Tutorium. Die Rechtswidrigkeit

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1 Einheit 5 Die Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit ist erforderlich, um ein abschließendes Unrechtsurteil über die Handlung des Täters zu fällen Ein Täter handelt nicht rechtswidrig, wenn seine Tat gerechtfertigt werden kann Rechtfertigungsgründe A. Notwehr, 32 StGB I. Notwehrlage Gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff 1. Angriff Bedrohung eines Individualrechtsguts durch einen Menschen Bsp 1: A möchte B schlagen. Bsp 2: A fährt unachtsam mit seinem Fahrrad auf den gelähmten B zu. Bsp 3: A schlägt im Schlaf um sich. Darf B sich wehren? Bsp 4: A sieht, wie der betrunkene B sich in dessen Auto setzt und losfahren möchte. Die Straßen sind menschenleer. A schlägt den B nieder, damit dieser nicht fährt. 2. Rechtswidrigkeit des Angriffs An der Rechtswidrigkeit des Angriffs fehlt es bei a. Rechtfertigung des Angreifers Bsp: A schlägt mehrfach grundlos auf B ein. Nach As viertem Schlag, schlägt B zurück. Ist der darauf folgende, fünfte Schlag des A, gerechtfertigt? b. Sorgfaltsgemäßem Verhalten des Angreifers Bsp: A fährt verkehrsgerecht und sorgfältig mit seinem Auto. B springt ihm fahrlässig vor das Auto. Darf B, der die Situation selbst verschuldet hat, sich gegen A wehren? 3. Gegenwärtigkeit des Angriffs Gegenwärtig ist der Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch andauert Bsp 1: A sieht, wie B eine Pistole auf ihn richtet und erschießt B deshalb. Bsp 2: A arbeitet als Verkäuferin in einem Geschäft und sieht, wie B ein Buch stiehlt. Sie nimmt sofort die Verfolgung auf und stellt B 200m später. Bsp 3: Wieder sieht die Verkäuferin A, wie B ein Buch stiehlt und nimmt die Verfolgung auf. Sie erwischt ihn jedoch nicht. Mehrere Stunden später trifft sie B zufällig auf dem Heimweg und schlägt ihn nieder, um ihm das Buch abzunehmen. 1

2 Präventivnotwehr ist allerdings unzulässig Bsp: Der Familienvater A hat seine Frau F und seine Kinder über Jahre hinweg jeden Tag mehrfach geschlagen. In der Nacht erschlägt F den A, weil sie keine andere Lösung mehr sieht. Aber: A installiert eine Selbstschussanlage, die bei Gefahr für sein Haus automatisch auf Einbrecher schießt. Einbrecher B wird beim Einbruch ins Knie getroffen. II. Notwehrhandlung 1. Gegen den Angreifer Die Abwehr muss sich gegen die Rechtsgüter des Angreifers richten Bsp: A schießt mit einer Schrotflinte auf den lebensgefährlich angreifenden B. Durch die Streuwirkung wird nicht nur B, sondern auch der danebenstehende C getötet. 2. Erforderlichkeit Die Handlung ist erforderlich, wenn sie bei objektiver ex ante-betrachtung geeignet ist, den Angriff sofort und endgültig zu stoppen und das mildeste Mittel darstellt a. Geeignetheit Eine Handlung, die den Angriff sofort und endgültig beendet b. Relativ mildestes Mittel Die Abwehr muss das Verteidigungsmittel sein, welches bei gleicher Wirksamkeit den geringsten Schaden anrichtet; der Verteidiger muss sich jedoch nicht auf das Risiko einer ungenügenden Verteidigung einlassen Bsp: A schlägt auf den B ein. B könnte fliehen oder dem A mit einem gezielten Schlag die Nase brechen. Tatsächlich bricht er A die Nase. Der Gebrauch gefährlicher Waffen ist grundsätzlich anzudrohen, wenn dazu die Möglichkeit besteht Bsp 1: A schlägt B auf den Oberarm. B zieht seine Pistole und erschießt A. Bsp 2: A schlägt mehrfach brutal auf B ein. B kommt gerade noch an seine Pistole und gibt in letzter Sekunde einen Schuss auf A ab, welcher stirbt. 3. Gebotenheit Als sozialethisch bedingte Einschränkung normativ zu sehen; Der Verteidiger muss, bei Vorliegen einer Einschränkung, in drei Stufen vorgehen: 1) Ausweichen/Fliehen 2) Schutzwehr ausüben 3) Trutzwehr ausüben 2

3 a. Angriffe Schuldloser Bei Angriffen von Kindern oder Geisteskranken ist das das Notwehrrecht eingeschränkt: der Verteidiger muss bei Möglichkeit ausweichen oder Rücksicht bei der Verteidigung nehmen Bsp: Der 5-jährige A boxt den 25-jährigen B. B schlägt A nieder. Bsp: Der geisteskranke A schlägt mit einem Kissen auf B ein. B erschießt A. b. Missverhältnis zwischen Angriff und Verteidigung Bsp: Der gelähmte Bauer B sieht wie Kind K ihm Kirschen stiehlt und erschießt ihn. c. Provokation des Verteidigers aa. Absichtsprovokation Provoziert der Verteidiger den späteren Angreifer absichtlich, um ihn dann unter dem Schutz der Notwehr schädigen zu können, so ist das Notwehrrecht ausgeschlossen Bsp: A reizt B gezielt, um eine Notwehrlage zu provozieren. TB gibt dem A einen Kopfstoß, woraufhin A den B verprügelt. bb. Fahrlässige Provokation Wenn der Verteidiger nicht absichtlich, aber fahrlässig, eine Notwehrsituation provoziert hat, ist das Notwehrrecht eingeschränkt. Bsp: A sieht, wie B mit seiner Freundin C spazieren geht und verpasst der C einen Schlag, woraufhin B auf A losgeht. A setzt sich mit Schlägen zur Wehr. Umstritten ist, ob die Provokation rechtswidrig sein muss(hm), oder ob sozialethisch wertwidriges Verhalten genügt(bgh) Bsp: A fährt im selben Zug wie B, der offensichtlich krank ist und friert. A öffnet das Fenster, welches B wieder schließt. A öffnet es umgehend wieder. B schließt es wieder. Dies geschieht so oft, bis B schließlich dem A einen Schlag verpasst. A wehrt sich seinerseits mit Schlägen. d. Enge persönliche Beziehung Das Notwehrrecht ist auch innerhalb enger persönlicher Beziehungen, also zwischen Ehepartnern oder Eltern und Kindern eingeschränkt. Bsp: Die Frau F gibt ihrem Mann M eine Ohrfeige. Darf er zurückschlagen? III. Subjektives Rechtfertigungselement 1. Kenntnis der Notwehrsituation 2. Verteidigungswille Die Verteidigung muss ein, wenn auch nicht alleiniges, Motiv der Handlung sein Bsp: A greift den B an. B kann A nicht leiden und wollte ihm schon immer einmal eine Lektion erteilen. Also wehrt er sich und bricht dem B, was nötig war, den Arm. 3

4 Umstritten ist die Rechtsfolge bei fehlendem Verteidigungswillen - BGH: Verteidigungswillen fehlt, daher keine Rechtfertigung - MM: Rechtsbewährung auch ohne Verteidigungswillen -> Rechtfertigung - hm: Handlungsunwert der Tat ist gegeben, während Erfolgsunrecht der Tat fehlt -> Bestrafung wegen Versuchs Bsp: A erschießt den B. Erst als B zu Boden fällt, sieht A in dessen Hand eine Waffe. A hat B in letzter Sekunde erschossen. Anderenfalls hätte B den A erschossen. Bsp: A steht vor dem Fenster seiner Ex-Frau E, welche sich über ihr gemeinsames, schlafendes Kind K bückt. Vor lauter Wut erschießt A die E. Hätte A die E nicht erschossen, so hätte sie das Kind erstickt. Nothilfe, 32 II Alt. 2 StGB Nothilfe ist die Notwehr für einen Dritten Diese ist jedoch nicht gegen den Willen des Angegriffenen möglich Bsp 1: A sieht, wie B den C verprügelt. C bittet A aber, nicht einzuschreiten. Bsp 2: A sieht, wie B die C schlagen will und schlägt zuvor den B nieder. Es ergibt sich also folgendes Schema der Notwehr bzw. Nothilfe gem. 32 StGB I. Notwehrlage 1. Angriff 2. Gegenwärtigkeit 3. Rechtswidrigkeit II. Notwehrhandlung 1. Gegen den Angreifer 2. Erforderlichkeit a. Geeignetheit b. Relativ mildestes Mittel 3. Gebotenheit III. Subjektives Rechtfertigungselement 1. Kenntnis der Notwehrsituation 2. Verteidigungswille Objektive Merkmale Subjektive Merkmale 4

5 B. Rechtfertigende Einwilligung Tatbestandsausschließendes Einverständnis Rechtfertigende Einwilligung Wenn Tatbestand Handeln gegen Willen voraussetzt Rechtfertigungsgrund Bsp: 123 I, 177, 242 I, 248b, 249 StGB I. Objektive Voraussetzungen 1. Disponibilität des Rechtsgutes Verfügungsbefugnis im Hinblick auf das konkrete Rechtsgut Bsp 1: A erlaubt B, die wertvolle Vase des A zu zerstören. Bsp 2: A erlaubt B, ihn zu töten. Beachte 216. Bsp 3: A erlaubt B, ihn zu schlagen. Beachte 228. Bsp 4: A schwört vor Gericht, dass B ihm Geld schuldet. B war mit dieser Lüge einverstanden. 2. Zeitpunkt der Einwilligung Die Einwilligung muss vor der Tat ausdrücklich oder konkludent erteilt worden sein und zum Zeitpunkt des Eingriffs fortbestehen 3. Freiheit und Ernsthaftigkeit der Einwilligung Eine durch Täuschung, Drohung oder Gewalt erlangte Einwirkung ist unwirksam; ein Motivirrtum dagegen macht die Einwilligung nicht unwirksam Bsp 1: A zwingt den B mit einer Pistole dazu, ihm Schläge zu gestatten. Bsp 2: Arzt A bewegt Patienten P zu einer Organspende, indem er ihr vorgibt, sie würde Belohnung bekommen. In Wahrheit erhält sie nichts. 4. Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden Der Einwilligende muss einsichtsfähig, also nach sittlicher und geistiger Reife dazu im Stande sein, die Auswirkungen seiner Entscheidung zu erkennen und zu beurteilen II. Kenntnis des Täters von der Einwilligung Fehlt die Kenntnis des Täters von der Einwilligung, so gilt das zur Notwehr gesagte (s.o.) Es ergibt sich also folgendes Schema für die rechtfertigende Einwilligung I. Objektive Merkmale 1. Disponibilität des Rechtsgutes 2. Zeitpunkt der Einwilligung 3. Freiheit und Ernsthaftigkeit der Einwilligung 4. Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden II. Kenntnis des Täters von der Einwilligung 5

6 C. Mutmaßliche Einwilligung Wenn eine Einwilligung nicht eingeholt werden konnte oder davon auszugehen ist, dass der Betroffene hierauf keinen Wert gelegt hätte, so kommt die mutmaßliche Einwilligung in Betracht Bsp 1: A hat einen wertlosen und einen wertvollen Hund. Er erklärt gegenüber B, dass er den wertlosen Hund jedoch viel lieber mag. Eines Tages sieht B, wie sich die zwei Hunde in erbittertem Kampf befinden und versuchen, einander zu töten. Einer muss getötet werden. B töten den wertvollen Hund. Bsp 2: A betritt das Grundstück des B, um das Dach von Bs Cabrio zu schließen und dadurch die wertvolle Innenausstattung vor dem einsetzenden Regen zu bewahren. Es ergibt sich also folgendes Schema für die mutmaßliche Einwilligung I. Objektive Merkmale 1. Disponibilität des Rechtsgutes 2. Keine Einwilligungserklärung a. Kein erkennbar entgegenstehender Wille b. Befragung des Betroffenen nicht rechtzeitig möglich c. Mangelndes Interesse des Betroffenen 3. Übereinstimmung der Handlung und des mutmaßlichen Willens II. Subjektive Merkmale 1. Kenntnis von mutmaßlicher Einwilligung 2. Absicht für die Rechtsgüter des Betroffenen zu handeln D. Hypothetische Einwilligung Dient vor allem dazu, die strafrechtliche Haftung des Arztes zu reduzieren Im Gegensatz zur mutmaßlichen Einwilligung, welche fragt, ob der Betroffene eingewilligt hätte, wenn man ihn was nicht möglich war gefragt hätte, fragt die hypothetische Einwilligung dagegen nachträglich, ob der Patient eingewilligt hätte, wenn man ihn was möglich war- vor dem Eingriff gefragt hätte Bsp: Arzt A operierte B, wobei die Bohrerspitze abbrach und im Knochen des B stecken blieb und sich nicht bergen lies. A beendete die Operation. Wenige Tage später erklärte A dem B, dass noch eine zweite Operation nötig sei, um Erfolg zu garantieren. B willigte ein. Tatsächlich ging es A hierbei jedoch nur darum, die Bohrerspitze zu bergen. Nach der Operation erklärte B, er hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die zweite Operation genehmigt. 6

7 E. Defensiver Notstand, 228 BGB Dient der Abwehr einer Gefahr durch Einwirkung auf die gefahrschaffende Sache selbst Bsp: A wird beim Spaziergang von einem Hund angegriffen und wehrt sich mit Tritten. Aber: B hetzt seinen Hund auf A. A muss den Hund erschießen. I. Notstandslage 1. Drohende Gefahr für ein Rechtsgut - Wahrscheinlichkeit eines alsbald erfolgenden Schadenseintritts - Notstandsfähig sind Rechtsgüter aller Art 2. Gefährdung unmittelbar durch die Sache II. Notstandshandlung 1. Beschädigung/Zerstörung der Sache 2. Erforderlichkeit 3. Verhältnismäßigkeit Der durch die Handlung angerichtete Schaden darf nicht unverhältnismäßig größer als die drohende Gefahr sein; Auch ideelle Aspekte werden berücksichtigt III. Gefahrabwendungswille F. Aggressiver Notstand, 904 BGB Dient der zur Abwehr einer Gefahr vorgenommenen Einwirkung auf fremde Sachen, von denen selbst die Gefahr aber nicht ausgeht Bsp 1: A wird von B und C angegriffen und kann sich nur dadurch erwehren, dass er eine Latte aus dem Zaun des D herausbricht und mit dieser auf B und C einschlägt. Bsp 2: A schlägt die Tür des Vermieters V ein, um der Mieterin M das Leben zu retten. I. Notstandslage Drohende Gefahr für ein Rechtsgut II. Notstandshandlung 1. Gezielte Einwirkung auf fremde Sache 2. Notwendigkeit der Einwirkung 3. Verhältnismäßigkeit Der drohende Schaden muss gegenüber dem aus der Einwirkung entstandenen Schaden unverhältnismäßig groß sein III. Gefahrabwendungswille 7

8 G. Rechtfertigender Notstand, 34 StGB I. Notstandslage 1. Gefahr für Rechtsgut a. Gefahr Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens ex ante ernstlich zu erwarten ist b. Rechtsgut Individualrechtsgüter (wie bei 32 StGB) und Güter der Allgemeinheit 2. Gegenwärtigkeit der Gefahr Wenn sie in nächster Zeit zu einem Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrchancen führt Auch die Dauergefahr ist gegenwärtig ird 34 StGB II. Notstandshandlung 1. Erforderlichkeit a. Geeignetheit b. Mildestes Mittel 2. Interessenabwägung Das geschützte Interesse muss das benachteiligte Interesse wesentlich überwiegen a. Rang der kollidierenden Rechtsgüter Das Leben ist unabwägbar; Leben > persönliche > wirtschaftliche Rechtsgüter b. Ausmaß der drohenden Verletzungen c. Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts d. Grad der Rettungschance e. Schutzwürdigkeit kollidierender Rechtsgüter Selbstverschuldete Beeinträchtigung durch das Opfer? Bsp: Spanner-Fall 3. Angemessenheit Die Tat muss ein angemessenes Mittel sein, die Gefahr abzuwenden Fallgruppen der Unangemessenheit: a. Eingriff in unantastbare Freiheitsrechte Bsp: Arzt A kommt zu einem Unfall und nimmt dem B gegen dessen Willen Blut ab, um damit den sterbenden C zu retten. 8

9 b. Täter stellt sich auf die Seite des Unrechts Bsp: A nötigt B, einen Meineid zu schwören, anderenfalls würde er den B töten. III. Subjektives Rechtfertigungselement 1. Kenntnis der Notstandssituation 2. Gefahrabwendungswille Es ergibt sich also folgendes Schema für den Notstand I. Notstandslage 1. Gefahr für Rechtsgut 2. Gegenwärtigkeit der Gefahr II. Notstandshandlung 1. Erforderlichkeit 2. Interessenabwägung 3. Angemessenheit III. Subjektives Rechtfertigungselement 1. Kenntnis der Notstandssituation 2. Gefahrabwendungswille 9

10 H. Vorläufige Festnahme, 127 I StPO I. Konfliktlage 1. Auf frischer Tat betroffen oder verfolgt - Die Tat ist frisch, solange ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit der Festnahme bzw. Verfolgung besteht - Die Tat muss mindestens versucht sein - Nach hm genügt Tatverdacht ohne vernünftige Zweifel Bsp: A sieht, wie B eine Uhr stiehlt und versucht ihn zu stellen, greift sich aber im Einkaufsgewühl den identisch gekleideten C. 2. Fluchtverdacht/Identität nicht feststellbar II. Festnahmehandlung 1. Eingriff in Fortbewegungs-/ Willensfreiheit 2. Erforderliche Grenze der Verhältnismäßigkeit III. Festnahmeabsicht 10