Bundesministerium der Finanzen Berlin Abt. Steuerrecht und Rechnungslegung

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1 Bundesministerium der Finanzen Berlin Abt. Steuerrecht und Rechnungslegung Unser Zeichen: Be/Gr Tel.: Fax: Oktober 2016 Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand Entwurf eines Anwendungsschreibens zu 2b UStG Sehr geehrte Damen und Herren, wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom 29. September 2016 und nehmen die Möglichkeit zur Stellungnahme gern wahr. Das BMF-Schreiben ist u. E. grundsätzlich gelungen, da in weiten Teilen die Rechtsprechung von BFH und EuGH umgesetzt und klargestellt wird, dass Handeln auf privatrechtlicher Grundlage zur Unternehmereigenschaft führt. Auch wird der Wettbewerbsbegriff entsprechend der Rechtsprechung ausgelegt. Schließlich löst man sich im Anwendungsschreiben vollständig von der körperschaftsteuerlichen Beurteilung und der dortigen Grenzen. Die Bundessteuerberaterkammer begrüßt, dass der Entwurf eines BMF-Schreibens zu den Anwendungsfragen des 2b UStG frühzeitig vor Inkrafttreten der Regelungen zum 1. Januar 2017 an die Kammern und Verbände versandt wurde. Damit ist gewährleistet, dass das BMF- Schreiben mit ausreichendem Vorlauf veröffentlicht werden kann. Dies sorgt für Rechtssicherheit, da die juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Auswirkungen des 2b UStG unter Zugrundelegung der Auffassung der Finanzverwaltung vorsichtig abwägen und ggf. die Übergangsregelung anwenden können. Unsere Anmerkungen zu den konkreten Regelungen entnehmen Sie bitte der Anlage. Mit freundlichen Grüßen i. V. Claudia Kalina-Kerschbaum i. A. Inga Bethke Geschäftsführerin Referentin Anlage

2 Anlage Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zum Entwurf eines BMF-Schreibens zur Umsatzbesteuerung der Leistungen der öffentlichen Hand (Anwendungsfragen des 2b UStG) Abt. Steuerrecht und Rechnungslegung Telefon: Telefax: Oktober 2016

3 Seite 2 Zu I. 2b Abs. 1 Satz 1 UStG Nr. 1 Juristische Personen des öffentlichen Rechts Organe von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (jpör) Wir regen an, dass der Anwendungsbereich nach richtlinienkonformer Auslegung (Art. 13 MwStSystRL) auf Organe einer jpör erweitert werden sollte. Der EuGH hat mit Urteil vom 29. Oktober 2015, Az. C-174/14, Saudacor, entschieden, dass auch eine juristische Person des Privatrechts z. B. Kapitalgesellschaften wie die GmbH unter bestimmten Voraussetzungen umsatzsteuerlich als Einrichtung der öffentlichen Hand zu behandeln ist. Vor diesem Hintergrund wäre es vertretbar, diese Rechtsprechung auch auf die Organe von jpör zu übertragen. Art. 13 MwStSystRL sieht vor: Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts gelten nicht als Steuerpflichtige, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Umsätze bewirken, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Umsätzen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. Falls sie solche Tätigkeiten ausüben oder Umsätze bewirken, gelten sie für diese Tätigkeiten oder Umsätze jedoch als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als Nichtsteuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. [ ] Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 (Vergabe-Richtlinie) bestimmt: Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung, die a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, b) Rechtspersönlichkeit besitzt und c) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

4 Seite 3 Unter Zugrundelegung dieser Vorschriften erscheint es möglich, Organe der jpör als sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts einzustufen. Sofern diese im Rahmen der öffentlichen Gewalt tätig sind und sofern eine Behandlung als Nichtsteuerpflichtige nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde, könnten diese im Rahmen ihrer Tätigkeiten für die jpör als Nichtsteuerpflichtige gelten. Hiermit könnte das politische Ziel erreicht werden, wichtige Ehrenämter des öffentlichen Rechts (u. a. ehrenamtliche Bürgermeister, Ratsherren und Landräte) nicht mit Umsatzsteuer zu belasten. Gleichzeitig würde die konkrete Körperschaft des öffentlichen Rechts von nicht abziehbarer Vorsteuer entlastet werden. Die Aufnahme dieser Fälle in den Anwendungserlass würde Rechtssicherheit für die Beteiligten schaffen. Ansonsten käme die Vorschrift des 4 Nr. 26a UStG zur Anwendung. Diese ist so komplex und führt zu einer Vielzahl von Abgrenzungs- und Auslegungsschwierigkeiten, die bisher von der Finanzverwaltung nicht gelöst wurden. Wie der ständigen Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen ist, müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit die Regel der Behandlung als Nichtsteuerpflichtige greift, nämlich die Ausübung von Tätigkeiten durch eine öffentliche Einrichtung und die Vornahme von Tätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Gewalt (vgl. in diesem Sinne u. a. Beschluss Mihal, Rs. C-456/07 sowie Urteil Kommission/Niederlande, Rs. C-79/09). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Organe gegen Entgelt die hoheitlichen Aufgaben der juristischen Person des öffentlichen Rechts wahrnehmen. Beliehene Unternehmer Der Anwendungsbereich von 2b UStG ist unverändert aus Abschnitt 2.11 Abs. 1 übernommen worden. Eine Regelung zu den sog. beliehenen Unternehmern fehlt jedoch im Anwendungsschreiben. Hier ist eine Klarstellung erforderlich. Nr. 3 Tätigkeiten im Rahmen der öffentlichen Gewalt Die Abgrenzung zwischen Tätigkeiten, der jpör im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen und Tätigkeiten auf privatrechtlicher Grundlage sind Kernelemente der Neuregelung. In der Praxis wird es wohl in diesem Bereich die größten Abgrenzungsprobleme geben. Wir regen daher an, weitere Ausführungen zu ergänzen. Insbesondere ist die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem Vertrag und zivilrechtlichem Vertrag in der Praxis nicht einfach. Im BMF-Schreiben wurden bereits die Ausführungen des FG Münster (Urteil vom 16. April 2013, Az. 15 K 227/10) zur Abgrenzung zugrunde gelegt. Dies ist zu begrüßen. Nach unserer Auffassung sollte das Anwendungsschreiben beispielsweise wie folgt ergänzt werden, um Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden:

5 Seite 4 - Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist. - Weiterhin ist zu beachten, ob sich der Rechtsschutz gegenüber einem Handeln der jpör nach zivilrechtlichen oder öffentlichen-rechtlichen Normen richtet und welcher Rechtsweg im Streitfall gegeben ist, d. h. der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg, zu beschreiten ist. Zu IV. 2b Abs. 3 UStG Nr. 2 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG: gemeinsame spezifische Interessen Es ist positiv, dass das BMF-Schreiben Ausführungen zur Auslegung der Langfristigkeit (Rz.47) enthält. Die anzuwendende qualitative Betrachtung kann jedoch zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, so dass in der Praxis meist auf die quantitative Betrachtung zurückgegriffen werden wird. Die hierfür angegebene Frist von 5 Jahren ist jedoch nach Auffassung der Bundessteuerberaterkammer gerade vor dem Hintergrund der Rechtsprechung etwas zu lang bemessen. Nach der Gesetzesbegründung zu 2b UStG sind bei der Auslegung von 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG vergaberechtliche Kriterien heranzuziehen. Nach dem vergaberechtlichen EuGH-Urteil Ordine degli [ ] vom 19. Dezember 2010, Rs. C 159/11, wurde eine 16-monatige Laufzeit als unproblematisch angesehen. Die Bundessteuerberaterkammer bittet diese Festlegung vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zu überprüfen. Zudem ist der Begriff langfristiger Vertrag im UStG bereits vom Gesetzgeber bestimmt worden. Paragraf 29 UStG sieht als langfristige Verträge solche von 4 Monaten Laufzeit an. Diese Wertung könnte grundsätzlich auf 2b UStG übertragen werden. Zu VI. Übergangsregelung ( 27 Abs. 22 UStG) Im BMF-Schreiben vom 19. April 2016 sind folgende Ausführungen enthalten: Die Optionserklärung kann nur mit Wirkung vom Beginn eines auf die Abgabe folgenden Kalenderjahres an widerrufen werden. Der Widerruf muss sich hinreichend deutlich auf die ursprünglich abgegebene Optionserklärung beziehen. Nach einem Widerruf ist die Abgabe einer erneuten Optionserklärung ausgeschlossen. Hier besteht nach unserer Auffassung Klarstellungsbedarf. Diese Formulierung ist nicht ganz eindeutig und sollte in jedem Fall anhand von Beispielen erläutert werden. Es wird nicht ganz klar, ob die Norm einen rückwirkenden Widerruf ausschließt. Wenn das so wäre, könnte die Optionserklärung z. B. im Laufe des Jahres 2018 nur mit Wirkung zum 1. Januar 2019 widerrufen werden.

6 Seite 5 Anderenfalls wäre z. B. im Jahr 2018 ein Widerruf rückwirkend zum 1. Januar 2017 möglich. Falls ein rückwirkender Widerruf möglich ist, stellt sich die Frage, wie in diesem Zusammenhang die Bestandskraft des Steuerbescheides zu berücksichtigen ist. Offen ist auch die Frage, ob und wann eine Rücknahme des Widerrufes möglich ist. Wir regen an, diese Fragen im Anwendungsschreiben zu klären. In diesem Zusammenhang verweisen wir auf die Hinweise zur Optionserklärung gem. 27 Abs. 22 UStG der Finanzverwaltung Rheinland-Pfalz.