Sachverhalt: 1 Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug.

Transkript

1 Fall 109 BGH, Urt.v. 18. Juli VIII ZR 259/06, NJW 2007, 2621 Privatmann K kauft von Kfz-Händler V am einen gebrauchten PKW (Kilometerstand: ) zum Preis von In der Folgezeit fährt K km, zum Teil mit schwer beladenem Anhänger. Bei einer Routineinspektion, die etwa vier Wochen nach der Übergabe durchgeführt wird, wird festgestellt, dass im Kühlbehälter zu wenig Wasser ist, die Zylinderkopfdichtung defekt ist und die Ventilstege gerissen sind. Der hinzugezogene Sachverständige kann nicht klären, ob die defekte Zylinderkopfdichtung und die gerissenen Ventilstege bereits bei der Übergabe vorlagen oder ob sie durch eine falsche Fahrweise des K entstanden sind. K verlangt von V vergeblich die Behebung der Mängel. Mit Erklärung vom tritt K vom Vertrag zurück und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises BGH, Urteil vom 18. Juli VIII ZR 259/06, NJW 2007, 2621 Leitsatz: Zeigt sich bei einem gebrauchten Kraftfahrzeug, das ein Verbraucher von einem Unternehmer gekauft hat, innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe an den Käufer ein Mangel (hier: defekte Zylinderkopfdichtung, gerissene Ventilstege) und können die dafür als ursächlich in Frage kommenden Umstände (Überhitzung des Motors infolge zu geringen Kühlmittelstands oder Überbeanspruchung) auf einen Fahr- oder Bedienungsfehler des Käufers zurückzuführen, ebenso gut aber auch bereits vor der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer eingetreten sein, so begründet 476 BGB die Vermutung, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war. Sachverhalt: 1 Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug. 2 Am 10. Oktober 2002 erwarb der Kläger von dem Beklagten, der einen Kraftfahrzeughandel betreibt, unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung einen Personenkraftwagen O. mit einem Kilometerstand von km zum Kaufpreis von einschließlich Mehrwertsteuer. Der Kläger nutzte das Fahrzeug auch zum Transport von schwer beladenen Anhängern und legte mit ihm rund km zurück. Nach etwa vier Wochen verbrachte er den Wagen zur Begutachtung in eine O. -Werkstatt. Dort wurde festgestellt, dass sich im Kühlsystem des Fahrzeugs zu wenig Wasser befand. Nach der Demontage des Zylinderkopfes wurde weiter festgestellt, dass die Zylinderkopfdichtung defekt und die Ventilstege gerissen waren. Nachdem der Kläger den Beklagten vergeblich zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, erklärte er mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Februar 2003 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs auf. 3 Dieses Begehren ist auch Gegenstand der vorliegenden Klage. Der Kläger hat sich auf die Beweislastumkehr nach 476 BGB berufen und dazu behauptet, dass er das Fahrzeug als Verbraucher erworben habe. Der Beklagte hat demgegenüber behauptet, das Fahrzeug sei vor der Übergabe an den Kläger von einem Sachverständigen untersucht worden, der dabei keinen Mangel am Kühlsystem festgestellt habe. Der Defekt der Zylinderkopfdichtung und das Reißen der Zylinderkopfstege beruhten auf einer falschen Fahrweise des Klägers (Überlastung, Nichtbeachten der Anzeige für die Kühlwassertemperatur). 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Rückabwicklung des mit dem Beklagten am 10. Oktober 2002 geschlossenen Kaufvertrags nach 437 Nr. 2, 434, 323 BGB nicht zu. 8 Dabei könne dahinstehen, ob sich der Beklagte auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen könne. Jedenfalls sei nicht davon auszugehen, dass bereits bei Übergabe des Fahrzeugs ein Sachmangel vorgelegen habe. Insoweit könne weiter auf sich beruhen, inwieweit es sich vorliegend um einen Verbrauchsgüterkauf handele und ob 476 BGB Anwendung finde. Diese Bestimmung setze einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und begründe somit lediglich eine in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe. Sie enthalte aber keine Beweislastumkehr bezüglich des Vorliegens eines Sachmangels. Den Käufer treffe daher nach Entgegennahme der Kaufsache die 1

2 Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels. Diesen Beweis habe der Kläger nicht erbringen können. Zwar habe der in erster Instanz beauftragte Sachverständige Wasseraustrittsspuren an der Zylinderkopfdichtung sowie gerissene Zylinderkopfstege festgestellt. Er habe aber keine Aussage dazu treffen können, ob zuerst die Zylinderkopfdichtung defekt gewesen sei und aus dem daraus resultierenden Kühlwasserverlust die thermische Überlastung des Motors entstanden sei oder ob zuerst eine thermische Überlastung des Motors stattgefunden habe und daraufhin die Zylinderkopfdichtung beschädigt worden sei oder ob die thermische Überlastung auf Fahren mit zu wenig Kühlwasser zurückzuführen sei. Bei der mündlichen Erläuterung habe der Sachverständige ausgeführt, dass die Zylinderkopfdichtung bei Übergabe bereits habe vorgeschädigt sein können; genau so sei es aber auch möglich, dass der Schaden erst nach Übergabe entstanden sei. Von daher habe der Sachverständige nicht sicher zu sagen vermocht, ob die festgestellten Mängel durch ein fehlerhaftes Fahrverhalten des Klägers eingetreten seien. Die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Nach der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen sei es zwar möglich, aber nicht sicher, dass die Zylinderkopfdichtung bereits bei Übergabe des Fahrzeugs beschädigt gewesen sei. Auch bezüglich der gerissenen Ventilstege habe der Sachverständige keine eindeutige Aussage treffen können. Vielmehr habe es der Sachverständige nicht für ausgeschlossen gehalten, dass die Beschädigung durch ein falsches Fahrverhalten eingetreten sei. 9 Aber selbst wenn zugunsten des Klägers ein Sachmangel zugrunde gelegt werde, wäre die Vermutung des 476 BGB ausgeschlossen, weil sie mit der Art des Mangels vorliegend unvereinbar sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei dies bei einem Mangel der Fall, der typischerweise jederzeit eintreten könne und deshalb keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen bereits zur Zeit des Gefahrübergangs zulasse. So liege es hier. II. 10 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt hat das Berufungsgericht den von dem Kläger gegen den Beklagten geltend gemachten Anspruch aus 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises von brutto für den mit Kaufvertrag vom 10. Oktober 2002 gekauften Personenkraftwagen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu Unrecht verneint Der vorgenannte Anspruch setzt voraus, dass das gekaufte Fahrzeug bereits bei Gefahrübergang, das heißt hier bei Übergabe an den Kläger ( 446 Satz 1 BGB), mangelhaft war. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Kläger habe dies nicht bewiesen, erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Nach den unangegriffenen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in den Vorinstanzen ist es zwar möglich, aber nicht sicher, dass die Zylinderkopfdichtung bereits bei Übergabe des Fahrzeugs defekt war. Ferner lässt sich danach zu dem Zeitpunkt, zu dem die Ventilstege gerissen sind, keine sichere Aussage treffen. Andere Mängel des Fahrzeugs, die bereits zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger vorgelegen haben können, sind nicht ersichtlich Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht nicht zugunsten des Klägers von einer Beweislastumkehr nach 476 BGB ausgegangen ist. Nach dieser Vorschrift wird bei einem Verbrauchsgüterkauf ( 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) dann, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt, vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des 476 BGB erfüllt sind und daher zu vermuten ist, dass das Fahrzeug bereits bei Übergabe an den Kläger mangelhaft war. 13 a) Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob es sich bei dem Kaufvertrag vom 10. Oktober 2002 um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Daher ist in der Revisisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass dies der Fall ist, namentlich der Kläger den Vertrag gemäß seiner Behauptung als Verbraucher ( 13 BGB) abgeschlossen hat. 14 b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger ein Sachmangel gezeigt. Im Sinne des 476 BGB ist dies eine Abweichung von der Sollbeschaffenheit der Kaufsache, die, wenn sie bereits bei Gefahrübergang vorhanden war, einen Sachmangel im Sinne des 434 Abs. 1 BGB darstellt. Ein solcher Sachmangel ist hier gegeben. Nach dem unstreitigen Sachverhalt wurde in der Werkstatt, in die der Kläger das Fahrzeug etwa vier Wochen nach Übergabe verbracht hatte, festgestellt, dass die Zylinderkopfdichtung defekt und die Ventilstege gerissen waren. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines Sachmangels insoweit zu Unrecht unter Hinweis auf die Senatsrechtsprechung mit der Begründung verneint, nach den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sei es möglich, dass die festgestellten Mängel erst nach Übergabe des Fahrzeugs durch eine falsche Fahrweise des Klägers entstanden seien. 15 Nach der angesprochenen Senatsrechtsprechung trifft wie bereits oben (unter II 1) erwähnt den Käufer, der unter Berufung auf das Vorliegen eines Sachmangels Rechte gemäß 437 BGB geltend macht, nachdem er die Kaufsache entgegen genommen hat, die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. 476 BGB enthält insoweit für den 2

3 Verbrauchsgüterkauf keine Beweislastumkehr. Die Bestimmung setzt vielmehr einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und begründet eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag (BGHZ 159, 215, 217 f.; Urteil vom 14. September 2005 VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, unter B II 1 b bb (1); Urteil vom 23. November 2005 VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, unter II 1 b und b aa; ferner Urteil vom 21. Dezember 2005 VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, unter II 2 b aa). In den beiden Fällen, die den an erster und dritter Stelle zitierten Entscheidungen zugrunde lagen, griff die Vermutung jeweils nicht ein, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht hatte geklärt werden können, ob im Zahnriemenfall (BGHZ aao) der Motorschaden durch einen Sachmangel des betreffenden Fahrzeugs oder auf andere Weise durch einen zur sofortigen Zerstörung des Motors führenden Fahrfehler des Käufers verursacht worden war, und weil im Turboladerfall (Urteil vom 23. November 2005, aao) kein Mangel, sondern normaler Verschleiß für den Ausfall des Turboladers ursächlich war. In den beiden anderen Fällen kam die Vermutung dem Käufer dagegen zugute, weil das Vorliegen eines Sachmangels dort jeweils allein davon abhing, ob das als solches jeweils feststehende, für die nach der Fahrzeugübergabe an den Käufer zutage getretene Abweichung von der Sollbeschaffenheit ursächliche Geschehen im Karosseriefall (Urteil vom 14. September 2005, aao) eine seitliche Gewalteinwirkung auf die Karosserie, im Katalysatorfall (Urteil vom 21. Dezember 2005, aao) ein Aufsetzen des Fahrzeugs, das im Laufe der Zeit zu einem Defekt des Katalysators geführt hatte sich vor oder nach dem Gefahrübergang zugetragen hatte. So verhält es sich auch hier. 16 Anders als in den beiden erstgenannten Fällen ist hier nicht ungeklärt geblieben, ob überhaupt ein Mangel des Fahrzeugs vorliegt. Vielmehr steht dies positiv fest. Das Fahrzeug ist, wie oben dargelegt, insoweit mangelhaft, als die Zylinderkopfdichtung defekt und die Ventilstege gerissen sind. Dies gilt unabhängig davon, welcher der drei Schadensverläufe, die der Sachverständige unangegriffen als möglich angesehen hat, tatsächlich stattgefunden hat. Nicht geklärt ist allein die Frage, ob der Defekt der Zylinderkopfdichtung und die daraus folgende oder dafür ursächliche Überhitzung des Motors, auf die nach den Ausführungen des Sachverständigen auch das Reißen der Ventilstege zurückzuführen ist, bereits vor der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger eingetreten waren und deswegen die Mängelhaftung des Beklagten begründen oder ob sie durch einen Fahr- oder Bedienungsfehler des Klägers erst nach Gefahrübergang entstanden sind und deswegen der Beklagte nicht für sie haftet. Für diese Fallgestaltung begründet 476 BGB gerade die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass die zutage getretenen Mängel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben. 17 c) Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ist die Vermutung des 476 BGB hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil sie mit der Art des Mangels unvereinbar wäre. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dies treffe für einen Mangel zu, der typischerweise jederzeit eintreten könne und deshalb keinen hinreichend wahrscheinlichen Rückschluss auf sein Vorliegen bereits zur Zeit des Gefahrübergangs zulasse, was hier der Fall sei. Diese Ansicht hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 14. September 2005 (aao, unter B II 1 b cc (2)) abgelehnt, weil die Vermutung des 476 BGB sonst entgegen dem aus dem Wortlaut der Vorschrift hervorgehenden Regel-Ausnahme-Verhältnis regelmäßig gerade in den Fällen leer laufen würde, in denen der Entstehungszeitpunkt des Mangels nicht zuverlässig festgestellt werden kann. Aus dem vom Berufungsgericht zitierten Senatsurteil vom 23. November 2005 (aao) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Senat die in Rede stehende Ansicht nicht selbst vertreten, sondern nur als solche des dortigen Berufungsgerichts wiedergegeben (aao, unter Tz. 8), auf die es jedoch im Ergebnis nicht angekommen ist (aao, unter Tz. 26) Wie oben (unter II 2 a) bereits ausgeführt, ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass es sich bei dem Kaufvertrag vom 10. Oktober 2002 um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Daher kann sich der Beklagte gemäß 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf den im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, da dieser zum Nachteil des Klägers von 437 BGB abweicht. III. 19 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden Ausführungen noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Anmerkung Der Kaufrechtssenat präzisiert seine Rechtsprechung zu 476 BGB weiter. Die immense praktische Bedeutung der Regelung wird schon dadurch belegt, dass sie nicht nur Gegenstand der ersten Entscheidung des BGH zum reformierten Kaufrecht war (BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299), sondern auch diejenige Norm ist, mit der sich die Rechtsprechung des Senats bisher am häufigsten auseinandergesetzt hat. 3

4 1. In der Entscheidung vom (VIII ZR 110/06) geht es erneut um einen Tierkauf. Nach Hunden (BGH, NJW 2005, 2852) und Pferden (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250; BGH, NJW 2007, 674; NJW 2007, 1351) steht jetzt ein Kater im Mittelpunkt des Geschehens. Während bisher schon klargestellt war, dass die Vermutung des 476 BGB weder bei gebrauchten Sachen (BGH, NJW 2005, 3490; NJW 2006, 434; NJW 2006, 1195) noch bei Tieren (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250) a priori wegen der Art der Sache" ausgeschlossen war, wird jetzt zu Recht betont, dass es auch nicht darauf ankommen kann, ob der Verkäufer den Mangel hätte erkennen können (zur Rolle der Erkennbarkeit für den Käufer s. unter 2): Zwar sind die ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers die gesetzliche ratio von 476 BGB (BT-Dr 15/6040, S. 245), jedoch erlaubt die verbraucherschutzrechtliche Typisierung gerade keine teleologische Reduktion der Norm in Fällen, in welchen der Unternehmer in concreto keine besseren Erkenntnismöglichkeiten hat. Der Argumentation des Senats gibt es insoweit nichts hinzuzufügen: Anderenfalls wäre 476 BGB tatsächlich weitgehend Makulatur. Da hier der Gefahrübergang noch innerhalb des Inkubationszeitraums der Krankheit lag, kam daher die Vermutung des 476 BGB zur Anwendung, wenn der Käufer Verbraucher i.s. von 13 BGB und der Verkäufer Unternehmer i.s. von 14 BGB waren ( 474 I 1 BGB). Dies hat hier der Käufer als ihm günstige Tatsache zu beweisen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch darauf, dass der Senat auch Hobbyzüchter als Unternehmer i.s. von 14 BGB qualifiziert, also keine Gewinnerzielungsabsicht verlangt (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250). Der vom Kläger begehrte Ersatz der Tierarztkosten stellt bezüglich des gekauften Katers Schadensersatz statt der Leistung dar. Der Anspruch setzt daher gem. 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 BGB grundsätzlich eine Fristsetzung voraus, die aber bei dringend erforderlichen tierärztlichen Maßnahmen nach 281 II BGB schon aus Tierschutzgründen entbehrlich sein kann (s. BGH, NJW 2005, 3211). Der Ersatz von Heilungskosten bereits vorhandener, durch den gekauften Kater infizierter Tiere kann hingegen auf 280 I BGB allein gestützt werden, weil es sich diesbezüglich um Schadensersatz neben der Leistung handelt. Insoweit kann der Verkäufer freilich die nach 280 I 2 BGB eingreifende Vermutung des Vertretenmüssens widerlegen, wenn er darlegt und beweist, dass er von einer allfälligen Infektion nichts wusste bzw. nichts wissen konnte ( 276 I BGB). Bezüglich der Heilungskosten des verkauften Tieres ist das dann nicht ausreichend, wenn eine (erforderliche oder nicht erforderliche) Nacherfüllungsfrist gesetzt war, denn das Vertretenmüssen bezieht sich dann (zumindest auch) auf die Nichtvornahme der Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist (s. S. Lorenz, NJW 2002, 2497). 2. In der Entscheidung vom (VIII ZR 259/06) bestätigt der Senat seine Rechtsprechung zur Reichweite von 476 BGB, grenzt aber zur Vermeidung von Missverständnissen die Fallgestaltung deutlich von bisherigen Fällen ab. Nach inzwischen trotz vehementer Kritik in der Literatur mehrfach bestätigter Ansicht des Senats enthält 476 BGB eine nur in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung. Tritt also ein Sachmangel innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang auf, so wird lediglich vermutet, dass dieser Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Ist dies widerlegt (oder gar nicht behauptet), enthält nach dieser Sichtweise 476 BGB keine Vermutung, dass ein nach Gefahrübergang aufgetretener Mangel auf einen bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Grundmangel zurückzuführen ist (so erstmals BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2299; zur Kritik hieran s. S. Lorenz, NJW 2004, 3020, sowie die umfangr. Nachw. bei Faust, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. [2007], 476 Rdnr. 13). Im vorliegenden Fall stellte sich das Problem aber gar nicht, da gerade nicht klar war, wann der nachgewiesene Sachmangel (Zylinderkopfdichtung) eingetreten war. Damit greift 476 BGB ein, wenn nicht die Vermutung mit der Art des Mangels unvereinbar ist. Auch insoweit bestätigt der Senat seine Rechtsprechung, dass die Vermutung nicht bereits dann ausgeschlossen ist, wenn der entsprechende Mangel typischerweise jederzeit eintreten kann. Bei äußeren Beschädigungen stellt der Senat vielmehr darauf ab, ob diese auch dem fachlich nicht versierten Käufer bei der Übergabe hätten auffallen müssen (BGH, NJW 2005, 3490). Das ist bei einer defekten Zylinderkopfdichtung sicherlich nicht der Fall. Professor Dr. Stephan Lorenz, München 4

5 BGH, Urteil vom VIII ZR 329/03, NJW 2004, 2299 Leitsatz: Macht der Käufer Rechte gemäß 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn die Darlegungsund Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. 476 BGB enthält insoweit für den Verbrauchsgüterkauf keine Beweislastumkehr. Die Bestimmung setzt einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und begründet eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, daß dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Sachverhalt: Der Kläger kaufte am 15. Januar 2002 von der Beklagten, einer Kraftfahrzeughändlerin, einen Opel V. zu einem Preis von für seinen privaten Gebrauch. Das im Dezember 1996 erstmals zugelassene Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von auf. Im November des Jahres 2001 hatte die Beklagte bei einem Kilometerstand von den Zahnriemen erneuert. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. Januar 2002 gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben. Am 12. Juli 2002 erlitt das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von einen Motorschaden, dessen Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Das Fahrzeug befindet sich seitdem bei der Beklagten. Diese lehnte eine kostenlose Reparatur ab. Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 26. Juli 2002 den Rücktritt vom Kaufvertrag. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen, die er auf 657 (0,06 x km seit Übergabe) beziffert. Insgesamt begehrt er danach Zahlung von nebst Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs. Ferner hat der Kläger die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei gemäß 437 BGB in Verbindung mit 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB berechtigt gewesen, vom Kaufvertrag zurückzutreten. Ursache des am 12. Juli 2002 aufgetretenen Motorschadens sei nach den Feststellungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen das Überspringen eines zu lockeren Zahnriemens am Steuerrad der Nockenwelle gewesen, das eine Fehlsteuerung der Einlaßventile am ersten Zylinderkopf ausgelöst habe. Der Sachverständige habe die Lockerung des Zahnriemens auf fehlerhaftes Material und einen unangemessen hohen Verschleiß des Zahnriemens zurückgeführt. Er sei der Auffassung gewesen, daß von einem Zahnriemen eine längere Haltbarkeit als lediglich acht Monate und circa km Laufleistung zu erwarten sei. Damit habe der Kläger nachgewiesen, daß der Motorschaden nicht auf einen normalen Verschleiß zurückzuführen und innerhalb von sechs Monaten seit Übergang der Gefahr am 18. Januar 2002 aufgetreten sei. Deshalb werde gemäß 476 BGB zugunsten des Klägers als Käufer vermutet, daß das Fahrzeug bereits bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte als Verkäuferin habe demgegenüber keine Tatsachen nachgewiesen, die nach der Art des verkauften Fahrzeugs oder der Art des aufgetretenen Mangels mit dieser Vermutung unvereinbar seien. Nachdem der Sachverständige als mögliche Ursache der Lockerung des Zahnriemens auch einen fehlerhaften Gangwechsel bei hoher Motordrehzahl durch den Kläger und damit einen Fahrfehler als mögliche Schadensursache bezeichnet habe, habe sich die Beklagte dies zu eigen gemacht. Für das Vorliegen eines Fahrfehlers des Klägers, den dieser bestritten habe, fehle jedoch jeglicher Anhaltspunkt und Nachweis; allein die Behauptung eines solchen Fahrfehlers reiche zur Widerlegung der Vermutung des 476 BGB nicht aus. Unter Ansatz der unstreitigen Laufleistung von km seit Übergabe und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von km errechne sich eine Nutzungsentschädigung von 0,06 pro gefahrenem Kilometer, mithin insgesamt 675 (gemeint: 657 ). Da die Beklagte eine kostenlose Reparatur des Motors von Anfang an bis heute ablehne, habe der Kläger ihr keine Frist setzen müssen. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Vergeblich rügt die Revision allerdings, das Berufungsurteil verstoße gegen 540 ZPO, da es den Berufungsantrag der Beklagten nicht wiedergebe (... wird ausgeführt). 2. Die Revision rügt dagegen mit Erfolg, daß das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft zur Annahme eines Sachmangels im Sinne des 434 Abs. 1 BGB gelangt ist, der den Kläger gemäß 437 Nr. 2 BGB zum Rücktritt von dem Kaufvertrag vom 15. Januar 2002 berechtigt. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, weil der Kaufvertrag am 15. Januar 2002 abgeschlossen wurde (Art Satz 1 EGBGB). Gemäß 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit 5

6 hat; soweit eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen wurde, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Macht der Käufer, wie hier der Kläger, unter Berufung auf das Vorliegen eines Sachmangels Rechte gemäß 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn auch nach neuem Schuldrecht die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen (Bamberger/Roth/Faust, BGB, 434 Rdnr. 119; Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl., 434 Rdnr. 57/59; vgl. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BTDrucks. 14/6040 S. 245). Soweit 476 BGB für den - hier gegebenen - Verbrauchsgüterkauf die Beweislast zugunsten des Käufers umkehrt, betrifft das nicht die Frage, ob überhaupt ein Sachmangel vorliegt. Die Vorschrift setzt vielmehr einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und enthält eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, daß dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht zu Recht nicht auf den am 12. Juli 2002 eingetretenen Motorschaden des Fahrzeugs abgestellt. Der Motorschaden war nach dem unstreitigen Sachverhalt in dem gemäß 434 Abs. 1 BGB maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 18. Januar 2002 noch nicht vorhanden. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgehoben, ob der am 12. Juli 2002 eingetretene Motorschaden auf eine bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhandene, in der Beschaffenheit des Fahrzeugs begründete Ursache zurückzuführen ist. Hierzu hat das Berufungsgericht zunächst festgestellt, der Motorschaden sei auf fehlerhaftes Material und einen unangemessen hohen Verschleiß des vor Kaufvertragsschluß im November 2001 erneuerten Zahnriemens zurückzuführen. Soweit es diese Ursache als feststehend zugrunde legt, stützt sich das Berufungsgericht auf die Ausführungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht. Die Feststellung beruht auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat gegen das aus 286 ZPO folgende Gebot verstoßen, die Beweisergebnisse vollständig zu würdigen, weil es einen wesentlichen Teil der Ausführungen des Sachverständigen übergangen hat. aa) Zwar hat der Sachverständige in seinem erstinstanzlich erstatteten schriftlichen Gutachten zusammenfassend ausgeführt, Ursache der Zerstörung des Motors sei das Überspringen des Zahnriemens am Steuerrad der Nockenwelle gewesen, die eine Fehlsteuerung der Einlaßventile am ersten Zylinderkopf ausgelöst habe, worauf der Ventilteller des vierten Zylinders abgebrochen sei und über den Kolben den Bruch der Pleuelstange bewirkt habe. Dies wiederum sei auf einen zu lockeren Zahnriemen zurückzuführen. Nach seiner - des Sachverständigen - Meinung seien die Ursachen für diese Lockerung Materialfehler und ein unangemessen hoher Verschleiß des Zahnriemens. Nach heutigem Stand könne man von einem Zahnriemen eine längere Haltbarkeit und Funktionsfähigkeit erwarten als im vorliegenden Fall lediglich acht Monate bei einer Laufleistung von circa km. Jedoch hat der Sachverständige unter dem vorangehenden Gliederungspunkt "Beurteilung" als weitere mögliche Ursache für die Lockerung des Zahnriemens das Einlegen eines kleineren Gangs bei hoher Motordrehzahl benannt. In Übereinstimmung damit hat der Sachverständige bei der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27. März 2003 ausweislich des Protokolls ausgeführt, er könne im Nachhinein nicht beantworten, wie das Überspringen des Zahnriemens genau zustande gekommen sei; die Möglichkeit einer Beschädigung aufgrund eines fehlerhaften Gangwechsels könne er nach wie vor nicht ausschließen. Dementsprechend heißt es in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, der Sachverständige habe, wie sich auch in der mündlichen Verhandlung gezeigt habe, im schriftlichen Gutachten keine Aussage dazu treffen wollen, ob der Motorschaden nicht auch aufgrund des Fahrverhaltens des Klägers zustande gekommen sein könne. Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen, der lediglich Vermutungen zur Ursache des Überspringens des Zahnriemens habe treffen können, könne daher nicht mit hinreichender Sicherheit von einem Materialmangel ausgegangen werden; ein schadensverursachender Fehler im Fahrverhalten sei zugleich nicht hinreichend auszuschließen. bb) Das Berufungsgericht hat die nach den Darlegungen des Sachverständigen nicht auszuschließende Möglichkeit eines Fahrfehlers in Form eines fehlerhaften Gangwechsels zwar in seinen weiteren Ausführungen erwähnt, bei der Prüfung, ob ein Sachmangel vorliegt, aber außer acht gelassen. Es hat diese Möglichkeit vielmehr erst nachfolgend im Rahmen der Prüfung des 476 BGB berücksichtigt und ausgeführt, für das Vorliegen eines Fahrfehlers des Klägers, den dieser bestritten habe, fehle jeglicher Anhaltspunkt und Nachweis; allein die Behauptung eines solchen Fahrfehlers seitens der Beklagten reiche zur Widerlegung der Vermutung des 476 BGB nicht aus. Die Möglichkeit eines schadenverursachenden fehlerhaften Gangwechsels bei im übrigen ordnungsgemäß funktionierendem Getriebe war jedoch bereits im Rahmen der Prüfung eines - vom Kläger darzulegenden und zu beweisenden (siehe oben unter II 2 a) - Sachmangels in die Beweiswürdigung einzubeziehen. cc) Das Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler ( 545 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht einen Sachmangel nicht als erwiesen angesehen hätte ( 286 ZPO), wenn es die von dem Sachverständigen aufgezeigte Möglichkeit eines fehlerhaften Gangwechsels unter Berücksichtigung der Beweislastverteilung gemäß 434 BGB bedacht hätte. c) Unter Berücksichtigung dieser Beweislastverteilung hätte das Berufungsgericht die Möglichkeit eines Fahrfehlers auch nicht ohne weitere Beweiserhebung ausschließen dürfen. Das Berufungsgericht muß einen Sachverständigen, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls dann selbst schriftlich oder mündlich anhören ( 402, 398 ZPO), wenn es dessen Ausführungen abweichend vom erstinstanzlichen Gericht würdigen will (BGH, Urteil vom 8. Juni VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 12. Oktober VI ZR 235/92, NJW 1994, 803 unter II 1 b; hinsichtlich der Vernehmung eines Zeugen vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649 unter II 2 b). So ist es hier. Wie bereits oben (unter II 2 b aa) dargelegt, hat das Landgericht den Sachverständigen nach mündlicher Anhörung so verstanden, daß ein Fahrfehler als Ursache des Motorschadens nicht auszuschließen sei. Im Gegensatz dazu hat das Berufungsgericht seine Annahme, es liege ein Sachmangel vor, darauf gestützt, 6

7 daß der Sachverständige die Lockerung des Zahnriemens ausschließlich auf einen Materialfehler und einen unangemessenen Verschleiß zurückgeführt habe. 3. Des weiteren beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht bei der Berechnung des Werts der vom Kläger durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen ( 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) gegen 286 ZPO verstoßen hat, indem es, dem Vorbringen des Klägers folgend, ohne weiteres von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von km ausgegangen ist. Dem Urteil läßt sich nicht entnehmen, ob das Berufungsgericht erkannt hat, daß die Beklagte, wie die Revision zutreffend aufzeigt, diese Behauptung des Klägers bestritten hat, und weshalb es gegebenenfalls gleichwohl die genannte Gesamtfahrleistung zugrunde gelegt hat (zur Schätzung des Werts der durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen analog 287 ZPO vgl. BGHZ 115, 47, 49 ff.; Senat, Urteil vom 17. Mai 1995 VIII ZR 70/94, WM 1995, 1145 = NJW 1995, 2159 unter III 2; ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 321, 322). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 7

8 Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf ( 476 BGB)* NJW 2007, 2811 Privatdozent Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard), Göttingen Der folgende Beitrag zeigt, dass die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf ( 476 BGB) zu Konsequenzen führt, die dem Zweck der Beweislastumkehr zuwiderlaufen. Er bietet ein an der Teleologie des 476 BGB orientiertes Alternativkonzept an, das Richter in die Lage versetzt, die Beweislast anhand einer überschaubaren Anzahl transparenter Wertungskriterien einzelfallgerecht zu verteilen. Anknüpfungspunkt ist die bisher wenig ausgeleuchtete Ausnahmeklausel des 476 BGB ( mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ). I. Einleitung Ist eine Tatsache zwischen den Parteien eines Zivilprozesses streitig, trägt die Beweislast nach der so genannten Rosenberg schen Formel derjenige, der sich auf die Tatsache beruft1. Bei Verbrauchsgüterkäufen hilft das Gesetz dem Verbraucher durch eine unabdingbare Regelung: Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ( 476 BGB). Kann sich der Käufer im Prozess auf diese gesetzliche Vermutung stützen, muss der Verkäufer das Gericht davon überzeugen, dass der Mangel später entstanden ist ( 292 ZPO) BGB setzt Art. 5 III der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie3 um und beruht ausweislich der Gesetzesbegründung auf der Überlegung, dass der Unternehmer ungleich besser als der Verkäufer den Mangel erkennen und seinen Entstehungsvorgang leichter beweisen könne4. II. Stand der Rechtsprechung Die bisherige Rechtsprechung des BGH zu 476 BGB5 zeichnet sich durch eine restriktive Handhabung sowohl der Vermutungsrechtsfolgen als auch der Ausnahmeklausel von 476 BGB aus. Was die Rechtsfolgen angeht, so enthält 476 BGB nach Ansicht des BGH eine ausschließlich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung. Vermutet wird, dass ein bestimmter Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe. Dass die Sache überhaupt mit einem Mangel behaftet sei, muss vom Käufer bewiesen werden6. In dem grundlegenden Fall war ein gebrauchter Opel Vectra verkauft worden. Das Fahrzeug hatte knapp fünf Monate nach Übergabe einen Motorschaden erlitten. Der Sachverständige konnte nicht aufklären, ob Grund dieses Motorschadens ein Fahrfehler des Käufers oder ein Materialfehler des Zahnriemens war. Da der Motorschaden unstreitig erst nach Gefahrübergang aufgetreten war, musste der Kläger zunächst beweisen, dass überhaupt ein Mangel i.s. des 434 BGB vorlag7. In dem zweiten grundlegenden Fall, in dem der BGH die Gelegenheit erhielt, den Ausnahmetatbestand des 476 BGB zu konkretisieren, war ein gebrauchter Ford Fiesta verkauft worden. Knapp einen Monat nach Übergabe bemerkte der Käufer einige äußere Beschädigungen: einen Lackkratzer, eine Delle und Flecken auf dem Beifahrersitz. Der Verkäufer verweigerte die Gewährleistung. Wieder stand im Raum, der Käufer habe die Mängel selbst verursacht. Trotzdem wendete der BGH diesmal 476 BGB an. Der Unterschied zum Fall des Opel Vectra: Während dort der Mangel an sich bewiesen werden musste, ging es beim Ford Fiesta allein um den Entstehungszeitpunkt der geltend gemachten Beschädigungen. Für die Entscheidung des Falls kam es somit auf die Reichweite des Ausnahmetatbestands an. Dessen Voraussetzungen waren nach Ansicht des VIII. Senats nicht erfüllt. Eine Ausnahme von 476 BGB auf Grund der Art des Mangels sei nur dann geboten, wenn auch der fachlich nicht versierte Käufer den Mangel bei Übergabe hätte erkennen müssen8, denn dann sei schon bei Übergabe mit einem Widerspruch zu rechnen9. Diese Voraussetzungen waren in concreto jedoch nicht erfüllt10. III. Zweifelhafte Konsequenzen der BGH-Rechtsprechung Wie aus den genannten Entscheidungen deutlich wird, unterscheidet der BGH im Rahmen des 476 BGB zwei Fallgruppen: Zeigt sich ein unstreitig erst nach Gefahrübergang aufgetretener Defekt, dem ein weiterer, aber unaufklärbarer Mangel zu Grunde liegen könnte (sog. Grundmangel 11), muss der Käufer diesen Grundmangel nachweisen. Zeigt sich ein Mangel, und behauptet der Käufer, dieser habe schon von Anfang an vorgelegen, kann er sich auf 476 BGB stützen, wenn der Mangel nicht so beschaffen ist, dass ihn der Käufer bei Übergabe hätte bemerken müssen12. Diese Unterscheidung kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen: Erstens macht sie die Entscheidung über die Anwendbarkeit von 476 BGB von Zufälligkeiten abhängig, die mit dem Zweck des 476 BGB - den unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten von Käufer und Verkäufer - nichts zu tun haben. Grund hierfür ist, dass 476 BGB nach der Lesart des BGH schon dann nicht eingreift, wenn der Sachverständige als nur eine mögliche Schadensursache einen Kausalverlauf identifiziert, dessen Glieder keine Mängel i.s. des 434 BGB begründen13. Dies kann von Unwägbarkeiten des Schadensverlaufs abhängen, von der Tiefe des Sachverständigengutachtens, ja sogar von einzelnen Formulierungen des 8

9 Sachverständigen. So haben auch Kommentatoren der Opel Vectra -Entscheidung darauf hingewiesen, dass ein solcher Mangel in concreto vorlag, nämlich der lockere Zahnriemen14. Die Unterscheidung des BGH begünstigt zweitens Verkäufer, die viele Rechtsstreitigkeiten führen und vom Hersteller mit Wissen über die Details ihrer Produkte ausgestattet werden15. Diese sind in der Lage, standardmäßig Kausalverläufe vorzutragen, die mit einer Verschleißerscheinung16 oder einem Fehlverhalten des Käufers17 beginnen und keine weiteren Elemente enthalten, die für sich genommen einen Mangel darstellen würden. In einem solchen Fall ist 476 BGB nach der Rechtsprechung des BGH nur anwendbar, wenn der Sachverständige diesen Kausalverlauf mit Sicherheit ausschließen kann. Im Ergebnis führt dies dazu, dass 476 BGB für Unternehmer mit besonders gutem technischen Wissen seltener gilt als für Unternehmer, die kaum bessere Erkenntnismöglichkeiten haben als die Verbraucher - ein dem Zweck des 476 BGB diametral entgegenlaufendes Ergebnis. Drittens muss Folgendes bedacht werden: Bei den Mängeln, für die sich der Käufer nach der Ford Fiesta -Entscheidung auf 476 BGB berufen kann, wird es sich häufig um äußere Mängel handeln, die nicht so offensichtlich sind, dass sie dem Käufer schon bei Übergabe hätten auffallen müssen. Unter die Opel Vectra -Rechtsprechung des BGH fallen hingegen vor allem verborgene Mängel, die sich, vom Käufer unbemerkt, schleichend fortentwickeln und dann zu einem so massiven Schaden führen, dass dieser einerseits als Anknüpfungspunkt für Mangelgewährleistungsansprüche ausscheidet18, andererseits die Rekonstruktion des genauen Kausalverlaufs vereitelt19. Die Rechtsprechung schützt den Verbraucher also relativ stark im Bereich der äußeren Mängel, also dort, wo die Erkenntnismöglichkeiten zwischen Verkäufer und Käufer kaum auseinanderklaffen, aber relativ schwach im Bereich der verborgenen Mängel, das heißt dort, wo der Verbraucher den Schutz am meisten benötigt. Der BGH schützt den Verbraucher andererseits relativ stark, wenn der von ihm geltend gemachte Mangel unbedeutend ist, aber relativ schwach, wenn ein besonders gravierender Schaden eingetreten ist. Auch dies stellt 476 BGB geradezu von den Füßen auf den Kopf. Die tendenziell ungleiche Behandlung von äußeren und verborgenen Mängeln ist viertens unangemessen, weil äußere Mängel in besonderem Maße auch durch den Käufer und Dritte verursacht werden können. Spuren unsorgfältigen Gebrauchs zeigen sich typischerweise zuerst am Äußeren. Die Rechtsprechung des BGH führt daher zu einem besonders starken Schutz, wo der Verbraucher keinen Schutz verdient: Können Verbraucher vor allem die Folgen unsorgfältigen Gebrauchs noch sechs Monate nach Übergabe auf den Verkäufer abwälzen, haben sie weniger Grund, sorgfältig mit der Sache umzugehen. Genau in diesen sechs Monaten wäre aber gesteigerte Sorgfalt wünschenswert, denn Käufer müssen sich gerade am Anfang mit der Sache vertraut machen. Ebenso wenig haben sie Anlass, Ersatzansprüche gegen Dritte zu verfolgen, wenn sie sich viel einfacher an den Verkäufer halten können. IV. Ausweitung der Vermutungswirkung auf Grundmängel Die oben aufgezeigten Konsequenzen (schwacher Schutz bei verborgenen Mängeln und massiven Schäden, starker Schutz bei äußeren Mängeln und unbedeutenden Schäden) vermeidet man, wenn man die Vermutungswirkung weiter fasst und sie mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Meinung auf das Vorliegen eines Grundmangels erstreckt20. Insbesondere die verborgenen Mängel werden so wieder dem Anwendungsbereich des 476 BGB unterworfen. Die Gründe, die für diese Ansicht sprechen, sind vielfach erörtert worden und sollen hier nicht wiederholt werden21. In methodischer Hinsicht spricht für diese Auslegung vor allem, dass man aus dem so abgesteckten, weiten Anwendungsbereich die Fälle, in denen der Verbraucher nicht schutzwürdig ist, durch eine flexible und sachgerechte Interpretation der Ausnahmeregelung des 476 BGB herausfiltern kann (s. sogleich V) und nicht auf eine fragwürdige Restriktion der Vermutungswirkung angewiesen ist. V. Reichweite des Ausnahmetatbestands Folgt man dieser Vorgabe, richtet sich das Augenmerk auf die Bestimmung des Ausnahmetatbestands von 476 BGB. Wann ist die Vermutung mit der Art der Sache und des Mangels unvereinbar? 1. Rechtsnatur des 476 BGB und Gesetzessystematik: Ober- und Untergrenzen Eine Ober- und eine Untergrenze kann man gewissermaßen im Ausschlussverfahren definieren. - Jedenfalls zu weit ginge es, für die Ausnahme von 476 BGB die Gewissheit des Gerichts zu fordern, dass der Mangel bei Übergabe nicht vorgelegen habe22. Ist dies der Fall, hat der Verkäufer gleichzeitig den Beweis des Gegenteils i.s. des 292 ZPO geführt, so dass es auf eine Ausnahme von 476 BGB nicht mehr ankommt23. - Andererseits kann nicht ausreichen, dass der Verkäufer lediglich die in 476 BGB ausgesprochene Vermutung erschüttert, denn dies würde bedeuten, die gesetzliche Vermutungsregelung (die den Beweis des Gegenteils fordert, 292 ZPO) zu einer tatsächlichen Vermutung herabzuwürdigen (die schon durch den sog. Gegenbeweis erschüttert werden kann)24. 9

10 2. Gesetzesmaterialien Begibt man sich in dem so abgesteckten Rahmen auf die Suche nach Auslegungskriterien, wird man von den Gesetzesmaterialien zu 476 BGB und Art. 5 III der Verbrauchgüterkaufrichtlinie enttäuscht. Weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber lassen ein dogmatisches Konzept für den Ausnahmetatbestand erkennen. Das Einzige, worauf man stößt, ist der vage Hinweis, 476 BGB folge einem allgemeinen Erfahrungssatz, wonach Mängel, die sich sechs Monate nach Gefahrübergang zeigten, typischerweise auch bei Gefahrübergang vorhanden seien25. Dieser Vorgabe folgend, sehen einige den Ausnahmetatbestand von 476 BGB als erfüllt an, wenn kein allgemeiner Erfahrungssatz für die anfängliche Mangelhaftigkeit der Kaufsache bei Gefahrübergang bestehe26, insbesondere weil der Mangel typischerweise jederzeit aufgetreten sein könne27. Diese Ansicht geht jedoch zu weit. Dass ein Mangel jederzeit auftreten kann, führt erstens nicht notwendigerweise dazu, dass er ebenso gut vom Verbraucher erkannt und bewiesen werden könnte. Hierauf kommt es nach dem Zweck des 476 BGB aber an. Zweitens würde eine solche Ausnahme 476 BGB auf Fälle beschränken, in denen man schon nach allgemeinen Grundsätzen auf das Vorliegen eines Mangels schließen kann28. Dies würde 476 BGB der selbstständigen Bedeutung neben den ohnehin anerkannten Grundsätzen der Beweiswürdigung berauben Zweckorientierte Bestimmung der Ausnahmeregelung Der einzige Anknüpfungspunkt, der für die Auslegung des 476 BGB zur Verfügung steht, ist daher der Geltungsgrund dieser Vorschrift, das heißt die unterschiedlichen Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten von Käufer und Verkäufer. Es liegt daher nahe, sich auch bei der Auslegung des Ausnahmetatbestands fest an eben diese Zweckbestimmung zu halten. Mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar müsste die Vermutung des 476 BGB demnach sein, wenn das vom Gesetzgeber vorausgesetzte typische Gefälle der Erkenntnismöglichkeiten zwischen Käufer und Verkäufer hinsichtlich des geltend gemachten Mangels nicht vorliegt. Hierbei darf man freilich eines nicht vergessen: Auch das Abstellen auf die unterschiedlichen Erkenntnismöglichkeiten hat einen inneren Grund, nämlich die unterschiedlichen Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten des Beweisrisikos. Über die Ausnahmeklausel des 476 BGB gilt es daher, dieses Beweisrisiko mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten angemessen zwischen Käufer und Verkäufer zu verteilen. Zu unterscheiden ist hierbei das Beweisrisiko, das bereits bei Vertragsschluss besteht (anfängliches Beweisrisiko, s. sogleich u. V3a) und das Beweisrisiko, das auf Grund nachträglich eintretender Umstände entsteht (nachträgliches Beweisrisiko, s.u. V 3b). a) Anfängliches Beweisrisiko: Erkenntnismöglichkeiten bei Gefahrübergang. aa) Beide Parteien können den Mangel erkennen. Konnten sowohl der Verkäufer als auch der Käufer den Mangel bei Gefahrübergang (insbesondere Übergabe) erkennen, ist eine Ausnahme von 476 BGB geboten, da der Käufer ebenso gut wie der Verkäufer den Kauf der mangelhaften Sache verhindern kann. Diese Ausnahme hat auch der BGH in seiner Ford Fiesta -Entscheidung - wie erläutert - anerkannt30. bb) Beide Parteien können den Mangel nicht erkennen. Wäre es dann nicht auch konsequent, eine Ausnahme von 476 BGB zuzulassen, wenn beide Parteien den Mangel vor Gefahrübergang nicht erkennen konnten? Dies ist tatsächlich in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung31 und Literatur32 vertreten worden33. Der BGH hat die Frage zunächst offengelassen34 und mittlerweile zu Recht verneint35. In der Tat ist eine Ausnahme allein auf Grund der fehlenden Erkenntnismöglichkeit des Verkäufers nicht gerechtfertigt. Der Verkäufer steht nämlich trotz der fehlenden Erkenntnismöglichkeit dem Mangel viel näher, so dass es bei der Risikoverteilung des 476 BGB bleiben muss: Er hat die Sache produziert oder kann beim Hersteller Regress nehmen, er kann den Hersteller auswählen, er kann Vermögenseinbußen auf Grund von Gewährleistungsfällen, wenn nicht auf den Händler, so zumindest über den Kaufpreis auf die Gesamtheit seiner Kunden verteilen, er hat auch den besseren Überblick über denkbare Mängel der Sache und kann diese Mängel leichter versichern. b) Erkenntnismöglichkeiten nach Gefahrübergang. aa) Beide Parteien können den Mangel erkennen. Können sowohl der Verkäufer als auch der Käufer den Mangel nach Gefahrübergang gleich gut erkennen, so kommt es auf 476 BGB gar nicht an. In diesem Fall ist die Sachlage klar und beweisbar, und die Parteien werden sich zumindest aus Beweisgründen nicht über die Gewährleistung streiten. bb) Beide Parteien können den Mangel nicht erkennen. Die Zweifelsfälle von 476 BGB, die die Rechtsprechung beherrschen, sind diejenigen, in denen weder der Käufer noch der Verkäufer den genauen Entstehungshergang des Mangels auf Grund nachträglich eingetretener Umstände nachvollziehen können. Hier kann das Beweisrisiko nicht pauschal dem Verkäufer zugerechnet werden. Ein Gefälle der Erkenntnismöglichkeiten besteht nach Übergabe nämlich immer in zwei Richtungen: Der Verkäufer hat in der Regel das bessere technische Wissen und konnte sich intensiver mit der Beschaffenheit der Sache bei Übergabe befassen. Er kann aber ungleich schlechter als der Käufer einschätzen, wie intensiv dieser die Sache genutzt hat, welchen 10

11 Risiken und Belastungen er sie ausgesetzt und wie sorgfältig er sie behandelt hat. Darüber hinaus ist es der Käufer, der über die Nutzung der Sache entscheidet, der die Art und Weise dieser Nutzung beherrscht, der die Vorteile aus ihr zieht und der sie versichern kann. Eine sachgerechte Auslegung des 476 BGB muss diese Zweiseitigkeit des Erkenntnisgefälles zwischen Käufer und Verkäufer angemessen berücksichtigen. Mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist die Vermutung des 476 BGB also nach dem Zweck dieser Vorschrift, wenn das vom Gesetzgeber vorausgesetzte typische Erkenntnisgefälle zu Gunsten des Verkäufers nicht besteht und im Gegenteil die Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten des Käufers überwiegen. Dies kann anhand verschiedener Wertungskriterien ermittelt werden: - Zu betrachten ist erstens, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Mangel durch eine Handlung des Käufers, eines Dritten oder durch einen sonstigen nachträglichen Umstand verursacht wurde. Je eher dies der Fall ist, desto niedriger ist das Erkenntnisgefälle zwischen den Parteien, denn gerade diese Handlungen und Umstände kann der Verkäufer nicht beobachten und desto eher kommt folglich eine Ausnahme auf Grund der Art des Mangels in Betracht. Diese Wahrscheinlichkeitsbeurteilung hängt wiederum von den bereits genannten Faktoren ab, die für eine Zurechnung des Beweisrisikos zum Käufer oder Verkäufer sprechen: die Intensität der Nutzung, die Risiken, denen der Käufer die Sache ausgesetzt hat, und die Sorgfalt, die er beim Gebrauch der Sache hat walten lassen. Diese Kriterien sorgen für einen Gleichlauf von Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten einerseits und Beweisrisiko andererseits: Je intensiver der Käufer die Sache nutzt, je höher die Risiken, denen er sie aussetzt, und je niedriger die Sorgfalt, die er hierbei walten lässt, desto höher ist auch das Beweisrisiko, denn desto eher kommt eine Ausnahme von 476 BGB in Betracht. - Das soeben genannte Kriterium führt zu einem zweiten Wertungselement: die Zeit, die seit der Übergabe vergangen ist. Je größer dieser Zeitraum, desto höher ist die Chance, dass die Beschädigung nachträglich verursacht wurde, desto niedriger ist gleichzeitig die Wahrscheinlichkeit, dass die Sache von Anfang an mit einem Mangel behaftet war. Je größer der Zeitraum zwischen Gefahrübergang und Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche, desto eher wird man daher zu einer Ausnahme auf Grund der Art des Mangels neigen. - Die vorgenannten Wertungen stellten auf die Wahrscheinlichkeit der einzelnen Mangelursachen ab. Daneben bietet es sich an, diese Ursachen nach der Erkennbarkeit und Beherrschbarkeit den Risikobereichen von Käufer und Verkäufer zuzuordnen. Dies spielt eine Rolle insbesondere in den Fällen, in denen sich die genaue Ursache des Schadensverlaufs nicht mehr aufklären lässt (z. B. im Opel Vectra -Fall des BGH): Liegt der Grund darin, dass sich technische Details des Schadensverlaufs im Inneren der Sache nicht mehr rekonstruieren lassen, muss dies zu Lasten des Verkäufers gehen, denn er hat das bessere Wissen über eben diese Feinheiten und kann entweder unmittelbar oder mittelbar auf den Herstellungsprozess Einfluss nehmen. Ist der Sachverhalt unaufklärbar, weil sich eine äußerlich wirkende Schadensursache rein zeitlich nicht zuordnen lässt ( Ford Fiesta -Fall des BGH), spricht einiges dafür, dieses Risiko dem Käufer zuzuordnen - zumindest dann, wenn es sich um einen typischen Gebrauchsschaden handelt. Auch dieses Kriterium synchronisiert die Erkenntnis-, Beherrschungs- und Versicherungsmöglichkeiten einerseits und das Beweisrisiko andererseits: Das bessere Wissen über die technischen Details der Sache führt zu einer strengeren Risikozurechnung zum Verkäufer. Die bessere Beherrschbarkeit des nachträglichen Gebrauchs der Kaufsache führt zu einer entsprechenden Risikozurechnung zum Käufer. In der derzeitigen Rechtsprechung herrscht - wie erläutert36 - die gegenläufige Tendenz vor. - Zu betrachten ist schließlich die Beschaffenheit der Sache. Dieses Kriterium ist ausdrücklich im Wortlaut des 476 BGB verankert, der eben nicht nur auf die Art des Mangels, sondern auch auf die Art der Sache abstellt. Zu Recht, denn auch die Beschaffenheit der Sache lässt auf die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien schließen. So dürfen zwar gebrauchte Sachen nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des 476 BGB entzogen werden37. Sind diese aber so stark abgenutzt, dass sie bei Gebrauch besonders schadensanfällig sind, spricht dies für eine Risikozurechnung zum Käufer - und zwar nicht nur, weil hierdurch die absolute Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Käufer den Mangel nachträglich verursacht, sondern auch weil der Käufer das Risiko, dass der exakte Entstehungszeitpunkt der jeweiligen Beschädigung der Sache nachträglich nicht ermittelt werden kann, nach dem Inhalt des Vertrags auf sich nimmt. Dogmatisch absichern lässt sich dieses Ergebnis durch einen Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien, in denen der Gesetzgeber gebrauchte Sachen als Anwendungsbeispiel der Ausnahmeklausel des 476 BGB besonders hervorhebt Unzumutbare Rechtsunsicherheit? Ein naheliegender Einwand gegen das hier vorgestellte Konzept lautet, dass die oben entwickelten Kriterien zu einer unzumutbaren Rechtsunsicherheit führten, da sie die Auslegung des 476 BGB vollkommen unvorhersehbar machten. Dies - so könnte man argumentieren - sei besonders ungünstig im Falle von Beweislastregelungen, denn dort komme es in besonderem Maße auf eindeutige Abgrenzungen an, auch wenn die Einzelfallgerechtigkeit hierunter von Fall zu Fall leide. Hiergegen ist jedoch zum einen zu bedenken, dass auch Konzepte, die den Ausnahmetatbestand des 476 BGB vermeintlich klar definieren, in hohem Maße eine Einzelfallbetrachtung erfordern. Dies gilt in besonderer Weise für das Konzept des BGH, das - wie erläutert - stark von den Zufälligkeiten des Einzelfalls abhängt39, die Beweislastfrage also keineswegs für jedermann von vornherein erkennbar beantwortet. Dies gilt aber auch für die zahlreichen in der Literatur vertretenen Konzepte. Ob es sich bei dem Motorschaden im Opel Vectra -Fall etwa um einen Mangel handelt, der typischerweise jederzeit entstehen kann40, lässt sich nur ermitteln, wenn 11