I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung

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1 I. Gegenstand und Ziel der Untersuchung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit Problemen der zivilrecht lichen Haftung von Organen in Sportvereinen, welche bislang in diesem Ausmaß nicht erörtert wurden. 1 Nicht nur das vorliegende Thema wurde wissenschaft lich kaum durchleuchtet, sondern sind ganz allgemein gesehen wissenschaft liche Auseinandersetzungen mit dem Vereinsrecht in Rela tion zum übrigen Gesellschaftsrecht eher Mangelware. Dementsprechend setzt sich die vorliegende Arbeit das Ziel, einen Beitrag zum Vereinsrecht zu liefern, dies vor allem vor dem Hintergrund der steigenden praktischen Relevanz betreffend Rechtsfragen im Verein. Im Vordergrund dieser Untersuchung steht der Sportverein, weshalb einleitend die Bedeutung der Rechtsform des Vereins für den Sport aufgezeigt wird. Daran anschließend wird ein kurzer Überblick über die Vereinsgesetznovelle 2011 gegeben, um in den folgenden Abschnitten jeweils die Neuerungen darstellen zu können. Sodann wird auf die Haftung der Vereinsgründer sowie auf die damit in Zusammenhang stehende Frage der Rechtsnatur des Vorvereins eingegangen. Den Hauptteil der Arbeit bildet Kapitel V., in dem die Innenhaftung des Organwalters gegenüber dem Verein thematisiert wird. Dabei wird insb geklärt, wer in den Genuss des durch die Vereinsgesetznovelle 2011 eingeführten Haftungsprivilegs kommt. Des Weiteren wird auf die Frage eingegangen, was unter Unentgelt lichkeit isd 24 VerG zu verstehen ist. Mag diese Frage auf den ersten Blick leicht zu beantworten sein, wirft sie bei näherer Betrachtung doch einige Probleme auf, die unter Heranziehung deutscher Literatur gelöst werden. In Kapitel VI. wird der Frage nachgegangen, wie der durch die Vereinsgesetznovelle 2011 eingeführte Befreiungsanspruch des unentgelt lich tätigen Organwalters gegenüber dem Verein bei Inanspruchnahme durch einen Dritten recht lich zu qualifizieren ist. 1 Hinzuweisen ist frei lich auf den Praxiskommentar von Kossak, Die neue Haftung der Vereinsfunk tionäre (2012) 2. Auflage sowie auf die Disserta tion von Mandl, Die Haftung des Vereinsvorstands Mit Berücksichtigung des Vorvereins (2000), wobei diese Arbeit bereits vor dem Vereinsgesetz 2002 verfasst wurde. 1

2 Gegenstand und Ziel der Untersuchung Abgerundet wird die Untersuchung schließ lich mit Haftungsfragen in der Krise und Insolvenz des Vereins. Den Schwerpunkt in diesem Kapitel bildet die Haftung der Organe wegen verspäteter Anmeldung eines Insolvenzverfahrens. Dabei wird aufgezeigt, dass sich aufgrund der durch das VerG eingeräumten Privatautonomie der Vereinsgründer, wonach in den Statuten vorgesehen werden kann, dass nicht sämt liche Mitglieder des Leitungsorgans auch organschaft liche Vertreter des Vereins sind, Probleme im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht ergeben können. Aufgrund der praktischen Relevanz der 25 Abs 3 Z 2 GmbHG sowie 84 Abs 3 Z 6 AktG im Kapitalgesellschaftsrecht, welche jeweils die Haftung von Geschäftsführen und Vorständen für verbotswidrige masseschmälernde Zahlungen regeln, wird deren analoge Anwendung auf das Vereinsrecht erörtert. 2

3 II. Verein und Sport Die Rechtsform des Vereins stellt in Österreich die beliebteste Organisa tionsform zur Ausübung sport licher Interessen dar. 2 Mit Stichtag umfassten die drei großen Sportdachverbände ASKÖ, ASVÖ und Sportunion Österreich Sportvereine, die zusammen knapp drei Millionen Mitglieder aufwiesen. 3 Daneben sind mehr als 1,8 Millionen Mitglieder in beinahe Vereinen unter den Dächern der 60 Fachverbände und sonstigen Sportverbände zu nennen, wobei hier der Österreichische Fußballbund mit Vereinen und Mitgliedern besonders hervorzuheben ist. 4 Nicht nur die genannten Vereine und Verbände sind in der Rechtsform des Vereins organisiert, sondern auch bedeutsame Organisa tionen des österreichischen Sports, wie etwa das Österreichische Olympische Komitee (ÖOC), die Bundessportorganisa tion (BSO) oder die Österreichische Sporthilfe (ÖSH). 5 Vor allem bei professionell betriebenen Sportvereinen stellt sich vor dem Hintergrund der noch zu erörternden Problematik der ideellen Zwecksetzung des Vereins die Frage, ob aufgrund der mitunter beträcht lichen wirtschaft lichen Tätigkeit der genannten Vereine, die Rechtsform des ideellen Vereins überhaupt noch zulässig ist bzw ob der Profisportbetrieb auf Kapitalgesellschaften oder andere mög liche Organisa tionsformen ausgegliedert werden soll. 6 Es werden daher im Folgenden Grundfragen des Vereinsrechts sowie die Anwendbarkeit desselben auf professionell organisierte Sportvereine im Hinblick auf die damit 2 Die Rechtsform des Vereins ist auch insgesamt gesehen eine der in Österreich am häufigsten gewählten privatrecht lichen Assozia tionsformen: Mit Stichtag standen Vereine GmbHs (Stichtag: ) gegenüber; siehe Statistik Austria, Statistisches Jahrbuch 2016, sowie Haybäck, Firmenbuch- Gesellschaften-H@y-Statistik 2015, PSR 2015, 41 f. 3 Statistik Austria, Statistisches Jahrbuch 2016, Statistik Austria, Statistisches Jahrbuch 2016, Nur die Landessportorganisa tionen (LSO) haben ihre Grundlage in den jeweiligen Landesgesetzen und sind dementsprechend als Körperschaften öffent lichen Rechts einzustufen. 6 Dazu unten S. 9 ff. 3

4 Verein und Sport zusammenhängenden Haftungsfragen erörtert. Die Ausführungen beziehen sich dabei auf professionell organisierte Fußballvereine. 7 A. Allgemeines Der Verein ist wie die Kapitalgesellschaften eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit 8 und kann folg lich Träger von Rechten und Pflichten sein, Verträge abschließen sowie schadenersatzpflichtig werden. 9 Aus haftungsrechtlicher Sicht ist ferner die Insolvenzfähigkeit des Vereins zu nennen, aus der sich die Pflicht der organschaft lichen Vertreter des Vereins ergeben kann, rechtzeitig die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. 10 Bezüg lich des Vereinsbegriffs enthält 1 Abs 1 VerG zum einen allgemeine Begriffsmerkmale, die jeder privatrecht lichen Organisa tion immanent sind und zum anderen spezielle Tatbestandselemente des ideellen Vereins. 11 B. Ideeller Zweck Als differentium specificum 12 des Vereinsbegriffs ist die bereits angesprochene ideelle Zwecksetzung hervorzuheben. 13 Der Begriff des ideellen Zwecks wird in 1 Abs 2 VerG konkretisiert, wonach ein Verein nicht auf Gewinn berechnet sein und das Vereinsvermögen nicht zweckwidrig verwendet werden darf. Der Begriff ideell ist dabei als Komplementärbegriff zum auf Gewinn berechneten 7 Diese Auswahl beruht nicht nur auf subjektiven Kriterien, sondern auch darauf, dass die Diskussionen über die Zulässigkeit der Rechtsform des Idealvereins regelmäßig vor dem Hintergrund der jeweils aktuellen Situa tion der österreichischen Profifußballklubs geführt werden. Hinzu kommt, dass die Österreichische Fußball- Bundesliga (ÖFBL) als einziger Verband in ihren Statuten und Lizenzierungsbestimmungen auf dieses Thema reagiert (ausführ lich dazu unten S. 9 ff). 8 Dies wurde durch das Vereinsgesetz 2002 in dessen 1 Abs 1 kodifiziert. 9 Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Das Recht der Vereine (2013) 4. Auflage Ausführ lich zur Haftung izm der Insolvenz des Vereins unten S. 113 ff. 11 Vgl Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, Vereinsgesetz 2002 Kurzkommentar (2009) 2. Auflage 1 Rz Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz 21, wonach die ideelle Zwecksetzung des Vereins als einzige tatbestand liche Besonderheit des Vereinsbegriffes erscheint. 13 Daneben existieren frei lich noch andere Begriffsmerkmale, wie etwa die Bestimmtheit oder Gemeinsamkeit, die sich allerdings bei jeder Organisa tionseinheit finden. Auf diese allgemeinen Begriffsmerkmale wird daher im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen; ausführ lich dazu Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz 1 ff. 4

5 Ideeller Zweck Verein zu verstehen 14, wodurch sich die Abgrenzung des ideellen vom wirtschaftlichen Verein manifestiert, die mitunter fließend und nicht immer eindeutig zu ziehen ist. 15 Wie weit die wirtschaft liche Tätigkeit ohne Verlust des Idealismus und der damit drohenden behörd lichen Auflösung des Vereins gem 29 VerG gehen darf ist aber weder gesetz lich geregelt noch finden sich eindeutige Aussagen in der Literatur. Korinek unterscheidet in diesem Zusammenhang zwischen dem restriktiven, dem teleolo gischen 16 und dem Ansatz des VfGH Der restriktive Ansatz Nach diesem Ansatz ist eine unzulässige Gewinnorientierung des Vereins bereits dann gegeben, wenn sich die Vereinstätigkeit positiv auf die Mitglieder auswirkt bzw wenn dies zumindest beabsichtigt ist. 18 Dieser Ansatz wird heute allerdings weder von Literatur noch Judikatur vertreten Lehre vom Nebenzweckprivileg Im Rahmen des von der Zivilrechtsdogmatik 20 vertretenen Nebenzweckprivilegs man spricht auch von Nebenerwerbs- oder Nebentätigkeitsprivileg darf ein Verein insoweit ein auf Gewinn berechnetes Unternehmen betreiben, als diese 14 VfSlg 9566/ Brändle/Rein, Das österreichische Vereinsrecht (2015) 5. Auflage 59; ideell ist nicht mit gemeinnützig zu verwechseln: Unter Gemeinnützigkeit werden gemeinnützige, mildtätige und kirch liche Zwecke verfolgende Vereine zusammengefasst, die steuer lich begünstigt werden; ausführ lich dazu Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine ff. 16 Dieser Ansatz wird von der Zivilrechtslehre unter dem Begriff Nebenzweckprivileg oder Nebentätigkeitsprivileg vertreten; dazu sogleich. 17 Korinek, Vereins- und gewerberecht liche Fragen der Wirtschaftstätigkeit von Vereinen, in Korinek/Krejci (Hrsg), Der Verein als Unternehmer (1988) 25 (27 ff). 18 Korinek in Korinek/Krejci, Der Verein als Unternehmer 25 (27), wonach dieser puritanische Ansatz nicht haltbar sei. 19 Brändle/Rein, Vereinsrecht Krejci, Zum Organisa tionsrecht wirtschaft lich tätiger ideeller Vereine, in Korinek/Krejci (Hrsg), Der Verein als Unternehmer (1988) 51 (52); Jud, Der Idealverein als Unternehmensträger und die Befugnisse der Vereinspolizei bei seiner Selbstauflösung, ÖZW 1980, 33; Tichy, Die Vereinsfreiheit in Österreich, EuGRZ 1984, 57; Mummenhoff, Verkehrsschutz im österreichischen und deutschen Vereinsgründungsrecht, JBl 1987, 273; vgl zur insoweit gleichgelagerten deutschen Problematik K. Schmidt, Der bürgerlich- recht liche Verein mit wirtschaft licher Tätigkeit, AcP 182 (1982) 1; Knauth, Die Ermittlung des Hauptzwecks bei eingetragenen Vereinen, JZ 1978, 339; Hemmerich, Mög lichkeiten und Grenzen wirtschaft licher Betätigung von Idealvereinen (1982). 5

6 Verein und Sport unternehmerische Tätigkeit der ideellen Zwecksetzung des Vereins nachgeordnet bzw bloß Mittel zum Erreichen des Vereinszwecks ist und zu dieser in einer angemessenen Mittel-Zweck-Relation steht. 21 Die Beurteilung dieser Mittel- Zweck- Rela tion fällt aber im Einzelfall schwer. Hinzu kommt, dass für Vereine im Unterschied zu Kapitalgesellschaften keine Gläubigerschutzvorschriften existieren. Dies führt vor dem Hintergrund, dass Sportvereine oft Wirtschaftsunternehmen von erheb lichem Ausmaß betreiben, zu einer Ungleichbehandlung im Hinblick auf den Gläubigerschutz, weshalb vereinzelt vertreten wird, das Nebenzweckprivileg restriktiv anzuwenden. 22 Durch diese Ansicht werden allerdings Abwägungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten nicht beseitigt Liberale Rsp des VfGH Der Begriff auf Gewinn berechnet wird am liberalsten von der Judikatur des VfGH skizziert. Demnach wird nicht ausschließ lich darauf abgestellt, dass die wirtschaft liche Tätigkeit dem ideellen Vereinszweck untergeordnet wird. Entscheidend für die Einstufung einer erlaubten wirtschaft lichen Tätigkeit ist vielmehr die Absicht des Vereins, einen Gewinn zu erzielen und seinen Mitgliedern Einkünfte zu verschaffen. 24 Als wesent liche Kriterien nennt der VfGH dabei das Verbot der Gewinnausschüttung, das durch 1 Abs 2 VerG um das Verbot vereinszweckwidriger Vermögensentnahmen ergänzt wird sowie das Deckmantelverbot. 25 Die Rsp des VfGH wurde in der Literatur teilweise kritisiert. 26 Von manchen wurde sie befürwortet. 27 Im Folgenden werden die soeben genannten 21 Aicher, Der Verein im System wirtschaft licher Assozia tionen, in Korinek/Krejci (Hrsg), Der Verein als Unternehmer (1988) 1 (23); Jud, ÖZW 1980, 33, wonach ein Verein zur Erfüllung seines Zwecks finanzielle Mittel benötige und dementsprechend insofern auf Gewinn berechnet sein dürfe, als sich der Geschäftsbetrieb der ideellen Zielsetzung unterordne und nicht zum Selbstzweck werde. 22 Aicher in Korinek/Krejci, Verein als Unternehmer 1 (23 FN 68) mwn. 23 Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz Korinek in Korinek/Krejci, Verein als Unternehmer 25 (32); Brändle/Rein, Vereinsrecht 5 61 f wollen in diesem Zusammenhang nicht nur auf die Gewinnerzielungsabsicht, sondern auf die tatsäch liche Handlungsweise des Vereins abstellen. 25 Vgl dazu Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz 31 ff. 26 Aicher in Korinek/Krejci, Verein als Unternehmer 1 (9 ff, 21 ff); Ostheim, Fragen der Haftung für wirtschaft liche Tätigkeiten im Verein, in Korinek/Krejci (Hrsg), Der Verein als Unternehmer (1988) 117 ff; Krejci in Korinek/Krejci, Verein als Unternehmer 51 (61 f). 27 Korinek in Korinek/Krejci, Verein als Unternehmer 25 (32 ff) mwn. Im Wesentlichen korreliert die liberale Ansicht des VfGH mit der Frage, inwieweit eine Einschränkung der Grundrechte der Erwerbs- und Vereinsfreiheit zulässig ist. 6

7 Ideeller Zweck Kriterien des VfGH kurz umrissen, um sodann die geltende Rechtslage aus dem Blickwinkel der österreichischen Sportvereine darstellen zu können. Um nicht als gewinnorientierter Verein eingestuft zu werden, unterliegt ein Idealverein einem Gewinnausschüttungsverbot, wonach ein Verein dann auf Gewinn berechnet ist, wenn er die von ihm erzielten Gewinne an die Mitglieder ausschüttet oder Dritten einen Gewinnbezug gewährt. 28 Ergänzend dazu statuiert 1 Abs 2 VerG ein generelles Verbot für Vereinsmitglieder, Vereinsvermögen zweckwidrig zu entnehmen. Im Ergebnis bedeutet dies nichts anderes, als dass das Vereinsvermögen ausschließ lich zur Erreichung des Vereinszwecks verwendet werden darf. Vermögensentnahmen, die im Vereinszweck Deckung finden, sind demzufolge zulässig, ein auf Gewinnausschüttung abzielender Vereinszweck ist hingegen unerlaubt. 29 Schließ lich stellt der VfGH klar, dass ein Verein nicht als Deckmantel für die Wirtschaftstätigkeit seiner Mitglieder oder Dritter dienen darf. 30 Mit anderen Worten: Die Rechtsform des ideellen Vereins darf nicht dazu missbraucht werden, Vereinsmitgliedern oder Dritten durch die gegen Entgelt angebotenen Vereinsaktivitäten eine ständige Einnahmequelle zu verschaffen. 31 Trotz zahlreicher Kritik an dieser VfGH-Judikatur ist diese als maßgeb lich für die Beurteilung des in 1 Abs 2 VerG normierten Tatbestandsmerkmals nicht auf Gewinn berechnet anzuerkennen: Dies zeigt sich vor allem durch einen Blick in die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum VerG 2002, wonach sich am bisherigen Verständnis der zulässigen Zielsetzungen ideeller Vereine nichts ändern soll und die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofs damit weiterhin maßgeb lich bleibt. 32 Der Gesetzgeber sah sich dementsprechend nicht veranlasst, eine über 1 Abs 2 VerG hinausgehende Regelung in Bezug auf die ideelle Zwecksetzung von Vereinen zu schaffen, sondern ist vielmehr der Ansicht, dass die derzeitige Regelung ausreichend in dem Sinne ist, um weitere Entwicklungen der Rsp nicht zu behindern. 33 Mit ein Grund dafür, die wie ursprüng lich geplant Kernaussagen der VfGH-Judikatur, nament lich das Verbot der Gewinnausschüttung, das Verbot der vereinszweckwidrigen Vermögensentnahme und das sog Deckmantelverbot, nicht in das Gesetz aufzunehmen, ist überdies darin zu sehen, Divergenzen zu einer künftigen, vielleicht davon abweichenden Judikatur des VfGH zu vermeiden. 34 Schließ lich wird der 28 VfSlg 1498/1932; 8844/1980; 9052/1981; 9566/1982; 9879/ Vgl Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz VfSlg 9879/1983: Entgelt liche Personenbeförderung mit Omnibussen, die nicht auf Vereinsmitglieder beschränkt ist. 31 Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine f. 32 ErläutRV 990 BlgNR 21. GP Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz Krejci, Zum Mitglieder- und Gläubigerschutz nach dem VerG 2002, JBl 2003, 713 (721). 7

8 Verein und Sport Ansatz des VfGH als im Sinne einer großzügigen Auslegung der Grundrechte auf Vereins- und Erwerbsfreiheit angesehen. 35 Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass Vereine unter Zugrundelegung der vom VfGH entwickelten Grundsätze grds erwerbswirtschaftlich tätig sein können, ohne dabei den Verlust des Idealismus sowie damit verbunden die behörd liche Auflösung gem 29 VerG fürchten zu müssen. Entscheidend für die Beurteilung, ob eine erlaubte wirtschaft liche Tätigkeit ausgeübt wird, ist nach der Rsp des VfGH im Wesent lichen die Art der Gewinnverwendung. 4. Konsequenzen Betreiben Vereine ein Unternehmen im Rahmen der vom VfGH abgesteckten Grenzen, stellen sich Fragen insbesondere im Hinblick auf die Anwendung des UGB 36 oder anderer gesetz licher Sonderbestimmungen (zb KSchG, UWG) auf Vereine. 37 Aus dem Umstand, dass Vereine grds selbst Unternehmen betreiben dürfen, folgt konsequenterweise auch die Mög lichkeit für Vereine, sich bloß an Unternehmen zu beteiligen. Diese Tatsache spielt zunehmend im Profimannschaftssport eine Rolle, wo durch verschiedene Ausgliederungsmodelle der Profibetrieb einer Mannschaft auf eine Kapitalgesellschaft ausgegliedert wird und der Verein als Gesellschafter bzw Ak tionär auftritt Brändle/Rein, Vereinsrecht Ausführlich dazu Dehn, Der Unternehmer nach den 1 ff UGB, ÖJZ 2006, 44 (47 ff); Perl, Ist das Unternehmensgesetzbuch für gemeinnützige Vereine relevant? Ein Überblick für Praktiker über den Anpassungsbedarf gemeinnütziger Vereine an das neue UGB, SWK 2006, 123; die Unternehmereigenschaft eines ideellen Vereins bejahend OGH 3 Ob 34/12i immolex LS 2012/50 = Zak 2012, 236 = GES 2012, 341 = ZUS 2012, 115 (Knauder, Rechtsprechungsübersicht) = RZ 2012, 279 = AnwBl 2013, 188 = ecolex 2013, 42 = ZVR 2013, 76 (Danzl, tabellarische Übersicht). 37 Dazu insb Krejci/Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG² 1 Rz 41 ff; Werdnik, Ideelle Vereine und Unternehmenstätigkeit Unternehmereigenschaft und ihre Folgen, SWK 2012, 955; zur Haftung für Wettbewerbsverstöße Höhne/Jöchl/ Lummerstorfer, Vereine ff. 38 Ausführ lich zu den diversen Ausgliederungsmög lichkeiten Karollus, Fußball- Kapitalgesellschaften Gesellschaftsrecht liche Gestaltungsmög lichkeiten, in Karollus/ Achatz/Jabornegg (Hrsg), Aktuelle Rechtsfragen des Fußballsports II (2001) 45; für Österreich kann die Ausgliederung der Profiabteilung am anschau lichsten anhand des FK Austria Wien dargestellt werden: Die Profiabteilung ist in die FK Austria Wien AG eingegliedert. An der AG wiederum ist der Verein FK Austria Wien zu 8