen entsprechende Bezugsgrößen für die Bildung der GV zu schaffen. Es geht also nicht um die Sicherung des mitgliedschaftlichen Einflusses, so dass 38 HGO kein organschaftliches Mitgliedschaftsrecht vermittelt (OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283; Schröder, NVwZ 1985, 246 [247]). Demnach kommt schließlich nur noch in Betracht, dass 25 HGO selbst als möglicherweise verletzte Vorschrift ein subjektiv-öffentliches Recht für den Mandanten beinhaltet. Dafür könnte sprechen, dass sich die anerkannten organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte auf Teilnahme, Beratung und Abstimmung nicht von dem Abstimmungsergebnis und seinem Zustandekommen trennen lassen, so dass der Erfolgswert der Stimme eines Gemeindevertreters davor geschützt ist, durch die rechtswidrige Teilnahme eines anderen Gemeindevertreters beeinträchtigt zu werden (Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [160]; Schoch, JuS 1987, 783 [791f.]). Andererseits ist dem Wortlaut des 25 HGO nicht zu entnehmen, dass es um den Schutz des Stimmgewichts der Gemeindevertreter geht, bei denen kein Interessenwiderstreit vorliegt. Vielmehr hat die Norm zum Ziel, eine unvoreingenommene, nicht durch unsachliche Motive bestimmte Beschlussfassung der GV sicherzustellen, um das Vertrauen der Bürger in eine "saubere" Kommunalverwaltung zu stärken (OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283f.; OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 325 [326]; Schröder, NVwZ 1985, 246 [247]). Demnach verfolgt die Bestimmung ein öffentliches Interesse. Dass durch ihre Anwendung eine Erhöhung des Stimmgewichts der Gemeindevertreter bewirkt wird, bei denen kein Interessenwiderstreit vorliegt, ist lediglich ein Rechtsreflex, d.h. eine nicht beabsichtigte Nebenfolge der Gesetzesanwendung. Daher kann 25 HGO kein subjektiv-öffentlicher Gehalt beigemessen werden (OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283f.; OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 325 [326]; VG Kassel, HSGZ 1988, 128; Bennemann u.a., HGO, 25, Rn. 112; Birkenfeld-Pfeiffer/Gern, Hessisches Kommunalrecht, Rn. 266; Borchmann/Breithaupt/Kaiser, Kommunalrecht in Hessen, S. 92). Die Teilnahme des Bruders des Herrn Panzer an der Sitzung der GV trotz eines möglichen Interessenwiderstreits kann also für den Mandanten keine Klagebefugnis begründen. CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 8 von 18

9 9 Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der Mandant wegen einer nicht auszuschließenden Verletzung seiner organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte auf Beantragung von Tagesordnungspunkten sowie Redefreiheit klagebefugt ist. IV. Feststellungsinteresse Gem. 43 I VwGO muss der Mandant ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens des streitigen Rechtsverhältnisses haben. Damit ist jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art gemeint. Der Begriff ist somit weiter als der der Klagebefugnis im Sinne des 42 II VwGO (Kopp/Schenke, VwGO, 43, Rn. 23). Demnach ist das Feststellungsinteresse hinsichtlich des Angriffs gegen den Beschluss der GV gegeben. Problematisch könnte sein Vorliegen jedoch mit Blick auf die Ablehnung des Antrags zur Tagesordnung sein. Wie gezeigt hat sich diese Maßnahme erledigt. In einer solchen Konstellation gilt in den Grundzügen dasselbe wie bei 113 I 4 VwGO. Zu bedenken ist allerdings, dass es bei einem KVS um die Geltendmachung organschaftlicher Rechte geht, so dass das Rehabilitationsinteresse, welches nur einer natürlichen Person zukommen kann, zur Begründung des Feststellungsinteresses nicht in Betracht kommt (Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [162]; Kopp/Schenke, VwGO, 43, Rn. 25). Hier ist die Fallgruppe der Wiederholungsgefahr einschlägig. Es ist nicht auszuschließen, sondern vielmehr wahrscheinlich, dass sich der Vorsitzende der GV auch in Zukunft ein Prüfungsrecht anmaßt, wenn es um die Festsetzung der Tagesordnung geht. Mithin weist der Mandant das gem. 43 I VwGO erforderliche Feststellungsinteresse auf. V. Klagegegner Der Klagegegner bestimmt sich bei der Feststellungsklage nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip, wie es in 78 I Nr. 1 VwGO spezialgesetzlich zum Ausdruck gekommen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 43, Rn. 15). Das hilft beim KVS jedoch nicht weiter, da hier Kläger und Klagegegner demselben Rechtsträger angehören. Deshalb bestimmt sich in diesen Fällen der Klagegegner nach der innerorganisatorischen Kompetenz- und Pflichtenzuordnung (vgl. OVG Münster, DVBl. 1983, 53 [54]). D.h. die Klage ist gegen dasjenige Organ zu richten, dessen Verhalten den Anlass zu der Klageerhebung gegeben hat. Vorliegend ist das bzgl. der Ablehnung des Antrags zur Tagesordnung und der Verkürzung der Redezeit der Vorsitzende der GV. Hinsichtlich des Ausschlusses der Öffentlichkeit ist die Klage hingegen gegen die GV selbst zu richten. [Anm.: Sollte die Klagebefugnis bzgl. der Mitwirkung des Bruders des Herrn Panzer bejaht werden, wäre dieser Teil der Klage gegen die Gemeindevertretung zu richten, da sie gem. 25 III HGO diese Entscheidungen zu treffen hat.] VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Die am gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien müssen beteiligten- und prozessfähig sein. Im Einzelnen ist die Herleitung der Beteiligtenfähigkeit beim KVS umstritten (Meinungsübersicht bei Erichsen/Biermann, Jura 1997, 157 [158f.]; Schoch, JuS 1987, 783 [786f.]). Letztlich wird sie jedoch allgemein anerkannt, da es den Kommunalorganen möglich sein muss, die ihnen zustehenden organschaftlichen Mitgliedschaftsrechte gerichtlich durchsetzen zu können. Ansonsten wäre ihre CSR, Schmidt & Partner (Aufruhr in der Gemeindevertretung - Hessen.LÖS) Seite 9 von 18