ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG

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1 ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Stand: September 2015 Am 1. Dezember 2011 traten mit der Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie 2008/104 EG wichtige Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft. Danach ist eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bereits erforderlich, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt, also z. B. auch bei rein konzerninternen Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis an andere konzernzugehörige Unternehmen überlassen. Außerdem muss das entleihende Unternehmen die Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze sowie über den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten informieren. Klargestellt wurde ferner, dass Verleiher von Leiharbeitnehmern keine Vermittlungsvergütung verlangen dürfen. Bereits am 30. April 2011 ist die sog. Drehtürklausel in Kraft getreten, wonach Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem konzernzugehörigen Unternehmen ausgeschieden sind, Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern zu gewähren ist. Seit diesem Zeitpunkt gilt auch die frühere Ausnahmeregelung nicht mehr, wonach zuvor arbeitslose Leiharbeitnehmer für längstens sechs Wochen in Höhe des zuletzt gezahlten Arbeitslosengeldes entlohnt werden konnten. Am 21. März 2014 trat die zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung in Kraft, womit eine verbindliche untere Grenze für die Entlohnung in der Zeitarbeit festgesetzt wird. Die Höhe des Mindeststundenentgelts ist regional differenziert und beträgt seit 1. April 2015 für Ostdeutschland einschließlich Berlin 8,20 und 8,80 für alle übrigen Bundesländer. Der seit 1. Januar 2015 geltende Mindestlohn wird hierbei im Rahmen einer Übergangsregelung zunächst noch zulässigerweise unterschritten. Zum 1. Juni 2016 wird das Mindeststundenentgelt auf 8,50 im Osten bzw. 9,00 im Westen angehoben. Die Geltungsdauer der Verordnung ist bis zum 31. Dezember 2016 befristet. Den Gesetzestext des AÜG können Sie unter net.de/a_g/index.html abrufen. ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Von Arbeitnehmerüberlassung - häufig auch als Leiharbeitsverhältnis oder Zeitarbeit bezeichnet - wird gesprochen, wenn ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, vorübergehend an einen anderen Unternehmer (Entleiher) "ausleiht". Eine Abordnung des Arbeitnehmers zum Entleiher ist möglich, wenn dies im Arbeitsvertrag vorgesehen ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht fort, d. h. der Verleiher haftet für die Vergütung, Vergütungsfortzahlung bei Urlaub und Krankheit usw. Jedoch steht dem Entleiher ein Direktionsrecht zu, d. h. der Leiharbeitnehmer unterliegt dessen Weisungen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gilt seit 1. Dezember 2011 für Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit vorübergehend zur Arbeitsleistung überlassen wollen. Ein Erwerbszweck oder eine Gewinnerzielungsabsicht ist dafür nicht erforderlich! Anders als früher kommt es somit auf die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr an. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit vor, wenn Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.

2 Nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes handelt es sich, wenn es sich bei dem Vertrag zwischen Unternehmer (Arbeitgeber) und Dritten um einen Dienst- oder Werkvertrag handelt. Organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Erstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werks verantwortlich und bedient er sich hierzu den seinen Weisungen unterliegenden Arbeitnehmern als Erfüllungsgehilfen, so liegt ein Dienstoder Werkvertrag vor. Bleibt jedoch nach dem Vertragsinhalt dem Dritten, in dessen Bereich die Arbeitskräfte tätig werden, die Entscheidung überlassen, wie und wann er die Arbeitnehmer für welche Arbeiten einsetzt, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Beachten Sie zu dieser teils schwierigen Abgrenzung das Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit ( - Unternehmen - Rechtsgrundlagen - Merkblätter - AÜG 10) ERLAUBNISPFLICHT Die im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgende Arbeitnehmerüberlassung bedarf neben der Gewerbeanmeldung der Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ( 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn keiner der Versagungsgründe des 3 AÜG vorliegt. Vor Erteilung der Erlaubnis darf keine Arbeitnehmerüberlassung ausgeübt werden. Nicht erlaubnisfähig und damit grundsätzlich verboten ist die Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, 1b Satz 1 AÜG. Ausnahmsweise zulässig ist sie allerdings in zwei Fällen: Zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn dies in einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag, der diese Betriebe erfasst, geregelt ist. Zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sieht folgende Ausnahmen von der Erlaubnispflicht vor ( 1 AÜG): Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Bei Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht. Bei Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des 18 Aktiengesetz, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird. Bei Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt

3 und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Bei Arbeitnehmerüberlassung in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer an ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist. Nach 1a Abs. 1 AÜG ist eine Erlaubnis entbehrlich, wenn ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen anderen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt (sog. Kollegenhilfe). Eine solche Überlassung muss der Bundesagentur für Arbeit vorher schriftlich angezeigt werden. ANTRAGSVERFAHREN Die Erlaubnis wird für in Baden-Württemberg ansässige Unternehmen seit dem nur auf schriftlichen Antrag von der Agentur für Arbeit Nürnberg (Richard-Wagner-Platz 5, Nürnberg, Tel.: ) erteilt, und zwar in den ersten drei aufeinander folgenden Jahren zunächst mit einer Befristung auf jeweils ein Jahr; im Anschluss daran kann die Erlaubnis unbefristet erteilt werden. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis oder die Verlängerung für die im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgende Arbeitnehmerüberlassung ist zu versagen, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, des Lohnsteuerrechts, des Arbeitsschutzrechts oder seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht einhält oder ein anderer Versagungsgrund gegeben ist ( 3 AÜG). Versagungsgrund ist auch die Nichteinhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (siehe unten) von Leiharbeitnehmern und Stammarbeitnehmern des Entleihers. Die Erlaubnis ist an die Person des Unternehmers gebunden, d. h. im Falle eines Inhaberwechsels ist eine neue Erlaubnis erforderlich (auch bei Gründung einer juristischen Person wie z. B. GmbH) Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden vom antragstellenden Verleiher Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Dabei darf die Gebühr im Einzelfall 2500,- Euro nicht übersteigen. Gemäß der Arbeitnehmerüberlassungskostenverordnung der Bundesregierung werden für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 750,- Euro erhoben. Für die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis werden 2000,- Euro erhoben. Außerdem hat der Antragsteller Auslagen für weitere Ausfertigungen, Abschriften, Abzüge, Übersetzungen, die auf besonderen Antrag gefertigt wurden und für Kosten, die durch öffentliche Bekanntmachung entstehen, zu tragen. Die Antragsunterlagen können unter - Formulare - Für Unternehmen - Arbeitnehmerüberlassung abgerufen werden. PFLICHTEN DES VERLEIHERS GEGENÜBER DER ERLAUBNISBEHÖRDE Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, die Schließung und die Errichtung von Betrieben, Betriebsteilen oder Nebenbetrieben, die sich auf die Arbeitnehmerüberlassung beziehen, vorher anzuzeigen. Auch Änderungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags sind der Erlaubnisbehörde mitzuteilen ( 7 Abs. 1 AÜG), sofern sich diese auf Personen beziehen, die Geschäftsführer sind, oder sonst andere als in der Erlaubnis genannte

4 Personen zur Vertretung berufen werden. Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich statistische Meldungen zu machen ( 8 AÜG). Diese Meldungen müssen folgende Informationen enthalten: Die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer getrennt nach Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Berufsgruppen und Art der Beschäftigung vor Begründung des Vertragsverhältnisses zum Verleiher. Die Zahl der Überlassungsfälle, gegliedert nach Wirtschaftsgruppen. Die Zahl der Entleiher, denen der Verleiher Leiharbeitnehmer überlassen hat, getrennt nach Wirtschaftsgruppen. Die Zahl und die Dauer der Arbeitsverhältnisse, die der Verleiher mit jedem überlassenen Leiharbeitnehmer eingegangen ist. Die Zahl der Beschäftigungstage jedes überlassenen Leiharbeiters, gegliedert nach Überlassungsfällen. GEGENÜBER DEM ENTLEIHER Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf nach 12 Abs. 1 AÜG der Schriftform. In dem Vertrag ist vom Verleiher zu bestätigen, dass er die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Der Verleiher ist verpflichtet, dem Entleiher zur vereinbarten Zeit am vereinbarten Ort arbeitswillige Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. GEGENÜBER DEM LEIHARBEITNEHMER Der Verleiher hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Leiharbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigen ( 11 Abs. 1 AÜG i.v.m. 2 Abs. 1 NachwG). Zusätzlich zu den in 2 Nachweisgesetz (NachwG) genannten Angaben sind in die Niederschrift aufzunehmen: Firma und Anschrift des Verleihers, die Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum der Erteilung der Erlaubnis nach 1 AÜG, Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. Der Verleiher ist ferner verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszuhändigen, 11 Abs. 2 AÜG Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu unterrichten, 11 Abs. 3 AÜG

5 VERBOT BZW. UNZULÄSSIGKEIT DER ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Nicht Arbeitnehmerüberlassung, sondern Arbeitsvermittlung wird unterstellt, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, ohne dass der Überlassende die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko trägt ( 1 Abs. 2 AÜG). Die illegale Arbeitnehmerüberlassung zieht zunächst ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren nach sich. Die Arbeitnehmerüberlassung und die Beschäftigung eines ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmers kann im Übrigen als Ordnungswidrigkeit mit einer (hohen) Geldbuße geahndet werden. Wer als Entleiher einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer, der einen Aufenthaltstitel oder die erforderliche Genehmigung nach 284 Abs. 1 des Dritten Sozialgesetzbuches nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden ( 15a Abs. 1 AÜG). Zivilrechtlich hat die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis der zuständigen Regionaldirektion für Arbeit zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert wird; d. h. der Entleiher ist zur Einhaltung der Arbeitgeberpflichten und der Lohnzahlung verpflichtet. Der Leiharbeitnehmer hat dann die gleichen Rechte wie ein Arbeitnehmer des Entleihers ( 10 AÜG). EQUAL TREATMENT UND EQUAL PAY - GLEICHBEHANDLUNGSGRUNDSATZ Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung gilt seit längerem der Grundsatz der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und der Stammbelegschaft im Entleiherbetrieb. Für die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren, 10 Abs. 4 AÜG. Nach der Gesetzesbegründung sind unter Arbeitsbedingungen alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs oder die Nutzung sozialer Einrichtungen zu verstehen. Weiterhin fallen unter Arbeitsentgelt nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen sowie andere Lohnbestandteile. Damit sind unter anderem Einmalzahlungen wie z. B. Jahressonderzahlungen und zusätzliche Urlaubsvergütung gemeint. Vergleichbar mit dem Leiharbeitnehmer sind solche Arbeitnehmer des Entleihers, die dieselbe oder zumindest ähnliche Tätigkeit wie der Leiharbeitnehmer ausführen. Vereinbarungen, die gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, sind gemäß 9 Nr. 2 AÜG unwirksam. Um den Gleichbehandlungsgrundsatz erfüllen zu können, müssen die Zeitarbeitsfirmen die Bedingungen der Beschäftigung bei dem Entleiher in Erfahrung bringen, wozu ihnen durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleihunternehmen zuerkannt wird, 12 Abs. 1 S. 3 AÜG. Diese Verpflichtung besteht jedoch nicht, soweit die Voraussetzungen der im Gesetz genannten Ausnahme vom Schlechterstellungsverbot vorliegen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz schreibt eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz fest ( 9 Nr. 2 AÜG):

6 Hiernach kann ein Tarifvertrag vom Gleichbehandlungsgrundsatz abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte (seit ,80 in den westlichen Bundesländern Näheres auf Seite 1) unterschreitet. Im Geltungs-bereich eines solchen Tarifvertrages können auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Nicht möglich ist dies seit dem 30. April 2011 aber bei Leiharbeitnehmern, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des 18 AktG bildet, ausgeschieden sind (sog. Drehtürklausel ). Komplett gestrichen wurde die frühere Ausnahme, wonach es möglich war, dass der Verleiher dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des zuvor vom Leiharbeiter bezogenen Arbeitslosengeldes gewährte. Seit dem 1. Dezember 2011 ist der Entleiher verpflichtet, den in seinem Betrieb tätigen Leiharbeitnehmern Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen (z. B. Betriebskindergarten, Kantine, Personenbeförderung) zu gewähren ( 13 b AÜG) und sie über freie Arbeitsplätze im Unternehmen zu unterrichten, die besetzt werden sollen ( 13 a AÜG). Unwirksam sind gem. 9 Nr. 4 AÜG auch Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Ferner unwirksam sind gem. 9 Nr. 5 AÜG Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat. Dieses Merkblatt soll - als Service Ihrer IHK - nur erste Hinweise geben und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.