BGH, Urteil vom 11. Juli VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619

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1 BGH, Urteil vom 11. Juli VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619 Leitsatz: a) Die Vermutung des 476 BGB ist nicht dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel, falls er schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat, für den Verkäufer ebenso wie für den Käufer nicht erkennbar war. Sie setzt nicht voraus, dass der Verkäufer in Bezug auf den betreffenden Mangel bessere Erkenntnismöglichkeiten hat als der Käufer. b) Der Käufer, der sich auf die ihm günstige Beweislastumkehr gemäß 476 BGB beruft, muss im Streitfall darlegen und beweisen, dass die für die Anwendung dieser Vorschrift erforderlichen Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nach 474 BGB erfüllt sind, er insbesondere beim Abschluss des Kaufvertrages als Verbraucher im Sinne des 13 BGB gehandelt hat. Sachverhalt: 1 Die Beklagte züchtet Katzen. Am 11. August 2002 verkaufte sie der Klägerin einen am 22. Juli 2002 geborenen Kater als Zuchttier zu einem Kaufpreis von 660. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besaß die Klägerin einen kastrierten Kater und zwei weibliche Katzen, deren Würfe sie jeweils verkaufte, wobei im Jahr 2002 zwei Würfe und im Jahr 2003 ein Wurf anfielen. Die Beklagte übergab der Klägerin den Kater am 6. Oktober Am 26. Oktober 2002 stellte der behandelnde Tierarzt bei ihm die Hautpilzerkrankung Microsporum canis fest. 2 In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der Tierarztkosten für die Behandlung des gekauften Katers in Höhe von 187,04 und ihrer anderen drei Katzen in Höhe von zuletzt noch 999,66, insgesamt 1.186,70 nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. 3 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 4 Der Klägerin stünden keine Schadensersatzansprüche wegen eines Sachmangels des gekauften Katers zu. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass der Kater bereits bei der Übergabe von dem Erreger Microsporum canis befallen gewesen sei. Sie könne sich auch nicht auf die Beweislastumkehr des 476 BGB stützen. 5 Allerdings sei die Klägerin nicht als Unternehmerin im Sinne des 14 BGB anzusehen. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt habe. Allein die Tatsache, dass sie einen oder zwei Würfe Jungkatzen im Jahr verkaufe, reiche nicht aus, um die Klägerin, die sich als "Hobbyzüchterin" bezeichne, als Unternehmerin anzusehen. Eine gewerbliche Tätigkeit der Klägerin liege nur dann vor, wenn sie am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbiete. Das sei nicht der Fall. Die Klägerin gebe lediglich die im Jahr geborenen Katzenwelpen ab, ohne dass dies angesichts von Art und Umfang des von ihr gehaltenen Katzenbestands eine planvolle Ausrichtung auf eine Vielzahl von Geschäften darstelle. Die Beklagte habe ferner nicht dargelegt, dass die Klägerin für die Veräußerung der überzähligen Welpen einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand betreibe. Allein dass die Klägerin Katzen züchte und den Kater als Zuchttier erworben habe, bedeute nicht, dass die Zucht zwangsläufig gewerblichen Zwecken diene. Vielmehr könne diese auch allein die Pflege eines privaten Hobbys darstellen. Die von der Beklagten zweitinstanzlich vorgelegten Suchergebnisse aus dem Internet führten zu keinem anderen Ergebnis. 6 Auch wenn daher die Anwendbarkeit der Regeln des Verbrauchsgüterkaufs ( 474 ff. BGB) nicht an der Unternehmereigenschaft der Klägerin scheiterte, könne sie sich gleichwohl nicht auf die Vermutung des 476 BGB stützen, weil diese mit der Art des geltend gemachten Mangels unvereinbar sei. Der Sachmangel bestehe in dem Befall des verkauften Katers mit den Erregern der Mikrosporie. Nach den Feststellungen des Sachverständigen 1

2 betrage die Zeit zwischen dem Kontakt des Tieres mit den Erregern und dem sichtbaren Ausbruch der Krankheit zwischen 7 und 14 Tagen. Sie könne aber auch bis zu anderthalb Jahren dauern. Die Erreger der Mikrosporie seien praktisch überall zu finden. Die Pilzsporen überlebten in der Umwelt bis zu 18 Monaten. Die Infektion könne sowohl durch andere Katzen als auch durch Gegenstände übertragen werden. Von den verwilderten Katzen dürften cirka 88% und von den Zuchtkatzen immerhin noch cirka 35% verseucht sein. Die Mikrosporie könne nicht nur auf andere Katzen übergreifen, sondern auch den Menschen befallen (Zoonose). Die Infektion des Katers könne danach sowohl vor als auch erst nach der Übergabe erfolgt sein. Allerdings reiche die Tatsache, dass die Pilzerkrankung aufgrund der Vielzahl der Infektionsmöglichkeiten und Übertragungswege jederzeit auftreten könne, nicht aus, um eine Ausnahme von dem Grundsatz des 476 BGB anzunehmen. Gleichwohl könne sich die Klägerin nicht auf die Vermutungswirkung des 476 BGB berufen. Schutzzweck des 476 BGB sei es, das Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher auszugleichen, das sich insbesondere aus den besseren Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten des Unternehmers hinsichtlich der Beschaffenheit der von ihm verkauften Ware ergebe. Könne der Unternehmer den Mangel trotz sorgfältiger Untersuchung nicht erkennen, bestehe kein Erkenntnisgefälle zum Verbraucher und damit kein Anlass, diesen durch eine Beweislastumkehr zu schützen. Hier seien die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien gleich gewesen. Nach der Eigenart der Mikrosporie sei diese vor einem sichtbaren Ausbruch weder für den Verkäufer noch für den Käufer ohne weiteres erkennbar. Insoweit lasse sich der Erreger nach den Feststellungen des Sachverständigen nur durch eine Laboruntersuchung feststellen, für die aber kein Anlass bestehe, solange die Pilzerkrankung nicht sichtbar zum Ausbruch komme. II. 7 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus 90a, 437 Nr. 3, BGB in Verbindung mit 440, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB wegen der Aufwendungen für den von ihr gekauften Kater und in Verbindung mit 280 Abs. 1 BGB wegen der Aufwendungen für ihre anderen drei Katzen in Höhe von insgesamt 1.186,70 zu Unrecht verneint Soweit das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen ist, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass der Kater bereits bei Übergabe an sie mit dem als solchem unstreitigen Mangel der Infektion mit den Erregern der Mikrosporie behaftet gewesen sei ( 90a, 434 Abs. 1, 446 Satz 1 BGB), erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die auf den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in der ersten Instanz beruhen, kann die Infektion des Katers unter Berücksichtigung der Inkubationszeit, die 7 bis 14 Tage, aber auch bis zu anderthalb Jahren betragen kann, der weiten Verbreitung der Erreger und der vielfältigen Übertragungsmöglichkeiten sowohl vor als auch nach der Übergabe erfolgt sein Zu Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin nach 476 BGB rechtsfehlerhaft verneint hat. Nach dieser Vorschrift wird bei einem Verbrauchsgüterkauf ( 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) dann, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt, vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, ist die Vermutung des 476 BGB grundsätzlich auch auf den Tierkauf anzuwenden. Sie kann jedoch wegen der Art des Mangels bei bestimmten Tierkrankheiten ausgeschlossen sein (BGHZ 167, 40, 48 ff.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dies bei der hier gegebenen Infektionskrankheit der Mikrosporie, die sich etwa drei Wochen nach der Übergabe des Katers an die Klägerin und damit innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang gezeigt hat, nicht der Fall. 10 a) Dass die Mikrosporie jederzeit auftreten kann, rechtfertigt, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, keine Ausnahme von der Vermutung des 476 BGB. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Vermutung, ein Sachmangel habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen, wie beim Kauf einer Sache (Urteil vom 14. September VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, unter B II 1 b cc (2); Urteil vom 21. Dezember

3 VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, unter II 2 b bb) auch beim Tierkauf nicht schon dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn der Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann und deshalb keinen hinreichenden Rückschluss darauf zulässt, dass er schon bei Gefahrübergang vorlag. Mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis in 476 BGB und dem Verbraucher schützenden Charakter der Norm wäre es auch beim Tierkauf nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines Mangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung bezweckte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (BGHZ, aao, 50). 11 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Vermutung des 476 BGB hier aber auch nicht deswegen mit der Art des Mangels unvereinbart, weil der streitige Mangel, die Infektion des Katers mit den Erregern der Mikrosporie, bei Übergabe des Tieres für die Beklagte ebenso wie für die Klägerin selbst bei einer sorgfältigen Untersuchung - zumindest äußerlich - nicht erkennbar war. Für die Beweislastumkehr nach 476 BGB ist unerheblich, ob der Verkäufer den Mangel, sofern dieser schon bei Gefahrübergang vorhanden war, hätte erkennen können. Sie setzt nicht voraus, dass der Verkäufer in Bezug auf den betreffenden Mangel bessere Erkenntnismöglichkeiten hat als der Käufer (BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. Februar 2007, 476, Rdnr. 19; Gsell, EWiR 2006, 69, 70; Maultzsch, NJW 2006, 3091, 3094; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl. Rdnr und 1312; aa OLG Stuttgart, ZGS 2005, 36, 38; Grohmann/Gruschinske, ZGS 2005, 452, 454 f.; Wietoska, ZGS 2004, 8, 10; Witt, NJW 2005, 3468, 3470; offen gelassen im Senatsurteil vom 14. September 2005, aao). Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich dafür nichts entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck ergibt sich nichts anderes. Zwar liegt der Beweislastumkehr des 476 BGB ausweislich der Gesetzesbegründung die Erwägung zugrunde, dass ein Verkäufer, der als Unternehmer eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft, jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe typischerweise über bessere Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten verfügt als der Verbraucher (BT-Drucks. 14/6040 S. 245). Das Eingreifen der Vermutung hängt aber nicht davon ab, ob im Einzelfall ein Wissensvorsprung des Unternehmers hinsichtlich der Mangelfreiheit der Kaufsache besteht. Andernfalls würde die Beweislastumkehr bei verdeckten Mängeln wie etwa beim Verkauf originalverpackter Ware generell nicht eingreifen und der spezifisch Verbraucher schützende Charakter der Vorschrift damit weitgehend leer laufen Obwohl das Berufungsgericht danach eine Beweislastumkehr nach 476 BGB rechtsfehlerhaft verneint hat, kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob eine solche Beweislastumkehr hier Platz greift. Wie bereits (oben unter II 2) erwähnt, setzt die Anwendbarkeit des 476 BGB gemäß 474 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Verbrauchsgüterkauf voraus. Ein solcher ist nach der letztgenannten Vorschrift gegeben, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Streitig ist hier insoweit nur noch die Frage, ob die Klägerin bei dem Abschluss des Kaufvertrags der Parteien vom 11. August 2002 als Verbraucherin nach 13 BGB gehandelt hat. Das hat das Berufungsgericht mit der Begründung angenommen, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin als Unternehmerin nach 14 BGB gehandelt habe. Das greift zwar die Revision als ihr günstig nicht an. Zu Recht beanstandet aber die Revisionserwiderung, dass die Begründung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft ist. Es kann offen bleiben, ob die von ihr erhobene Gegenrüge durchgreift, das Berufungsgericht habe sich unter Verletzung von 286 ZPO nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Klägerin sei auf ihrer Internetseite und in einer im Internet aufgegebenen Verkaufsanzeige als Unternehmerin aufgetreten. Jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, dass nicht die Beklagte für die Unternehmereigenschaft der Klägerin, sondern die Klägerin für ihre Eigenschaft als Verbraucherin die Darlegungs- und Beweislast trägt. 13 a) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt im Streitfall derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf den Tatbestand einer ihm günstigen Rechtsnorm beruft. Deshalb muss nach ganz herrschender Auffassung grundsätzlich der Verbraucher darlegen und beweisen, dass die Verbraucherschutzvorschriften der 474 ff. BGB in seinem Fall eingreifen (OLG Düsseldorf ZGS 2004, 271, 273; OLG Celle NJW-RR 2004, 1645, 1646; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 13 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Micklitz, 5. Aufl., 13 Rdnr. 32; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., 13 Rdnr. 20; BeckOK-BGB/Schmidt-Räntsch, Stand 1. Februar 2007, 13 Rdnr. 15; 3

4 Staudinger/Weick, BGB (2004), 13 Rdnr. 67). So liegt es auch hier. Die Klägerin beruft sich auf die ihr günstige Vorschrift des 476 BGB. Sie muss deshalb darlegen und beweisen, dass sie bei dem Abschluss des Kaufvertrags als Verbraucherin, mithin nicht in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt hat. Das hat das Berufungsgericht verkannt, indem es davon ausgegangen ist, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin als Unternehmerin gehandelt habe. Es ist nicht auszuschließen, dass es hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft der Klägerin beim Abschluss des Kaufvertrags zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es richtigerweise von der Darle-gungs- und Beweislast der Klägerin ausgegangen wäre. 14 b) Einer rechtlichen Überprüfung des Berufungsurteils in dieser Hinsicht steht nicht entgegen, dass die Revisionserwiderung wegen der vorgenommenen Beweislastverteilung keine Gegenrüge erhebt. Denn das Revisionsgericht hat die Frage, ob der Tatrichter die Grundsätze über die Beweislast richtig angewendet hat, auch ohne Rüge jedenfalls dann nachzuprüfen, wenn es, wie hier, um die Zuweisung der Beweislast bei der Anwendung materieller Rechtssätze geht (BGH, Urteil vom 6. Oktober VI ZR 239/97, NJW 1999, 860, unter II 3 a m.w.n.). III. 15 Nach alledem kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur Verbrauchereigenschaft der Klägerin und gegebenenfalls auch zu den weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO). LMK-Anmerkung von Priv.-Doz. Dr. Boris Schinkels Dr. Boris Schinkels, LL. M. (Cambridge) ist Privatdozent am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universtiät Heidelberg. I. Problembeschreibung 476 BGB statuiert in Abweichung von 363 BGB die widerlegbare Vermutung der Mangelhaftigkeit der Sache bei Gefahrübergang, wenn sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang ein Mangel zeigt. Diese Vermutung gilt jedoch nicht, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Der VIII. Senat des BGH hatte die Frage zu klären, ob für die bei einem verkauften Kater nach Gefahrübergang diagnostizierte Hautpilzerkrankung microsporum canis die Vermutung des 476 BGB einschlägig ist, wenn nach den Feststellungen des Sachverständigen die hierfür ursächliche Infektion mit den Erregern sowohl bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben als auch danach erfolgt sein kann. Ferner erörtert der Senat die Beweislast für die Voraussetzungen des 476 BGB. II. Rechtliche Wertung 1. Zu Recht weist der Senat darauf hin, dass der Käufer, der 476 BGB für sich in Anspruch nimmt, diejenigen Umstände dartun und beweisen muss, aus denen ein Verbrauchsgüterkauf, also insbesondere seine Verbrauchereigenschaft, folgt. 2. a) Ebenfalls überzeugend ist die Annahme, dass die Vermutung des 476 BGB nicht prinzipiell für solche Mängel ausscheidet, die auch durch sorgfältige Untersuchung bei Gefahrübergang nicht erkennbar waren. Dem Verweis auf die Gesetzesbegründung, wonach 476 BGB auf dem Gedanken der nur typischerweise besseren Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten des Verkäufers beruhe (BT-Dr 14/6040, S. 245), setzt der BGH das treffende Beispiel des 4

5 Verkaufs in Originalverpackung entgegen, um ein Erfordernis besserer Steuerungsmöglichkeiten im konkreten Fall mit Recht abzulehnen. b) Zwar verschweigt die Entscheidung, dass die Gesetzesbegründung (BT-Dr 14/6040, S. 245) die Vermutung des 476 BGB gerade für Infektionskrankheiten gegebenenfalls für mit der Art des Mangels unvereinbar hält. Hierzu hatte der Senat allerdings bereits geurteilt, dass die Frage der Unvereinbarkeit im Einzelfall für jede spezifische Erkrankung beurteilt werden müsse (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 [2253] = LMK 2006, m. Anm. Faust). Insoweit war zu berücksichtigen, dass der Zeitraum von etwa drei Wochen zwischen Gefahrübergang und Entdeckung der Erkrankung die typische Inkubationszeit wohl nicht deutlich überstiegen hat. Ohnehin ist offen, inwieweit die deutsche Gesetzesbegründung zu Tierkrankheiten mit einer künftigen EuGH-Auslegung von Art. 5 III der Richtlinie 1999/44/EG (VerbrGüterRL) harmoniert, welcher durch 476 BGB umgesetzt werden muss. Bei abweichender Betrachtung hätte der BGH daher gegebenenfalls die Frage nach der Anwendbarkeit der Vermutung aus Art. 5 III VerbrGüterRL auf Tierkrankheiten dem EuGH vorlegen müssen (Art. 234 III EG). Dass der BGH die Vermutung des 476 BGB als einschlägig erachtet, ist demgegenüber bereits ungeachtet der Auslegung von Art. 5 III VerbrGüterRL jedenfalls auf Grund des Mindestharmonisierungscharakters (Art. 8 II VerbrGüterRL) der Richtlinie mit dieser vereinbar. c) Aufschlussreich ist ferner ein Vergleich mit der Zahnriemenentscheidung des Senats (BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299 = LMK 2004, 156 m. Anm. Wertenbruch). In dieser ging es um einen Motorschaden auf Grund eines gelockerten Zahnriemens, wobei unklar war, ob die Lockerung auf Materialfehler (vor Gefahrübergang) oder auf fehlerhaftes Schalten durch den Käufer zurückzuführen war. Der Senat hatte in dieser Entscheidung ausgeführt, dass der Motorschaden jedenfalls nach Gefahrübergang eingetreten sei und dass die Vermutung des 476 BGB nicht mögliche Mangelursachen, sondern nur die zeitliche Einordnung eines feststehenden Mangels erfasse. Da nun aber auf Grund des Verkaufs des Fahrzeugs mit frisch erneuertem Zahnriemen bereits die Lockerheit des Zahnriemens vorbehaltlich ihres Vorliegens bei Gefahrübergang einen Sachmangel des PKW dargestellt haben dürfte, wird die Entscheidung verbreitet dahingehend interpretiert, dass 476 BGB keine Vermutung begründe, dass ein nach Gefahrübergang eingetretener Defekt auf einem Grundmangel beruht, wenn als Schadensursache auch in die Sphäre des Käufers fallende Umstände in Betracht kommen (vgl. nur Maultzsch, NJW 2006, 3091 m.w. Nachw.). Der vorliegende Fall ist vergleichbar, da nach den Ausführungen des BerGer. offenbar nur das Vorliegen der Infektion bereits bei Gefahrübergang in Betracht kam. Diese stellt aber, was die Gerichte offenbar nicht bedacht haben, ein aliud gegenüber der Erkrankung dar: Eine Infektion löst nicht notwendig eine Krankheit aus. Überträgt man hierauf die Argumentation der Zahnriemenentscheidung, so stellt die Erkrankung eine nach Gefahrübergang eingetretene Beeinträchtigung des Katers dar, für welche neben dem denkbaren Grundmangel in Form einer bereits bei Gefahrübergang vorliegenden Infektion auch ein anderer Umstand, nämlich eine Infektion des Katers beim Käufer in Betracht kommt. Um zum Ergebnis der vorliegenden Entscheidung zu kommen, muss man daher entweder von der Möglichkeit des Vorliegens auch der Erkrankung bereits bei Gefahrübergang ausgehen, was der Senat gerade nicht festgehalten hat, oder diametral argumentieren: Für den Grundmangel der Infektion (entspricht dem lockeren Zahnriemen) ist nach 476 BGB ein Vorliegen bei Gefahrübergang zu vermuten; die Folgeerkrankung (entspricht dem Motorschaden) ist damit dann als mangelbedingter Weiterfresserschaden anzusehen. III. Praktische Folgen Der VIII. Senat hat überzeugend klargestellt, dass die Beweislastumkehr nach 476 BGB nicht bereits deshalb ausscheidet, weil der Mangel für den Verkäufer bei Gefahrübergang selbst durch sorgfältige Untersuchung nicht erkennbar war. Die Entscheidung steht aber nicht mit der Zahnriemenentscheidung (BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299) in Einklang, wenn man sich die Vergleichbarkeit der Fallkonstellationen (einerseits Zahnriemenlockerung bzw. Erregerinfektion als Grundmangel sowie andererseits Motorschaden bzw. Hautpilzerkrankung als 5

6 Weiterfresserschaden) vergegenwärtigt. Der vorliegende Fall zeigt dabei ganz deutlich, dass für die Anwendung der Vermutung des 476 BGB eine Differenzierung danach, ob der Weiterfresserschaden (Erkrankung) sicher nach Gefahrübergang eingetreten ist oder möglicherweise bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, rechtsethisch nicht überzeugt. Es reicht jedenfalls aus, dass der Grundmangel (Infektion) möglicherweise bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Die offene Frage bleibt damit, ob nach Art. 5 III VerbrGüterRL in ähnlichen Konstellationen nicht nur für einen festgestellten Grundmangel dessen Vorliegen bei Gefahrübergang, sondern auf Grund des Weiterfresserschadens dessen Beruhen auf irgendeinem Grundmangel bei Gefahrübergang vermutet werden muss. Will der Senat eine solche Vermutung weiter nicht annehmen, muss er die Frage dem EuGH vorlegen (Art. 234 III EG). 6

7 Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf ( 476 BGB)* NJW 2007, 2811 Privatdozent Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard), Göttingen Der folgende Beitrag zeigt, dass die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf ( 476 BGB) zu Konsequenzen führt, die dem Zweck der Beweislastumkehr zuwiderlaufen. Er bietet ein an der Teleologie des 476 BGB orientiertes Alternativkonzept an, das Richter in die Lage versetzt, die Beweislast anhand einer überschaubaren Anzahl transparenter Wertungskriterien einzelfallgerecht zu verteilen. Anknüpfungspunkt ist die bisher wenig ausgeleuchtete Ausnahmeklausel des 476 BGB ( mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ). I. Einleitung Ist eine Tatsache zwischen den Parteien eines Zivilprozesses streitig, trägt die Beweislast nach der so genannten Rosenberg schen Formel derjenige, der sich auf die Tatsache beruft1. Bei Verbrauchsgüterkäufen hilft das Gesetz dem Verbraucher durch eine unabdingbare Regelung: Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ( 476 BGB). Kann sich der Käufer im Prozess auf diese gesetzliche Vermutung stützen, muss der Verkäufer das Gericht davon überzeugen, dass der Mangel später entstanden ist ( 292 ZPO) BGB setzt Art. 5 III der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie3 um und beruht ausweislich der Gesetzesbegründung auf der Überlegung, dass der Unternehmer ungleich besser als der Verkäufer den Mangel erkennen und seinen Entstehungsvorgang leichter beweisen könne4. II. Stand der Rechtsprechung Die bisherige Rechsprechung des BGH zu 476 BGB5 zeichnet sich durch eine restriktive Handhabung sowohl der Vermutungsrechtsfolgen als auch der Ausnahmeklausel von 476 BGB aus. Was die Rechtsfolgen angeht, so enthält 476 BGB nach Ansicht des BGH eine ausschließlich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung. Vermutet wird, dass ein bestimmter Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe. Dass die Sache überhaupt mit einem Mangel behaftet sei, muss vom Käufer bewiesen werden6. In dem grundlegenden Fall war ein gebrauchter Opel Vectra verkauft worden. Das Fahrzeug hatte knapp fünf Monate nach Übergabe einen Motorschaden erlitten. Der Sachverständige konnte nicht aufklären, ob Grund dieses Motorschadens ein Fahrfehler des Käufers oder ein Materialfehler des Zahnriemens war. Da der Motorschaden unstreitig erst nach Gefahrübergang aufgetreten war, musste der Kläger zunächst beweisen, dass überhaupt ein Mangel i.s. des 434 BGB vorlag7. In dem zweiten grundlegenden Fall, in dem der BGH die Gelegenheit erhielt, den Ausnahmetatbestand des 476 BGB zu konkretisieren, war ein gebrauchter Ford Fiesta verkauft worden. Knapp einen Monat nach Übergabe bemerkte der Käufer einige äußere Beschädigungen: einen Lackkratzer, eine Delle und Flecken auf dem Beifahrersitz. Der Verkäufer verweigerte die Gewährleistung. Wieder stand im Raum, der Käufer habe die Mängel selbst verursacht. Trotzdem wendete der BGH diesmal 476 BGB an. Der Unterschied zum Fall des Opel Vectra: Während dort der Mangel an sich bewiesen werden musste, ging es beim Ford Fiesta allein um den Entstehungszeitpunkt der geltend gemachten Beschädigungen. Für die Entscheidung des Falls kam es somit auf die Reichweite des Ausnahmetatbestands an. Dessen Voraussetzungen waren nach Ansicht des VIII. Senats nicht erfüllt. Eine Ausnahme von 476 BGB auf Grund der Art des Mangels sei nur dann geboten, wenn auch der fachlich nicht versierte Käufer den Mangel bei Übergabe hätte erkennen müssen8, denn dann sei schon bei Übergabe mit einem Widerspruch zu rechnen9. Diese Voraussetzungen waren in concreto jedoch nicht erfüllt10. III. Zweifelhafte Konsequenzen der BGH-Rechtsprechung 7

8 Wie aus den genannten Entscheidungen deutlich wird, unterscheidet der BGH im Rahmen des 476 BGB zwei Fallgruppen: Zeigt sich ein unstreitig erst nach Gefahrübergang aufgetretener Defekt, dem ein weiterer, aber unaufklärbarer Mangel zu Grunde liegen könnte (sog. Grundmangel 11), muss der Käufer diesen Grundmangel nachweisen. Zeigt sich ein Mangel, und behauptet der Käufer, dieser habe schon von Anfang an vorgelegen, kann er sich auf 476 BGB stützen, wenn der Mangel nicht so beschaffen ist, dass ihn der Käufer bei Übergabe hätte bemerken müssen12. Diese Unterscheidung kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen: Erstens macht sie die Entscheidung über die Anwendbarkeit von 476 BGB von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Zweck des 476 BGB - den unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten von Käufer und Verkäufer - nichts zu tun haben. Grund hierfür ist, dass 476 BGB nach der Lesart des BGH schon dann nicht eingreift, wenn der Sachverständige als nur eine mögliche Schadensursache einen Kausalverlauf identifiziert, dessen Glieder keine Mängel i.s. des 434 BGB begründen13. Dies kann von Unwägbarkeiten des Schadensverlaufs abhängen, von der Tiefe des Sachverständigengutachtens, ja sogar von einzelnen Formulierungen des Sachverständigen. So haben auch Kommentatoren der Opel Vectra -Entscheidung darauf hingewiesen, dass ein solcher Mangel in concreto vorlag, nämlich der lockere Zahnriemen14. Die Unterscheidung des BGH begünstigt zweitens Verkäufer, die viele Rechtsstreitigkeiten führen und vom Hersteller mit Wissen über die Details ihrer Produkte ausgestattet werden15. Diese sind in der Lage, standardmäßig Kausalverläufe vorzutragen, die mit einer Verschleißerscheinung16 oder einem Fehlverhalten des Käufers17 beginnen und keine weiteren Elemente enthalten, die für sich genommen einen Mangel darstellen würden. In einem solchen Fall ist 476 BGB nach der Rechtsprechung des BGH nur anwendbar, wenn der Sachverständige diesen Kausalverlauf mit Sicherheit ausschließen kann. Im Ergebnis führt dies dazu, dass 476 BGB für Unternehmer mit besonders gutem technischen Wissen seltener gilt als für Unternehmer, die kaum bessere Erkenntnismöglichkeiten haben als die Verbraucher - ein dem Zweck des 476 BGB diametral entgegenlaufendes Ergebnis. Drittens muss Folgendes bedacht werden: Bei den Mängeln, für die sich der Käufer nach der Ford Fiesta - Entscheidung auf 476 BGB berufen kann, wird es sich häufig um äußere Mängel handeln, die nicht so offensichtlich sind, dass sie dem Käufer schon bei Übergabe hätten auffallen müssen. Unter die Opel Vectra - Rechtsprechung des BGH fallen hingegen vor allem verborgene Mängel, die sich, vom Käufer unbemerkt, schleichend fortentwickeln und dann zu einem so massiven Schaden führen, dass dieser einerseits als Anknüpfungspunkt für Mangelgewährleistungsansprüche ausscheidet18, andererseits die Rekonstruktion des genauen Kausalverlaufs vereitelt19. Die Rechtsprechung schützt den Verbraucher also relativ stark im Bereich der äußeren Mängel, also dort, wo die Erkenntnismöglichkeiten zwischen Verkäufer und Käufer kaum auseinanderklaffen, aber relativ schwach im Bereich der verborgenen Mängel, das heißt dort, wo der Verbraucher den Schutz am meisten benötigt. Der BGH schützt den Verbraucher andererseits relativ stark, wenn der von ihm geltend gemachte Mangel unbedeutend ist, aber relativ schwach, wenn ein besonders gravierender Schaden eingetreten ist. Auch dies stellt 476 BGB geradezu von den Füßen auf den Kopf. Die tendenziell ungleiche Behandlung von äußeren und verborgenen Mängeln ist viertens unangemessen, weil äußere Mängel in besonderem Maße auch durch den Käufer und Dritte verursacht werden können. Spuren unsorgfältigen Gebrauchs zeigen sich typischerweise zuerst am Äußeren. Die Rechtsprechung des BGH führt daher zu einem besonders starken Schutz, wo der Verbraucher keinen Schutz verdient: Können Verbraucher vor allem die Folgen unsorgfältigen Gebrauchs noch sechs Monate nach Übergabe auf den Verkäufer abwälzen, haben sie weniger Grund, sorgfältig mit der Sache umzugehen. Genau in diesen sechs Monaten wäre aber gesteigerte Sorgfalt wünschenswert, denn Käufer müssen sich gerade am Anfang mit der Sache vertraut machen. Ebenso wenig haben sie Anlass, Ersatzansprüche gegen Dritte zu verfolgen, wenn sie sich viel einfacher an den Verkäufer halten können. IV. Ausweitung der Vermutungswirkung auf Grundmängel 8

9 Die oben aufgezeigten Konsequenzen (schwacher Schutz bei verborgenen Mängeln und massiven Schäden, starker Schutz bei äußeren Mängeln und unbedeutenden Schäden) vermeidet man, wenn man die Vermutungswirkung weiter fasst und sie mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung auf das Vorliegen eines Grundmangels erstreckt20. Insbesondere die verborgenen Mängel werden so wieder dem Anwendungsbereich des 476 BGB unterworfen. Die Gründe, die für diese Ansicht sprechen, sind vielfach erörtert worden und sollen hier nicht wiederholt werden21. In methodischer Hinsicht spricht für diese Auslegung vor allem, dass man aus dem so abgesteckten, weiten Anwendungsbereich die Fälle, in denen der Verbraucher nicht schutzwürdig ist, durch eine flexible und sachgerechte Interpretation der Ausnahmeregelung des 476 BGB herausfiltern kann (s. sogleich V) und nicht auf eine fragwürdige Restriktion der Vermutungswirkung angewiesen ist. V. Reichweite des Ausnahmetatbestands Folgt man dieser Vorgabe, richtet sich das Augenmerk auf die Bestimmung des Ausnahmetatbestands von 476 BGB. Wann ist die Vermutung mit der Art der Sache und des Mangels unvereinbar? 1. Rechtsnatur des 476 BGB und Gesetzessystematik: Ober- und Untergrenzen Eine Ober- und eine Untergrenze kann man gewissermaßen im Ausschlussverfahren definieren. - Jedenfalls zu weit ginge es, für die Ausnahme von 476 BGB die Gewissheit des Gerichts zu fordern, dass der Mangel bei Übergabe nicht vorgelegen habe22. Ist dies der Fall, hat der Verkäufer gleichzeitig den Beweis des Gegenteils i.s. des 292 ZPO geführt, so dass es auf eine Ausnahme von 476 BGB nicht mehr ankommt23. - Andererseits kann nicht ausreichen, dass der Verkäufer lediglich die in 476 BGB ausgesprochene Vermutung erschüttert, denn dies würde bedeuten, die gesetzliche Vermutungsregelung (die den Beweis des Gegenteils fordert, 292 ZPO) zu einer tatsächlichen Vermutung herabzuwürdigen (die schon durch den sog. Gegenbeweis erschüttert werden kann) Gesetzesmaterialien Begibt man sich in dem so abgesteckten Rahmen auf die Suche nach Auslegungskriterien, wird man von den Gesetzesmaterialien zu 476 BGB und Art. 5 III der Verbrauchgüterkaufrichtlinie enttäuscht. Weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber lassen ein dogmatisches Konzept für den Ausnahmetatbestand erkennen. Das Einzige, worauf man stößt, ist der vage Hinweis, 476 BGB folge einem allgemeinen Erfahrungssatz, wonach Mängel, die sich sechs Monate nach Gefahrübergang zeigten, typischerweise auch bei Gefahrübergang vorhanden seien25. Dieser Vorgabe folgend, sehen einige den Ausnahmetatbestand von 476 BGB als erfüllt an, wenn kein allgemeiner Erfahrungssatz für die anfängliche Mangelhaftigkeit der Kaufsache bei Gefahrübergang bestehe26, insbesondere weil der Mangel typischerweise jederzeit aufgetreten sein könne27. Diese Ansicht geht jedoch zu weit. Dass ein Mangel jederzeit auftreten kann, führt erstens nicht notwendigerweise dazu, dass er ebenso gut vom Verbraucher erkannt und bewiesen werden könnte. Hierauf kommt es nach dem Zweck des 476 BGB aber an. Zweitens würde eine solche Ausnahme 476 BGB auf Fälle beschränken, in denen man schon nach allgemeinen Grundsätzen auf das Vorliegen eines Mangels schließen kann28. Dies würde 476 BGB der selbstständigen Bedeutung neben den ohnehin anerkannten Grundsätzen der Beweiswürdigung berauben Zweckorientierte Bestimmung der Ausnahmeregelung Der einzige Anknüpfungspunkt, der für die Auslegung des 476 BGB zur Verfügung steht, ist daher der Geltungsgrund dieser Vorschrift, das heißt die unterschiedlichen Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten von Käufer und Verkäufer. Es liegt daher nahe, sich auch bei der Auslegung des Ausnahmetatbestands fest an eben diese Zweckbestimmung zu halten. Mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar müsste die Vermutung des 9

10 476 BGB demnach sein, wenn das vom Gesetzgeber vorausgesetzte typische Gefälle der Erkenntnismöglichkeiten zwischen Käufer und Verkäufer hinsichtlich des geltend gemachten Mangels nicht vorliegt. Hierbei darf man freilich eines nicht vergessen: Auch das Abstellen auf die unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten hat einen inneren Grund, nämlich die unterschiedlichen Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten des Beweisrisikos. Über die Ausnahmeklausel des 476 BGB gilt es daher, dieses Beweisrisiko mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten angemessen zwischen Käufer und Verkäufer zu verteilen. Zu unterscheiden ist hierbei das Beweisrisiko, das bereits bei Vertragsschluss besteht (anfängliches Beweisrisiko, s. sogleich u. V3a) und das Beweisrisiko, das auf Grund nachträglich eintretender Umstände entsteht (nachträgliches Beweisrisiko, s.u. V 3b). a) Anfängliches Beweisrisiko: Erkenntnismöglichkeiten bei Gefahrübergang. aa) Beide Parteien können den Mangel erkennen. Konnten sowohl der Verkäufer als auch der Käufer den Mangel bei Gefahrübergang (insbesondere Übergabe) erkennen, ist eine Ausnahme von 476 BGB geboten, da der Käufer ebenso gut wie der Verkäufer den Kauf der mangelhaften Sache verhindern kann. Diese Ausnahme hat auch der BGH in seiner Ford Fiesta - Entscheidung - wie erläutert - anerkannt30. bb) Beide Parteien können den Mangel nicht erkennen. Wäre es dann nicht auch konsequent, eine Ausnahme von 476 BGB zuzulassen, wenn beide Parteien den Mangel vor Gefahrübergang nicht erkennen konnten? Dies ist tatsächlich in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung31 und Literatur32 vertreten worden33. Der BGH hat die Frage zunächst offengelassen34 und mittlerweile zu Recht verneint35. In der Tat ist eine Ausnahme allein auf Grund der fehlenden Erkenntnismöglichkeit des Verkäufers nicht gerechtfertigt. Der Verkäufer steht nämlich trotz der fehlenden Erkenntnismöglichkeit dem Mangel viel näher, so dass es bei der Risikoverteilung des 476 BGB bleiben muss: Er hat die Sache produziert oder kann beim Hersteller Regress nehmen, er kann den Hersteller auswählen, er kann Vermögenseinbußen auf Grund von Gewährleistungsfällen, wenn nicht auf den Händler, so zumindest über den Kaufpreis auf die Gesamtheit seiner Kunden verteilen, er hat auch den besseren Überblick über denkbare Mängel der Sache und kann diese Mängel leichter versichern. b) Erkenntnismöglichkeiten nach Gefahrübergang. aa) Beide Parteien können den Mangel erkennen. Können sowohl der Verkäufer als auch der Käufer den Mangel nach Gefahrübergang gleich gut erkennen, so kommt es auf 476 BGB gar nicht an. In diesem Fall ist die Sachlage klar und beweisbar, und die Parteien werden sich zumindest aus Beweisgründen nicht über die Gewährleistung streiten. bb) Beide Parteien können den Mangel nicht erkennen. Die Zweifelsfälle von 476 BGB, die die Rechtsprechung beherrschen, sind diejenigen, in denen weder der Käufer noch der Verkäufer den genauen Entstehungshergang des Mangels auf Grund nachträglich eingetretener Umstände nachvollziehen können. Hier kann das Beweisrisiko nicht pauschal dem Verkäufer zugerechnet werden. Ein Gefälle der Erkenntnismöglichkeiten besteht nach Übergabe nämlich immer in zwei Richtungen: Der Verkäufer hat in der Regel das bessere technische Wissen und konnte sich intensiver mit der Beschaffenheit der Sache bei Übergabe befassen. Er kann aber ungleich schlechter als der Käufer einschätzen, wie intensiv dieser die Sache genutzt hat, welchen Risiken und Belastungen er sie ausgesetzt und wie sorgfältig er sie behandelt hat. Darüber hinaus ist es der Käufer, der über die Nutzung der Sache entscheidet, der die Art und Weise dieser Nutzung beherrscht, der die Vorteile aus ihr zieht und der sie versichern kann. Eine sachgerechte Auslegung des 476 BGB muss diese Zweiseitigkeit des Erkenntnisgefälles zwischen Käufer und Verkäufer angemessen berücksichtigen. Mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist die Vermutung des 476 BGB also nach dem Zweck dieser Vorschrift, wenn das vom Gesetzgeber vorausgesetzte typische Erkenntnisgefälle zu Gunsten des Verkäufers nicht besteht und im Gegenteil die Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten des Käufers überwiegen. Dies kann anhand verschiedener Wertungskriterien ermittelt werden: 10

11 - Zu betrachten ist erstens, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Mangel durch eine Handlung des Käufers, eines Dritten oder durch einen sonstigen nachträglichen Umstand verursacht wurde. Je eher dies der Fall ist, desto niedriger ist das Erkenntnisgefälle zwischen den Parteien, denn gerade diese Handlungen und Umstände kann der Verkäufer nicht beobachten und desto eher kommt folglich eine Ausnahme auf Grund der Art des Mangels in Betracht. Diese Wahrscheinlichkeitsbeurteilung hängt wiederum von den bereits genannten Faktoren ab, die für eine Zurechnung des Beweisrisikos zum Käufer oder Verkäufer sprechen: die Intensität der Nutzung, die Risiken, denen der Käufer die Sache ausgesetzt hat, und die Sorgfalt, die er beim Gebrauch der Sache hat walten lassen. Diese Kriterien sorgen für einen Gleichlauf von Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten einerseits und Beweisrisiko andererseits: Je intensiver der Käufer die Sache nutzt, je höher die Risiken, denen er sie aussetzt, und je niedriger die Sorgfalt, die er hierbei walten lässt, desto höher ist auch das Beweisrisiko, denn desto eher kommt eine Ausnahme von 476 BGB in Betracht. - Das soeben genannte Kriterium führt zu einem zweiten Wertungselement: die Zeit, die seit der Übergabe vergangen ist. Je größer dieser Zeitraum, desto höher ist die Chance, dass die Beschädigung nachträglich verursacht wurde, desto niedriger ist gleichzeitig die Wahrscheinlichkeit, dass die Sache von Anfang an mit einem Mangel behaftet war. Je größer der Zeitraum zwischen Gefahrübergang und Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche, desto eher wird man daher zu einer Ausnahme auf Grund der Art des Mangels neigen. - Die vorgenannten Wertungen stellten auf die Wahrscheinlichkeit der einzelnen Mangelursachen ab. Daneben bietet es sich an, diese Ursachen nach der Erkennbarkeit und Beherrschbarkeit den Risikobereichen von Käufer und Verkäufer zuzuordnen. Dies spielt eine Rolle insbesondere in den Fällen, in denen sich die genaue Ursache des Schadensverlaufs nicht mehr aufklären lässt (z. B. im Opel Vectra -Fall des BGH): Liegt der Grund darin, dass sich technische Details des Schadensverlaufs im Inneren der Sache nicht mehr rekonstruieren lassen, muss dies zu Lasten des Verkäufers gehen, denn er hat das bessere Wissen über eben diese Feinheiten und kann entweder unmittelbar oder mittelbar auf den Herstellungsprozess Einfluss nehmen. Ist der Sachverhalt unaufklärbar, weil sich eine äußerlich wirkende Schadensursache rein zeitlich nicht zuordnen lässt ( Ford Fiesta -Fall des BGH), spricht einiges dafür, dieses Risiko dem Käufer zuzuordnen - zumindest dann, wenn es sich um einen typischen Gebrauchsschaden handelt. Auch dieses Kriterium synchronisiert die Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten einerseits und das Beweisrisiko andererseits: Das bessere Wissen über die technischen Details der Sache führt zu einer strengeren Risikozurechnung zum Verkäufer. Die bessere Beherrschbarkeit des nachträglichen Gebrauchs der Kaufsache führt zu einer entsprechenden Risikozurechnung zum Käufer. In der derzeitigen Rechtsprechung herrscht - wie erläutert36 - die gegenläufige Tendenz vor. - Zu betrachten ist schließlich die Beschaffenheit der Sache. Dieses Kriterium ist ausdrücklich im Wortlaut des 476 BGB verankert, der eben nicht nur auf die Art des Mangels, sondern auch auf die Art der Sache abstellt. Zu Recht, denn auch die Beschaffenheit der Sache lässt auf die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien schließen. So dürfen zwar gebrauchte Sachen nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des 476 BGB entzogen werden37. Sind diese aber so stark abgenutzt, dass sie bei Gebrauch besonders schadensanfällig sind, spricht dies für eine Risikozurechnung zum Käufer - und zwar nicht nur, weil hierdurch die absolute Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Käufer den Mangel nachträglich verursacht, sondern auch weil der Käufer das Risiko, dass der exakte Entstehungszeitpunkt der jeweiligen Beschädigung der Sache nachträglich nicht ermittelt werden kann, nach dem Inhalt des Vertrags auf sich nimmt. Dogmatisch absichern lässt sich dieses Ergebnis durch einen Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien, in denen der Gesetzgeber gebrauchte Sachen als Anwendungsbeispiel der Ausnahmeklausel des 476 BGB besonders hervorhebt Unzumutbare Rechtsunsicherheit? Ein naheliegender Einwand gegen das hier vorgestellte Konzept lautet, dass die oben entwickelten Kriterien zu einer unzumutbaren Rechtsunsicherheit führten, da sie die Auslegung des 476 BGB vollkommen unvorhersehbar machten. Dies - so könnte man argumentieren - sei besonders ungünstig im Falle von Beweislastregelungen, denn 11

12 dort komme es in besonderem Maße auf eindeutige Abgrenzungen an, auch wenn die Einzelfallgerechtigkeit hierunter von Fall zu Fall leide. Hiergegen ist jedoch zum einen zu bedenken, dass auch Konzepte, die den Ausnahmetatbestand des 476 BGB vermeintlich klar definieren, in hohem Maße eine Einzelfallbetrachtung erfordern. Dies gilt in besonderer Weise für das Konzept des BGH, das - wie erläutert - stark von den Zufälligkeiten des Einzelfalls abhängt39, die Beweislastfrage also keineswegs für jedermann von vornherein erkennbar beantwortet. Dies gilt aber auch für die zahlreichen in der Literatur vertretenen Konzepte. Ob es sich bei dem Motorschaden im Opel Vectra -Fall etwa um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit entstehen kann40, lässt sich nur ermitteln, wenn man die Einzelheiten des Schadensverlaufs kennt. Das Erfordernis der Einzelfallbetrachtung scheint daher in erster Linie dem von 476 BGB geregelten Lebensbereich geschuldet. Eine zweckmäßige, das heißt sachgemäße 41 Auslegung sollte diesem Umstand Rechnung tragen und ihn nicht ignorieren. Zweitens muss berücksichtigt werden, dass das Ergebnis von Gewährleistungsprozessen häufig allein von der Beweislage - und das heißt vom Eingreifen des 476 BGB - abhängt. Gestritten wird vor dem Amts- und Landgericht zumeist nicht über Rechtsfragen, sondern über Tatsachen. An 476 BGB entscheiden sich daher zahlreiche Fälle. Will man diese Masse der Gewährleistungsfälle richtig lösen, kommt man daher nicht umhin, auf die Besonderheiten des Einzelfalls zu achten. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des BGH in besonderem Maße davon motiviert, das im Einzelfall gerechte Ergebnis zu finden. Dies erkennt man schon an einer Reihe flexibler Auswege, die der BGH nach seiner Ford Fiesta -Entscheidung in kürzester Zeit geschaffen hat, falls Unternehmer sich nicht mit Erfolg auf den Ausnahmetatbestand des 476 BGB berufen konnten42. Vor diesem Hintergrund erscheint das hier vertretene Konzept sogar besonders geeignet, das in der Praxis vorherrschende Bedürfnis nach gerechten Einzelfallentscheidungen mit dem Wunsch der Kautelarpraxis nach Vorhersehbarkeit zu vereinigen. Es erlaubt Gerichten, das Beweisrisiko im Einzelfall gerecht zu verteilen, und bindet sie hierbei an überschaubare, transparente und aus dem Zweck des 476 BGB entwickelte Wertungskriterien, so dass der Gefahr bloßer Billigkeitsjurisprudenz vorgebeugt wird. Es vereinigt mithin die individualisierende und generalisierende Tendenz der Gerechtigkeitsidee43. VI. Anwendung der genannten Kriterien auf bisher entschiedene Fälle Wie unterscheidet sich das soeben vorgestellte System von der Rechtsprechung des BGH? Zur Veranschaulichung seien die beiden eingangs vorgestellten Fälle Opel Vectra und Ford Fiesta noch einmal aufgegriffen: 1. BGHZ 159, 215 = NJW 2004, Opel Vectra Im Opel Vectra -Fall des BGH wäre die Vermutungswirkung des 476 BGB nach der hier vertretenen Ansicht auf den in Rede stehenden Materialfehler als Grundmangel des Motorschadens zu erstrecken gewesen. Demnach wäre es auf den Ausnahmetatbestand des 476 BGB angekommen. Eine Ausnahme wäre nicht gerechtfertigt gewesen44. Als Schadensursache kam vor allem ein versteckter Mangel in Betracht, der von dem Verkäufer ungleich besser erkannt werden konnte. Dass der Schadensverlauf nicht mehr rekonstruierbar war, ist dem Risikobereich des Verkäufers zuzuordnen, da es sich auch hier um von ihm besser erkennbare technische Details handelte. Zwar konnte der Motorschaden auch durch ein Fehlverhalten des Käufers verursacht worden sein. Insoweit spricht auch gegen ihn, dass der Mangel fünf Monate nach Gefahrübergang auftrat. Bedenkt man jedoch, dass es sich bei dem Motorschaden (a) um keine typische Gebrauchs- und Abnutzungserscheinung handelte, und (b) mit einem Gangwechsel bei hoher Drehzahl nicht unerhebliche Risiken für den Käufer verbunden waren, erscheint die Wahrscheinlichkeit eines Fahrfehlers eher gering. Die besseren Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten lagen daher beim Unternehmer, und 476 BGB musste nach seiner Ratio eingreifen. 2. BGH, NJW 2005, Ford Fiesta 12

13 Im Ford Fiesta -Fall des BGH hätte es hingegen näher gelegen, von der Anwendung des 476 BGB abzusehen. Zwar streitet insoweit für den Käufer, dass dieser die Mängel nur einen Monat nach Übergabe bemerkt hatte. Zu seinen Lasten spricht jedoch, dass es sich einerseits um äußere Mängel handelte, andererseits um typische Gebrauchsspuren. Ein Erkenntnisgefälle bestand daher eher zu Gunsten des Käufers. Wegen des kurzen Zeitraums zwischen Übergabe und Geltendmachung der Mängel handelte es sich jedoch um einen Grenzfall. VII. Zusammenfassung 1. Die derzeitige Rechtsprechung des BGH zur Reichweite und den Ausnahmen des 476 BGB führt zu unangemessenen Konsequenzen. Die Vermutung des 476 BGB gilt seltener für Verkäufer mit hohem Wissen über die technischen Details der von ihnen verkauften Sachen als für Verkäufer, deren Erkenntnismöglichkeiten sich nicht von denen der Verbraucher unterscheiden. Käufer werden besonders stark bei äußeren Beschädigungen geschützt, obwohl sie den Schutz hier kaum benötigen. Sie werden andererseits relativ schwach im Bereich der verborgenen Mängel geschützt, obwohl ihre Beweisnot dort am größten ist. 2. Die Vermutungswirkung des 476 BGB ist daher entgegen der Rechtsprechung des BGH auf solche Mängel zu erstrecken, die dem erwiesenermaßen nach Gefahrübergang aufgetretenen Defekt zu Grunde liegen könnten (sog. Grundmängel ). 3. Die Reichweite des 476 BGB ist sodann anhand seines Ausnahmetatbestands angemessen zu begrenzen. Hierfür bietet sich ein System von Wertungskriterien an, mit Hilfe dessen man ermitteln kann, ob das vom Gesetzgeber für 476 BGB vorausgesetzte Gefälle der Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten zwischen Verkäufer und Käufer im Einzelfall vorliegt. Als Elemente eines solchen Systems bieten sich an: die Wahrscheinlichkeit, mit der die Beschädigung nachträglich verursacht wurde, die Zeit, die bis zum Auftreten des Mangels seit Gefahrübergang vergangen ist, die Risikobereiche, denen die einzelnen möglichen Ursachen zuzuordnen sind, und die Beschaffenheit der verkauften Sache. *Der Autor ist Privatdozent an der Georg-August-Universität zu Göttingen. 1Vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. (1965), S. 98f. 2BGHZ 167, 40 (53) = NJW 2006, 2250; BGH, NJW 2006, 434 (436). 3Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABlEG Nr. L 171 v , S Begr. RegE SchuModG BT-Dr 14/6040, S Rechtsprechungsübersichten bei Kieselstein, ZGS 2006, 170; Lorenz, NJW 2007, 1 (3f.). 6BGHZ 159, 215 (217f.) = NJW 2004, 2299; bestätigt in BGHZ 167, 40 (46) = NJW 2006, 2250; BGH, NJW 2005, 283 (284); NJW 2006, 434 (436); NJW 2006, 1195 (1196); BGHR 2006, 945 (946); OLG Köln, ZGS 2006, 276 (276f.). 7S. hierzu allerdings noch u.iii. 8BGH, NJW 2005, 3490 (3492); zust. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl. (2007), 476 Rdnr. 11. Zuvor bereits Haas, BB 2001, 1313 (1319); Haas, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue SchuldR, 2002, Kap. 5 Rdnr. 439; Buck, in: Westermann, Das SchuldR 2002, 2002, S. 105, 168; Büdenbender, in: AnwKomm-BGB, 2002, 476 Rdnr. 15; Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap. 15 Rdnr