1/2002. Januar. DeutscherAnwaltVerein. DeutscherAnwaltVerlag A Aus dem Inhalt

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1 A Deutscher Anwatstag in München 9. bis 11. Mai 2002 vormerken! DeutscherAnwatVerein Aus dem Inhat Aufsätze Anwatiche Berufsausübung, Berufsrecht und Berufsmora (Zuck) 3 Befangenheitsabehnung (E. Schneider) 9 Kostenfestsetzung nach der ZPO-Reform (Hansens) 11 EU-Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht (Schaub) 18 Anwatsbattgespräch Rednerwettstreit auf dem DAT Aus der Arbeit des DAV Neue Arbeitsgruppe Verbraucherinsovenz 29 Dokumentation Zur Reform des Strafprozesses 31 Europa Europäischer Paramentarischer Abend Rechtsprechung zur PKH 58 1/2002 Januar DeutscherAnwatVerag

2 b 1/2002 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins Schrifteitung: herausgegeben von den Rechtsanwäten: Dr. Peter Hamacher Feix Busse Udo Henke Dr. Michae Keine-Cosack Rechtsanwäte Wofgang Schwackenberg Berin, Littenstraße 11 Inhatsverzeichnis Jahrgang 52 Januar Zum Jahreswechse 2001/ 2002 Von Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Kön, Präsident des Deutschen Anwatvereins Aufsätze 3 Anwatiche Berufsausübung, Berufsrecht und Berufsmora Von Rechtsanwat Prof. Dr. Rüdiger Zuck, Stuttgart 9 Befangenheitsabehnung wegen verweigerter Terminsänderung, Untätigkeit und veretzter Hinweispficht Von Rechtsanwat Dr. Egon Schneider, Much 11 Kosten- und Vergütungsfestsetzung nach der ZPO-Reform aus der Sicht des Rechtsanwats Von Vors. Richter am LG Heinz Hansens, Berin 18 Europäisches Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht Von Dr. Aexander Schaub, Generadirektor der Generadirektion Wettbewerb, Europäische Kommission, Brüsse Gastkommentar 20 Der Rechtsstaat und der 11. September: Das Sichere ist nicht mehr sicher Von Dr. Heribert Prant, München Editoria 21 Fächerübergreifende Fachanwatschaften? Von Rechtsanwat Dr. Hubert W. van Bühren, Kön Aus der Presse 22 Das Sicherheitspaket des Bundesinnenministers Anwatsbattgespräch 23 DAV-Rednerwettstreit beim DAT 2002 in München Mit Rechtsanwat Georg Prasser, Vorsitzender der Jury des DAV-Rednerwettstreits Aus der Arbeit des DAV 24 Juristenausbidung: Beschuss des Vorstandes des DAV 25 DAV-Pressemitteiungen: DAV appeiert an die Mitgieder des Bundestages, gepante schwere Steuerhinterziehung nicht zu beschießen DAV gegen Angriffe auf Bürgerrechte Strafverteidiger gegen Angriffe auf Bürgerrechte, Resoution 26 Sicherheitspakete zur Terrorismusbekämpfung: Appe der Verbände der Richter und Staatsanwäte und der Strafverteidiger 27 Gedwäsche: Steuerhinterziehung und Gedwäsche Steungnahme des DAV-Strafrechtsausschusses 29 AG Insovenzrecht & Sanierung: Neue Arbeitsgruppe: Verbraucherinsovenz und Restschudbefreiung Von Rechtsanwat Kai Henning, Dortmund 30 AG Verkehrsrecht: 21. Homburger Tage 2001 Von Rechtsanwat und Notar Dr. Georg Greißinger, Hidesheim Buchhinweis: Baumbach/Lauterbach/Abers/Hartmann, 60. Auf (Hamacher) 31 DAV-Forum Zukunft der Anwatschaft : Fachanwatschaften eine Forderung des Marktes? 1. und 2. Februar 2002 Frankfurt/Main Kongressprogramm Dokumentation 35 Zur Reform des Strafprozessrechts: Soen Absprachen im Strafprozess gesetzich gereget werden? 45 Buchhinweis: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Ahers) Europa 46 Europäischer Paramentarischer Abend 2001: EU-Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht Von Rechtsanwat Thomas Zerdick, LL.M., Brüsse Mitteiungen 47 Rechtsanwatschaft in Portuga Von Wiss. Mitarbeiter Matthias Kiian, Universität Kön 49 Ausand: Jahrestreffen der American Bar Association Von Rechtsanwat und Notar Prof. Dr. Hans-Jürgen Hewig, Frankfurt/M. 50 Internationa Bar Association Von Rechtsanwätin Dr. Maaika Ahers, LL.M., Berin 51 Haftpfichtfragen: Besonderheiten der Streitverkündung aus Sicht des Streitverkündungsempfängers (Tei 2) Von Assessorin Simone Wehrberger Aianz Versicherungs-AG, München 54 Die Rechts- und Parteifähigkeit der Geseschaft bürgerichen Rechts und besondere Aspekte der Berufshaftpfichtversicherung der Rechtsanwäte Von Rechtsanwat Hoger Sassenbach Aianz Versicherungs-AG, München Rechtsprechung (Übersicht und Leitsätze siehe Seite II) 56 Berufsrecht 62 Prozesskostenhife 66 Prozessrecht 68 Impressum Auf dem Umschag DAV-Informationen Seite IV, VIII,X Internet-Aktue Seite XXIV DAV-Service Seite XXVIII AnwatsKunstbatt Seite U 3 Das Anwatsbatt ist auf technisch chorfreiem Recycingpapier gedruckt.

3 II Rechtsprechung Berufsrecht ArbG Schwerin, Urt. v Ca 3731/00 BGB 611, BORA Das im Arbeitsverhätnis begründete Wettbewerbsverbot dauert bis zum rechtichen Ende des Arbeitsverhätnisses an. 2. Der angestete Rechtsanwat hat gegenüber dem von ihm aufgebauten Mandantenstamm keine besondere Rechtssteung. 3. Die Rechte und Pfichten aus 32 Abs. 1 S. 4 und 5 BORA beginnen mit dem ersten Tag des Ausscheidens des Sozius. 4. Während des Laufs der Kündigungsfrist darf der ausscheidende Rechtsanwat nach 32 Abs. 2 S. 2 BORA den Mandanten nur die Tatsache des Ausscheidens (Haftungsbegrenzung), nicht jedoch seine zukünftige Erreichbarkeit mitteien. (LS der Redaktion) S. 52 BGH, Urt. v IX ZR 281/00 ZPO 138 Abs. 1, 287, 444; BGB 252, 675, Verweigert der rechtiche Berater dem Mandanten vertragswidrig die Rückgabe erhatener Unteragen und erschwert er ihm dadurch die Daregung, infoge dieser Vertragsveretzung einen Schaden eritten zu haben, kann dies nach den Umständen dazu führen, dass an die Substantiierung des Kagevortrags in diesem Punkt geringere Anforderungen as im Regefa zu steen sind. 2. Geingt dem K in einem sochen Fa trotz eines den Umständen nach ausreichenden Sachvortrags der von ihm gem. 287 ZPO zu führende Beweis nicht und beruht dies mögicherweise darauf, dass ihm die vom rechtichen Berater vorenthatenen Unteragen fehen, geht die Unmögichkeit der Tatsachenaufkärung zu Lasten des Beraters. S. 54 BVerfG, Erster Senat, 2. Kammer, Besch. v BvR 2265/00 Art. 12 GG; BRAO 43b; BORA 7 1. Zur Werbung mit vermeintichen Sebstverständichkeiten 2. Um den Eindruck einer umfassenden Beratungskompetenz einer Kanzei zu vermitten, genügt die boße Zuteiung von Interessenschwerpunkten an die Kanzeimitgieder nicht. Zur Unvokommenheit der berufsrechtichen Regen für die Interessenschwerpunkte. (LS der Redaktion) S. 56 OLG Düssedorf, Urt. v U 211/00 BGB 675, 611 Führt der Rechtsanwat für einen rechtsschutzversicherten Mandanten einen wenig aussichtsreichen Prozess, so muss er den Mandanten darüber spätestens dann beehren, wenn der Rechtsschutzversicherer die zunächst erteite Deckungszusage zurückzieht oder einschränkt und der Rechtsanwat dagegen für den Mandanten nichts unternehmen wi. S. 57 Prozesskostenhife LAG Scheswig-Hostein, Besch. v Ta11/01 BRAGO 123, 124; ZPO 120 Abs. 3, 122 Abs Das Gericht hat gem. 120 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Einsteung der Zahung zu bestimmen, wenn die nach 123 BRAGO auf sie übergegangenen Ansprüche des Rechtsanwats und die Gerichtskosten abgedeckt sind. 2. Das Gericht ist nicht verpfichtet und auch nicht berechtigt, nach Abdekkung der Kosten nach 120 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auch noch die Differenzkosten des Wahanwats von der Partei einzuziehen. Eine Rechtsgrundage hierfür ergibt sich weder aus 120 Abs. 3 Nr. 1 ZPO noch aus 124 Abs. 1 BRAGO. 3. Nach 124 BRAGO kann der PKH-Anwat nur die eingezogenen Beträge erhaten. Er kann nicht verangen, dass das Gericht weitere Beträge von der Partei einzieht. S. 58 OLG Nürnberg, Besch. v WF 614/01 ZPO 78, 121 Beantragt ein postuationsfähiger, am Prozessgericht jedoch. nicht zugeassener Rechtsanwat im Prozesskostenhifebewiigungsverfahren seine Beiordnung, kann diese auch ohne seine Zustimmung nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwats erfogen. S. 59 VG Stuttgart, Besch. v K 10288/00 ZPO 114 ff.; VwGO 166 Bei teiweiser Bewiigung von Prozesskostenhife hat die Abrechnung der Anwatskosten in der Weise zu erfogen, dass der Vergütungsanspruch zu errechnen ist, der dem Anwat zustehen würde, wenn die Kage von vornherein nur mit dem Streitgegenstand erhoben worden wäre, für den Prozesskostenhife bewiigt wurde. S. 60 OLG Kobenz, Besch. v WF 1/01 ZPO 114, 115; BSHG 88 Abs. 2 Nr. 7 Prozesskostenhife kann nicht bewiigt werden, wenn der Antragsteer Eigentümer eines Hausgrundstücks ist, weches as Sicherheit für einen Kredit verwendet werden kann, und es nach den wirtschaftichen Verhätnissen zumutbar ist, den Kredit für die Prozesskosten aufzunehmen. S. 60 OLG Kobenz, Besch. v W 515/00 ZPO 115 Abs. 2, 120 Abs. 4; BSHG 88 Abs. 2 Nr. 7 Erhät eine bedürftige Partei den ihr aus der Teiungsversteigerung des früheren Famiienheims zustehenden Gedbetrag, so hat sie diesen vor der Anage in eine Eigentumswohnung as Atersvorsorge für die angefaenen Prozesskosten einzusetzen. S. 60 Brandenburgisches OLG, Besch. v W 15/01 ZPO 707, 719, 331 Abs. 3 i. V. m. 276 Abs. 1 Das Gericht ist regemäßig gehindert, zeitgeich ein Versäumnisurtei im schriftichen Vorverfahren zu erassen und einen gesteten Antrag auf Bewiigung von Prozesskostenhife zurückzuweisen. Verkennt das Gericht dies und weist deshab den auf Einsteung der Zwangsvostreckung ohne Sicherheitseistung gerichteten Antrag zurück, so ist gegen diese Entscheidung die außerordentiche Beschwerde eröffnet und in der Rege auch begründet. Ein dennoch erassenes Versäumnisurtei ist nicht in gesetzicher Weise ergangen. S. 61 LG Kobenz, Besch. v T 112/2001 ZPO 121, 114; InsO 5, 309 Zur Erforderichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwats für das Verfahren des Schudenbereinigungspanes. S. 62 Prozessrecht BGH, Urt. v VIII ZR 58/01 ZPO 130 Nr. 6 Zu den Anforderungen an den Nachweis der Echtheit der Unterschrift eines Rechtsanwats unter einem bestimmenden Schriftsatz. S. 62 OLG München, Besch. v W 2467/01 ZSEG 3 Entzieht das Gericht dem Sachverständigen den Gutachtensauftrag, wei es ihn für unfähig oder unwiig hät, so entfät ein Entschädigungsanspruch nur, wenn der Sachverständige grob fahrässig gehandet hat. S. 62 OLG Hamm, Besch. v U98/94 ZPO 273 Im Ziviprozess besteht kein Recht auf Beiziehung von Strafakten, wenn die Parteien sebst zur Einsichtnahme in die Akten berechtigt sind und wenn dem Gericht wegen des Umfangs der Akten deren Beiziehung nicht zuzumuten ist. S. 63

4 IV 4 In diesem Heft: Lesen Sie in diesem Heft aus der Arbeit des DAV auf Seite 24 bis 30: Beschuss des Vorstandes des DAV zur Juristenausbidung / DAV-Pressemitteiungen / Strafverteidiger gegen Angriffe auf Bürgerrecht / Sicherheitspakete zur Terrorbekämpfung / Steuerhinterziehung und Gedwäsche / AG Insovenzrecht & Sanierung: neue Arbeitsgruppe Verbraucherinsovenz / AG Verkehrsrecht Gebührenrecht in AGS Nr. 1/2002* 9 Herrmann: Gebührenrechtiche Überegungen im Zusammenhang mit der Vorschrift über die Gedwäsche ( 261 StGB) 9 OLG Hamm: Keine Entstehung der Beweisgebühr durch prozeßeitende Ladung von Zeugen 9 OLG Kobenz: Beweisauswertung von Beiakten 9 OLG Zweibrücken: Streitwert für markenrechtiches Unterassungsbegehren 9 OLG Kobenz: PKH für einen der Streitgenossen * Anwatsgebühren spezia (AGS) erscheint monatich auf 24 Seiten im Deutschen Anwatverag und wird hrsg. von RA Madert in Verbindung mit dem Gebührenrechtsausschuss des Deutschen Anwatvereins unter ständiger Mitarbeit von VRiKG a. D. von Eicken, Dip.-Rechtspfeger Hestab, Dip.-Rechtspfegerin von König und der Schrifteitung des Anwatsbattes. Nähere Informationen und ein Probeabonnement erhaten Sie vom Deutschen Anwatverag in Bonn, Wachsbeiche 7, Te. 0228/ Veranstatungen Ausand Internationa Bar Association (IBA) 2002 and Beyond the Asian Economics Themen der Veranstatung: The chaenges for foreign investment in Thaiand and the rest of Asia. Opportunities for economic rebound in ASEAN countries with the advent of AFTA. Corporate restructuring in Thaiand. Saes and transfer of bad debts. The deveopment of antitrust aws in Asia. Corporate governance in Asia. Enforcement of contractua obigation in Asia today incuding foreign judgments and arbitra awards enforcement. Ort und Zeit: Januar 2002, Shangri-La Hote, Bangkok, Thaiand Gebühren: IBA-Mitgieder US$800 Nicht-Mitgieder US$870 Junge Anwäte US$540 Gäste US$45 Info und Anmedung: Internationa Bar Association, 271 Regent Street, London W1B 2AQ, Te.: +44 (0) , Fax: +44 (0) , Emai: confs@int-bar.org, Website: Informationsbeschaffung Bundesweit verfügbarer Literaturservice der Staatsbibiothek zu Berin Die Staatsbibiothek zu Berin bietet seit Jahren einen vieeicht nur wenig bekannten Service an. Es werden vom Besteer ausreichend genau zu bezeichnende Zeitschriftenaufsätze inoder ausändischer Herkunft, Abdrukke in- oder ausändischer gerichticher Entscheidungen (einschießich Auszüge aus Entscheidungssammungen), Gesetzestexte oder auch Kapite einer Monographie einschießich Auszüge aus Kommentaren im Bestand der Bibiothek aufgesucht und per Post, auf Wunsch ( Eibesteung ) auch per Fax oder per E-Mai as sogenannte PDF-Datei versandt. Die Staatsbibiothek zu Berin wird innerhab der Arbeitsgemeinschaft für Speziabibiotheken geführt as Speziabibiothek Recht. Sie verfügt über einen von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) geförderten Sammungsschwerpunkt Positives Internationaes Recht. Die Mitarbeiter der Abteiung für Onine-Ordering greifen jedoch nicht nur auf diese eigenen Bestände, sondern auch auf andere rechtswissenschaftiche Bibiotheken Berins, so etwa auf die Fachbereichsbibiothek der Freien Universität Berin, der Technischen Universität Berin sowie der Humbodt-Universität zu. Nach eigenen Erfahrungen beträgt die Bearbeitungszeit (gerechnet bis zum Eingang der besteten Literatur) im Durchschnitt bei einer sogenannten Normabesteung (aso nicht Eibesteung zum Versand per Teefax oder per E-Mai) ca. 3 bis 5 Werktage. Nachschüssig (Abrechnung am Monatsende) werden fogende Beträge in Rechnung gestet (jeweis umsatzsteuerfrei): Im Fae einer Normabesteung (bis zu 20 Kopien DIN A 4) 6,14 E zuzügich Urheberrechtsabgabe in Höhe von 1,02 E (bei Angabe privater wissenschafticher Zwecke as Grund der Besteung) bzw. 5,11 E (bei Lieferungen aufgrund Besteungen von sebständigen und kommerzieen Besteern ). Die jeweiige Literaturiste kann per Post, Teefax, Teefon oder E-Mai übermittet werden (Staatsbibiothek zu Berin, Abteiung Onine-Ordering, Potsdamer Str. 33, Berin; Te. 030/ , Teefax: , E- mai: sbborder@sbb.b.shutte.de). Eine sogenannte Eibesteung kostet bei bis zu 20 Kopien DIN A 4 12,27 E zzg. Urheberrechtsabgabe. Nach eigenen Erfahrungen wird eine soche Eibesteung stets spätestens am fogenden Werktag bedient. Benutzer des Onine- Datenbank-Dienstes JURIS können über die Suchsoftware JURIS FOR- MULAR eine Onine-Besteung bezügich einer zuvor in JURIS ermitteten Fundstee absetzen; die Staatsbibiothek zu Berin ist insoweit Ver- (Fortsetzung auf Seite VIII) Im nächsten Heft u. a.: 9 Der Einheitsjurist 9 Eektronisch übermittete Wienserkärungen

5 VIII 4 (Fortsetzung von Seite IV) tragspartner der Juris GmbH; Saarbrücken. Aerdings funktioniert nach eigenen Erfahrungen die Besteung aus JURIS FORMULAR heraus technisch nicht immer störungsfrei; offenbar scheitert geegentich die Weitereitung der Besteung nach Berin. Der Service der Staatsbibiothek zu Berin iegt in den Händen eines sichtich gut motivierten jungen Teams. Die Zusammenarbeit ist angenehm, in Zweifesfäen (z. B. bei nicht eindeutiger Angabe einer Fundstee) ruft der jeweiige Sachbearbeiter an und kärt die Frage. Es handet sich um einen interessanten Service zumindest für Koeginnen und Koegen, die entweder nicht über große eigene Bestände an Literatur verfügen oder zu weit entfernt von einer gut sortierten, öffentich zugängichen Bibiothek ihren Kanzeisitz haben. In der forensischen wie beratenden Praxis ermögicht es der Service der Staatsbibiothek zu Berin, wichtige Rechtsprobeme rasch und reativ kostengünstig zu ösen. Rechtsanwat Mathias Meind, Wasserburg/Inn Veranstatungen Inand Deutsche Anwatakademie Seminare Januar/Februar Unterhatsrecht und staatiche Leistungen Sabine Wyrwa 25. Januar 2002 in Kön Seminar: R Architektenrecht Dr. Wofgang Koebe, Prof. Dr. Reinhod Thode 25. Januar 2002 in Hannover Seminar: R Neuere Entwickungen im Urheberrecht Prof. Dr. Wihem Nordemann 26. Januar 2002 in Stuttgart Seminar: R Bautechnik für Juristen Wof Ackermann, Dip. Ing. (FH), Dip. Ing. (TH) 1. Februar 2002 in Stuttgart Seminar: R Internet- und E-Commerce-Recht Prof. Dr. Michae Lehmann 1. Februar 2002 in München Seminar: R Bedarfs- und Einkommensermittung im Unterhatsrecht Jutta Pus 2. Februar 2002 in Trier Seminar: R Anmedung und Info: Deutsche Anwatakademie, Littenstr. 11, Berin, Teefon: 030/ , Fax: 030/ AG Insovenzrecht & Sanierung Erste Tagung der neuen ArbeitsgruppeVerbraucherinsovenz und Restschudbefreiung In der DAV-Arbeitsgemeinschaft Insovenzrecht und Sanierung hat sich jetzt as Untergruppierung die Arbeitsgruppe Verbraucherinsovenzverfahren und Restschudbefreiung gegründet. 9 Erste Veranstatung im Februar in Dortmund Das erste Treffen der Arbeitsgruppe findet statt am 6. Februar 2002 von 9.30 bis Uhr in Dortmund im Reinodinum, Schwanenwa 34, Dortmund. Themenschwerpunkt wird das InsOÄndG sein. Zu ihren ersten Erfahrungen mit den gesetzichen Neuregeungen werden vortragen: RiAG Andreas Serries, Insovenzgericht Dortmund Thema insbesondere: Die Zukunft des gerichtichen Schudenbereinigungspanverfahrens Assessor Kaus-Nies Knees, Westfäisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband, Münster Thema insbesondere: Das private Girokonto in Insovenzverfahren und Wohverhatensperiode Rechtsanwat Andreas Grund, Rechtsanwäte Andres und Schneider, Düssedorf Thema insbesondere: Die steuerichen Pfichten und Rechte des Treuhänders und des Schudners in Insovenzverfahren und Wohverhatensperiode Rechtsanwat Dr. Hugo Grote, Verbraucherzentrae NRW, Kön Thema insbesondere: Anwatiche Schudnerberatung (Gebühren, Beratungshife, Vertretung ehemas und aktue Sebständiger, Zusammenarbeit mit Schudnerberatungssteen und Verbraucherzentraen). Die Teinahmegebühr beträgt 75 E. Auch nichtanwatiche Interessierte sind herzich zur Teinahme an dieser Veranstatung eingeaden. Wer an einer weitergehenden Mitarbeit in der Arbeitsgruppe oder an zusätzichen Informationen interessiert ist, wendet sich bitte an RA Kai Henning, Dortmund, Te / , E-Mai: RA-Henning-Do@t-onine.de. Anmedungen zur Veranstatung am 6. Februar 2002 bitte an: Deutsche Anwatakademie, z. Hd. Frau Anja Hoffmann, Littenstr. 11, Berin, Te. 030/ , Fax 030/ , E-Mai: hoffmann@anwatakademie.de. Rechtsanwat Kai Henning, Dortmund (Fortsetzung auf Seite X)

6 X 4 (Fortsetzung von Seite VIII) AG Versicherungsrecht Fachtagung am 18. Januar 2002 in Hamburg: Krieg und poitische Gefahren im Versicherungsrecht Programm: 9 I. Inhat der in Agemeinen Versicherungsbedenken verwendeten Begriffe für poitische Risiken 9 II. Bedeutung poitischer Gefahren in der Personenvrsicherung 9 III. Bedeutung poitischer Gefahren in der Sachversicherung 9 IV. Bedeutung poitischer Gefahren in der Transportversicherung 9 V. Poitische Risiken in der Luftfahrtversicherung 9 Moderation: Rechtsanwat Dr. Hubert W. van Bühren, Kön, Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Versicherungsrecht 9 Referenten: RA Dr. Henning Ehers, Kön RA Arno Schubach, Kobenz Wofgang Schatz, Managing Direktor Deutscher Luftpoo, Aianz Versicherungs AG, München 9 Veranstatungsort: Aianz Versicherungs AG, Zweigniederassung für Norddeutschand, Großer Burstah 3, Hamburg Die Veranstatung wird durchgeführt mit freundicher Unterstützung der Aianz Versicherungs AG, Zweigniederassung Norddeutschand. Veranstatungszeit: , 11 Uhr bis 17 Uhr 9 Seminargebühr: 150 E für Mitgieder der ARGE Versicherungsrecht und 250 E für Nichtmitgieder. (Im Preis sind Pausengetränke, Arbeitsessen und Arbeitsunteragen enthaten.) Fas der Beitritt zur ARGE Versicherungsrecht (Jahresbeitrag 60 E) mit der Anmedung erfogt, wird edigich der ermäßigte Tagungsbeitrag fäig. Kostenfrei Stornierung ist mögich bis Die Teinehmerzah ist auf 50 begrenzt. 9 Anmedung (auch per Fax): Rechtsanwätin Monika Maria Risch, Keiststr. 35, Berin, Te.: 0 30/ , Fax: 030/

7 Im Auftrag des Deutschen Anwatvereins herausgegeben von den Rechtsanwäten: Feix Busse Dr. Michae Keine-Cosack Wofgang Schwackenberg Schrifteitung: Dr. Peter Hamacher Udo Henke Rechtsanwäte Berin, Littenstraße 11 Jahrgang 52 Januar 2002 AQ Nachrichten für die Mitgieder des Deutschen Anwatvereins e. V. Zum Jahreswechse 2001/ 2002 Rechtsanwat Dr. Michae Streck, Kön, Präsident des Deutschen Anwatvereins Liebe Frau Koegin, ieber Herr Koege, ich kann Ihnen zum Jahreswechse nicht von dem Optimismus berichten, mit dem ich ansonsten unsere Profession begeite und den DAV führe. Mit brennender Sorge ich wähe den Begriff mit Bedacht verfogt der Deutsche Anwatverein die Erosion des Rechtsstaates nach den furchtbaren Ereignissen im September in New York. Es ist, as würden die Terroristen nicht nur Gebäude zerstören, sondern ihr Werk an unseren demokratischen Grundwerten fortsetzen. Mit dem Argument Sicherheit ist seitdem aes mögich. Die Exekutive und die Sicherheitsbehörden haben freie Bahn. Bürgerrechte, der Schutz der Privat- und Intimsphäre zähen immer weniger. Das Argument, der brave Bürger habe nichts zu verbergen und zu befürchten, wird zum Totschagargument. Vergessen wird, dass gerade auch der rechtschaffene Bürger Anspruch auf eine rechtich geschützte Sphäre hat, in wecher der Staat nichts zu suchen hat.

8 2 Der DAV wird nicht müde, die Bedenken zu formuieren. In einem kaum da gewesenen Umfang verassen das Haus in der Littenstraße Pressemitteiungen. Die Rechtsvertretung wird unmittebar bei den Gesetzgebungsorganen gesucht. Aber die Öffentichkeit stet sich taub. Ebenso wie die Rechtsanwätin Frau Prof. Dr. Däuber-Gmein bei dem Koegen Schiy kein Gehör findet, so findet der DAV mit seiner Warnung kein Gehör. Man scheint vergessen zu haben, wo die Macht der schützenden Organe enden kann. Man hat auch vergessen, dass in der Tat Bürgerrechte und Schutz der Individuaität immer einher geht mit Unsicherheit. Die totaitäre Kontroe ist in der Tat sicherer as die Demokratie. Auch bei den Poitikern finden wir kaum Gehör. Und, wenn es denn ihre Aufgabe ist, die Voksinteressen durchzusetzen, scheinen sie Recht zu haben. Wer von uns erebt nicht im Freundes-, Bekannten- und Berufskreis, dass in der Tat die Mehrheit der Bürger eben diese Rechte beseitigende Härte wi. Es ist nicht die Zeit der Poitiker, die ein anderes Verständnis ihres Berufs haben, die auch gegen des Vokes Stimme führen und Rechtswerte bewahren woen. Eine zweite Sorge treibt uns um. Der Gesetzgeber scheint gewit, die Referendarausbidung dahingehend zu reformieren, dass der auszubidende Jurist 12 Monate bei einer Anwätin oder einem Anwat ausgebidet werden muss. Mit der normativen Schaffung dieses Zeitfensters hat AnwB 1/2002 Aufsätze man zur Juristenausbidung seine Schudigkeit getan. Wie die Ausbidung auszusehen hat, weche Pfichten der Auszubidende und der Ausbider zu erfüen haben, so nicht gesagt werden. Das Ergebnis ist voraus zu sehen. Entweder erfogt eine 12-monatige Aibiausbidung und die Quaität der Juristenausbidung sinkt Jahr für Jahr. Oder aber die Koegen nehmen die Ausbidung ernst. Dann ist es der Anwatschaft unmögich, Anwätinnen und Anwäten eine Ausbidung zu geben, die diesen Namen verdient. Es werden sich Wartescheifen biden. Die Referendarausbidung wird sich zeitich auf Dauer verdoppen und verdreifachen. Und wer trägt die Schud? Zu beiden Aternativen ist dies die Anwatschaft. Die Poitik wird ihr sagen, man habe ihr eine Chance gegeben, und sie habe die Chance nicht wahrgenommen. Der DAV wi eine quaifizierte Ausbidung. Aber er wi eine Ausbidung der Juristen, die Anwätin oder Anwat werden woen. Diese Ausbidung kann die Anwatschaft schutern. Es kann nicht unsere Aufgabe sein, ae Juristen auszubiden. Wir woen nicht schon heute sicher sein, im Fae des Scheiterns as der Schudige da zu stehen. Wenn in diesen Zeien nicht nur Sorge, sondern auch Zorn mitkingt, so haben Sie diesen Jahresgruß richtig geesen. Geichwoh oder gerade deshab wünsche ich Ihnen ein gutes, erfogreiches Jahr 2002, in dem es dann doch besser kommt as von mir befürchtet. Dr. Michae Streck

9 AnwB 1/ Aufsätze Anwatiche Berufsausübung, Berufsrecht und Berufsmora Rechtsanwat Professor Dr. Rüdiger Zuck, Stuttgart * I. Der deutsche Rechtsanwat, und nur von ihm spreche ich hier, übt einen freien, d. h. vom Staat unabhängigen Beruf aus. Aber wei es keine Freiheit ohne Bindung gibt, ist auch der Rechtsanwat in ein dichtes System von Rechtsnormen integriert. Wei der Mandant dem Rechtsanwat sein Vertrauen schenkt, haben sich besondere Regen dafür entwicket, was ein anständiger Rechtsanwat tut. Über diese drei Grundvoraussetzungen anwaticher Tätigkeit, Freiheit, Recht und Mora aso, wi ich in einem ersten Abschnitt etwas sagen. Theorie wirkt eicht anämisch. Der zweite Abschnitt so sich deshab mit einigen Fogen dieser Vorgaben beschäftigen. Und dann woen wir uns in der Schusskadenz der Frage zuwenden, wohin die Zeichen der Zeit für die Anwatschaft zeigen. II. Wenn wir mit der Feststeung beginnen, dass der Anwat seinen Beruf frei und unabhängig, eigenverantwortich und nicht as Gewerbe ausübt, so umschreiben wir damit einen Kampfbegriff des 19. Jahrhunderts, nämich den Begriff der Freien Advokatur. Der Begriff positioniert den Rechtsanwat in der Geseschaft und dokumentiert damit die Staatsunabhängigkeit der Rechtsanwatschaft und des einzenen Rechtsanwats. Das zeitgenössische Verständnis der Freiheit der Advokatur enthät aso eine Vorrangrege. Man kann den Anwat zwar nicht, wie es Strafverteidiger in Terroristenprozessen getan haben, as Gegenmacht zum Staat verstehen, wei der Rechtsanwat auf die Spieregen rechtsgebundenen Handens verpfichtet beibt. Aber es ist kein Zweife, dass das richtige Verständnis der Steung des Anwats in der demokratischen Geseschaft durch die ihm gewähreistete Freiheit und Unabhängigkeit gekennzeichnet ist. Während Freiheit as Freiheit wovon und Freiheit wozu vie Gestatungswien und Fantasie voraussetzt, und deshab manchma ein boßes Versprechen beibt, ist Unabhängigkeit as die Kehrseite von Freiheit vie objektiver: Die Unabhängigkeit meint wirtschaftiche Unabhängigkeit: Es müssen die Voraussetzungen für die wirtschaftiche Existenz des Rechtsanwats gewähreistet sein. Sie meint geseschaftiche Unabhängigkeit, aso die Unabhängigkeit von geseschaftichen Machtgruppen. Unabhängigkeit ist auch vertragiche Unabhängigkeit: Der angestete Rechtsanwat oder der Rechtsanwat as freier Mitarbeiter darf sich nicht kneben assen. Und dann ist der Rechtsanwat unabhängig von seinen Mandanten, die Grundvoraussetzung für das zwischen Anwat und Mandanten bestehende Vertrauensverhätnis. Ae diese Unabhängigkeiten gedeihen nur, wenn der Rechtsanwat innerich unabhängig ist. Das setzt Charakter voraus und ist infogedessen angesichts der Wofsnatur des Menschen ein gückicher Umstand. III. Verstehen wir den Rechtsanwat as frei und unabhängig, so iegt es nahe anzunehmen, wenn wir uns jetzt seiner rechtichen Steung zuwenden, dass er eine verfassungsrechtich garantierte Roe für die freiheitich demokratische Grundordnung des Grundgesetzes spiet. Die deutsche Gründichkeit hat dafür gesorgt, dass wir das Recht as Grundeement des Lebens verstehen. Es ist d a s Instrument für menschiches Handen geworden. Die etzten rechtsfreien Räume in der Außenpoitik und im famiiären Binnenbereich sind verschwunden. Was as Garant für Freiheit gedacht war, wird inzwischen zu einem drückenden Gewicht. Ich habe insoweit vom totaen Rechtsstaat gesprochen. Wie immer man das beurteit: Wenn ates Handen rechtsgebunden ist, und wenn das Recht kompiziert ist, und es sich immer enger an die Wirkichkeit anehnt, und wenn das Recht sich rasch verändert, wei die Verhätnisse sich rasch verändern, dann kann dieses System nur erfogreich arbeiten, wenn es einen Mediator für den rechtsgebundenen und damit auch rechtsuchenden Bürger gibt. Der Richter ist nur dem Recht verpfichtet, der Beamte auch dem Staat. Die Interessen des Bürgers müssen deshab, wenn die Versprechen des Rechtsstaats eingeöst werden soen, in die Hände eines staatsunabhängigen Fachmanns geegt werden, eben die des Rechtsanwats. Der Rechtsanwat ist deshab, obwoh ihn das Grundgesetz nur in einer Kompetenzbestimmung erwähnt, von Verfassungs wegen as personeer Garant des effektiven Rechtsschutzes, fairen Verfahrens, rechtichen Gehörs und Waffengeichheit vorausgesetzt, aber auch zum Schutz der Privatautonomie: Er geicht die häufig gegebenen ökonomischen und geseschaftichen Disparitäten der Vertragspartner aus. Das einfache Recht schenkt dem Rechtsanwat viefach Beachtung: In den unterschiedichen Verfahrensordnungen ganz agemein. Dann im Grundgesetz der Anwatschaft, der Bundesrechtsanwatsordnung, die den Zugang zur Rechtsanwatschaft reget, die berufichen Rechte und Pfichten des Anwats, seine Organisation und Aufsicht, Diszipinarrecht und Berufsgerichtsbarkeit. Die Berufspfichten im engeren Sinne sind konkretisiert in zwei von der Anwatschaft in Satzungsform, aso mit Rechtsverbindichkeit, niedergeegten Ordnungen, der BORA und der FAO. Die wirtschaftiche Unabhängigkeit des Rechtsanwats wird durch die staatiche Gebührenordnung, die BRAGO, gewähreistet. An diesen umfangreichen Regewerken erkennt man, dass der Rechtsanwat zurecht in 1 BRAO as Organ der Rechtspfege bezeichnet wird. Damit wird nicht, wie Strafverteidiger immer wieder befürchten, seine staatichen Indienstnahme egitimiert. Es wird nur gesagt, dass der Rechtsanwat in das staatiche Rechtsgewähreistungssystem eingebunden ist, aso dessen Spieregen beherzigen muss. Das ist die notwendige Konsequenz der rechtsstaatichen Garantensteung des Rechtsanwats. Zugeich wird damit beegt, dass Freiheit in einem Rechtsstaat, wie schon erwähnt, immer gebundene Freiheit ist. Und schießich iegt auf der Hand, dass Freiheit und Bindung in einem Spannungsverhätnis stehen. Freiheit und Unabhängigkeit des Rechtsanwats müssen deshab ständig neu errungen und gegenwartsbezogen mit Inhaten gefüt werden. Ebenso bedarf aber auch die den Anwat reguierende Rechtsordnung ständiger Rechtfertigung. Berufiches Sebstverständnis und das Be- * Vortrag auf der 13. Tagung der Deutsch-Israeischen Juristenvereinigung e.v., Frankfurt a. M., vom in Wiesbaden

10 4 harrungsvermögen einma gesetzten Rechts tendieren zur Aufrechterhatung des status quo, d. h. zu einem Bick zurück. Wi der Anwat seiner rechtsstaatichen Funktion wirkich gerecht werden, muss er sich der Dynamik dieses Verhätnisses von Freiheit und Bindung ständig bewusst beiben. Um an den Extremen anzuknüpfen: Repressives Recht weckt Sebstverständnis und Eigenverantwortichkeit des Betroffenen. Rechtsbruch entwicket das Recht fort. Und um beim Rechtsbruch zu beiben: Wie er zu beurteien ist, entscheidet, wie bei der Revoution, die Geschichte. IV. Das Recht ist am äußeren Verhaten des Menschen festgemacht. Vom Anwat verangt man mehr. Wie in aen kassischen Freien Berufen, gibt es auch für den Rechtsanwat ein fixiertes Regewerk, dass das Sebstverständnis der Anwatschaft, wie sich ein anständiger Anwat verhät, zum Ausdruck bringt. Gegenstand dieses Regewerks ist das Verhaten der Rechtsanwäte untereinander (Stichwort: Koegiaität), das Verhaten gegenüber dem Mandanten (Stichwort: Vertrauensverhätnis) und das Verhaten gegenüber der anwatichen Sebstverwatung, aso den Rechtsanwatskammern und das Verhaten gegenüber Behörden und Gerichten. Ursprüngich hatte die Anwatschaft diese Regen anhand der Auffassung der angesehenen Vertreter der Anwatschaft in Richtinien gefasst. Das ganze hatte man as Standesrecht bezeichnet, aso in erster Linie as Binnenregen, stark beherrscht von Tradition und von Vorsteungen über das Ansehen der Anwatschaft. Schon dabei wurde übersehen, dass die Zuordnung dieser Regen zum Stand nur einen Ausschnitt darstete, und dass das damit vorhandene Kassendenken sich überhot hatte. Es handete sich aber, wei die Richtinien in einem Ausschuss der Bundesrechtsanwatskammer formuiert wurden, auch um gar kein Recht, sondern nur um fixierte Überzeugungen, die man as Ausegungshifen für die Ausegung von berufsrechtichen Generakausen verwendete. Das BVerfG hat in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 1987 diese Sichtweise beendet. Die Regen darüber, wie sich ein Rechtsanwat zu verhaten hat, werden durch eine bei der Bundesrechtsanwatskammer gebidete Versammung as Satzung, die der Genehmigung des Bundesjustizministeriums bedarf, beschossen. Wir reden von anwatichem Berufsrecht, und wir haben es mit Rechtsnormen zu tun. Insoweit stet sich die Frage aso nicht, wo der Anwat seinen Patz zwischen Frieds Zuordnung The awyer as a friend und der Edward D. Fagan zugeschriebenen Aussage Ich bin Anwat, ich brauche keine Freunde zu suchen hat. Der Gesetzgeber hat ihm diese Antwort weitgehend abgenommen. Das, was im angesächsischen Rechtskreis Ethics genannt wird, was aso woh am besten as die für die Berufsangehörigen verbindiche Berufsmora beschrieben wird, ist in Deutschand nunmehr Bestandtei der Rechtsordnung. Und wenn auch die Rechtsordnung auch sonst immer wieder auf außerrechtiche Maßstäbe verweist, wie z. B. beim Begriff der guten Sitten, so müssen wir bei BORA und FAO sehen, dass nicht agemein das Reich der Mora angerufen wird, mit der schwierigen, gewissensabhängigen Aufgabe, zwischen Gut und Böse zu unterscheiden, sondern dass in diesen Satzungen die Entscheidungen darüber schon vorgefertigt sind: Es handet sich um in Einzesätzen konkretisierte Vorgaben. Die Mora hat sich in Recht verfestigt. Das vereitet zu der Annahme, was in diesen Satzungen nicht gereget sei, unteriege keinen weiteren Vorgaben mehr. Das ist richtig, soweit es um rechtiche Vorgaben geht. Ich mag mich damit aber nicht zufrieden geben und habe deshab versucht, den AnwB 1/2002 Aufsätze Topos des guten Anwats in entsprechender Anehnung an die aus dem Technikbereich bekannten guten Praxis zu etabieren. Was der gute Anwat tut, ist nicht die Frage nach der Anwendung von Quaitätsnormen, und auch nicht die Frage nach der moraischen Bewertung anwatichen Handens. Der gute Rechtsanwat kennzeichnet viemehr einen Anwat, der sich so verhät, wie es Rechtsuchende und andere Rechtsanwäte nach der Verkehrsanschauung von ihm erwarten würden. Das kann man as Etikette bezeichnen, as geseschaftiches Verhaten oder as gute anwatiche Übung. Immer handet es sich dabei um Vorgaben, die weder die Gewissheit noch die Verbindichkeit einer Norm haben. Der Hinweis auf den guten Rechtsanwat kann deshab nicht mehr as eine Meinungsäußerung sein, was ein Rechtsanwat in der fragichen Situation richtigerweise tun sote. V. Werfen wir nun, wie versprochen, einen Bick auf einige konkrete Anwendungsprobeme. Auf internationaen Anwatstagen ist mir immer wieder aufgefaen, wie wenig die Darsteung von Fäen aus dem anwatichen deutschen Berufsrecht die Anwäte außerhab Kontinentaeuropas erreicht. Die Frage, ob ein deutscher Anwat einen Stier as Logo auf seinem Briefbogen verwenden darf (wei der Anwat as Aktienrechter auf den bu-market verweisen wote und die zuständigen deutschen Gerichte haben ihm das verboten, wei es as ungebühriches Heraussteen rücksichtsoser Durchsetzungsfähigkeit gedeutet werden könnte, während ein Kommentator gemeint hat, der Anwat tue sich mit dieser Werbung gar keinen Gefaen, wei man an Hornochsen denken müsse), diese Frage erscheint deswegen wirkich so pittoresk und provinzie wie sie ist, wenn es in Wahrheit z. B. darum geht, ob eine staatiche Behörde dem Anwat auch nur eraubt, für seinen Mandanten aufzutreten und wenn die unübersehbaren Behinderungen anwaticher Arbeit in vieen Ländern der Wet das eigentich drängende Probem ist. Wenn ich dennoch einige der deutschen Petitessen herausstee, gebe ich damit zugeich ein Bid der Quaität der Sorgen, die uns drücken. 1. Hauptgegenstand der Beschäftigung von Kammern und Gerichten mit berufsrechtichen Fragen ist das Gebiet der anwatichen Werbung. Auf dem Grundmarkt anwaticher Tätigkeit, nämich bei Scheidungen, Verkehrsunfäen, Arbeits-, Miet- und Wohnungssachen verändert sich das Mandatsaufkommen kaum. Die Zah der Anwäte nimmt aber überproportiona zu. Das führt zu Verdrängungswettbewerb, auch unter Einsatz des sonst weitgehend unbekannten Berufsrechts. Dessen Grundrege ist einfach: Sachgerechte Information ist zuässig, irreführende Werbung, Mandatswerbung und ungebühriches Sich-Heraussteen (manchma auch rekamehafte Werbung genannt) sind es nicht. Der Streit um Zah, Größe und Gestatung von Praxisschidern hat inzwischen zwar nachgeassen. Briefbögen sind dafür zu einem naheiegenden Anass geworden, sich über die Konkurrenz zu beschweren. So ist beanstandet worden, dass ein Anwat sich die Bezeichnung Teekanzei zugeegt hatte, um seine überragende EDV-Erreichbarkeit zu dokumentieren. Das zuständige Anwatsgericht hat das für zutreffende Informationen gehaten, wei der Anwat seine Tätigkeit in der Tat eektronisch abwicke. Ein für den Mandanten nur virtue erreichbarer Anwat rechtfertigt aber seine Sondersteung kaum. Auch weiß ich nicht, wie der Kontakt mit Behörden und Gerichte und a denjenigen, die keine EDV haben, zustande kommt. Vor aem sind es aber

11 AnwB 1/ Aufsätze Gewerbeformen, die für Unruhe sorgen. Es geht um die teefonische Rechtsberatung über sogenannte Hotines, um das Maiing für zum Tei bis zu Adressaten, natürich auch Nicht-Mandanten darunter, um Informationsveranstatungen, die Teinahme an Messen, das Aufsteen, gemeinsam mit Gewerbetreibenden, von Informationstafen auf öffentichen Pätzen, die Werbung an Taxen und Bussen, auf Einkaufstaschen und Regenschirmen, um ein aufendes Werbeband auf einem Fährschiff und um das Sponsoring. A das wird entweder von der zuständigen Kammeraufsicht beanstandet oder mit den Mitten des Wettbewerbsrechts as unzuässige Werbung vor die Zivigerichte gebracht, überwiegend zunächst mit Erfog. Das BVerfG hat der damit verbundenen restriktiven Praxis aber in den meisten Fäen ein Ende bereitet. Wenn die Werbung inhatich richtig sei, könne dem Rechtsanwat nicht entgegengehaten werden, dass er sich neuer Werbeformen bediene. Das hat insgesamt dazu geführt, dass anwatiche Werbung stark iberaisiert worden ist. Von einem grundsätzichen anwatichen Werbeverbot kann ohnehin seit Einfügung des 43b BRAO nicht mehr gesprochen werden. Damit verbunden ist zugeich eine starke Vergewerbichung anwaticher Werbung: Die Steenanzeigen der anwatichen Mega-firms unterscheiden sich nach Inhat und Aufmachung kaum noch von den Anzeigen der Großindustrie. Neben der Funktion von Werbung, Marktzugang zu schaffen oder zu verbessern, sote aber gerade im Anwatsbereich der Gemeinwohbezug der Werbung nicht außer Acht geassen werden. Das Recht ist unendich ausdifferenziert. Den guten Agemeinpraktiker gibt es zwar noch, und er wird dort, wo das Mandatsaufkommen aus Standortgründen für Speziaisierung nicht reicht, auch erhaten beiben. In vieen Fäen ist aber heute der Speziaist gefragt. Aber wie ihn finden? E i n Weg ist die von der Anwatschaft geschaffene Quaifikationseiter. An deren Spitze steht der Fachanwat, z. B. für Strafrecht oder Famiienrecht, dahinter finden wir die Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten und dann, as Eingangsstufe, insbesondere für den Berufsanfänger, die Angabe von Interessenschwerpunkten. Das System ist sicherich vom Ansatz her sachgerecht. Es wird aber schon von den Anwäten nicht recht verstanden. Die Fachanwatsbezeichnung setzt eine entsprechende Vereihung voraus. Die Schwerpunktangaben können aber vom Anwat sebst gesetzt werden. Sie sind von Haus aus personenbezogen (dürfen aso nicht der Kanzei zugeordnet werden) und zahenmäßig begrenzt. Ae diese Regen geten nicht uneingeschränkt, z. B. nicht bei der Werbung mit Praxisbroschüren. Und ist das System wenigstens in der Sache abschießend? Darf aso z. B. ein Fachanwat für Strafrecht diese Bezeichnung durch die Angabe von zehn strafrechtichen Speziagebieten konkretisieren? Er darf, hat das BVerfG gesagt. Ae anderen Fragen sind vom BGH im Sinne der einschägigen Vorschrift, des 7 BORA, bejaht worden. Das BVerfG hat jedoch auch hier das etzte Wort. So unvokommen die Quaitätseiter in der Praxis ist (denn auch der Bürger tut sich mit den Unterscheidungen schwer), so missich wäre seine Beseitigung aus der Sicht des Rechtsuchenden. Bei den Schwerpunktangaben, aso unterhab der Fachanwatsbezeichnung (die wegen der Unfähigkeit der Anwatschaft ihre eigenen Angeegenheiten zu besorgen, nicht weiterentwicket wird), könnte, bei Freigabe der Werbung, im Rahmen der Grenze irreführender Werbung aes angegeben werden, was beiebt. Der Markt wird es richten, sagen die Befürworter. Aber er wird es auf Kosten der Rechtsuchenden richten, die teures Lehrged zahen müssen. Statt das System zu zerschagen, sote man es bei den Anwäten energisch durchsetzen und gegenüber dem Bürger für andauernde Aufkärung sorgen. Das kostet nun zwar das Ged der Anwäte, stünde aber in Einkang mit ihrer geseschaftichen Verantwortung. 2. Ein ganz anderes Thema ist das Verbot der Interessenkoision. Nach einer internationa verbreiteten Rege darf der Anwat nicht für und gegen seinen Mandanten tätig sein. Ist ein socher Koisionsfa aufgetreten, muss er beide Mandate niederegen. Mit dieser Rege so das Vertrauen des Bürgers in die Integrität der Rechtspfege geschützt werden. Das nimmt jedermann beifäig auf. So einfach ist es aber eider nicht. Ich nehme zunächst as Beispie die Mega-firm, speziaisiert auf merger and acquisition und auf Vergaberecht. Im Haus sind bei einer Ausschreibung mehrere Bieter, verteit auf unterschiediche Abteiungen. Nur einer von ihnen kann zum Zuge kommen. Deikate Insider- Information ist gespeichert. Und nehmen wir, as zweites Beispie, die keine Strafverteidigerkanzei: Wegen Verstoß gegen Arbeitszeitvorschriften werden von einem der Strafverteidiger Arbeitnehmer verteidigt (die aussagen, sie hätten auf Weisung ihres Chefs gehandet) und von einem anderen der Arbeitgeber (der sich auf eigenmächtiges Handen seiner Angesteten beruft). Ich habe in beiden Fäen erhebiche berufsrechtiche Zweife, wi sie aber hier nicht erörtern. Die Praxis hat sich über ae Bedenken hinweggesetzt, zum Tei unter Rückgriff auf sogenannte chinese was. Der Begriff kommt zu uns über die angesächsischen Accounting-firms, und darum ist auch von chinese was und nicht von der Chinesischen Mauer die Rede. Große Wirtschaftsprüfungsgeseschaften haben es oft mit dem Probem zu tun gehabt, dass ein und diesebe Geseschaft miteinander konkurrierende Unternehmen zu prüfen hatte. Es war und ist das verständiche Aniegen der betroffenen Unternehmen, dass, wegen der Sensibiität der Daten konkurrierende Unternehmen die einzenen Prüfungsteams sorgfätig voneinander abgeschottet, eben chinese was errichtet werden. Dieser Gedanke ist dann ganz agemein auf die Beratungs- und Vertretungstätigkeit übertragen worden. Es ist eine praktische Frage, ob chinese was so effizient eingerichtet werden können, dass sie innerhab einer Beratungs-/Vertretungsorganisation zu einer verässichen Trennung der Informationsmengen führen. Das erscheint schon im Hinbick auf die in sochen Fäen immer vorhandenen zentraen Datensystems probematisch. Eine theoretische Frage ist es hingegen, wieweit der Gedanke der chinese was auch auf Anwäte übertragen werden kann. Denn anders as die Rechtsanwäte unteriegen die Wirtschaftsprüfer weder hinsichtich ihrer Prüfungs- noch hinsichtich ihrer Beratungstätigkeit einem gesetzichen Verbot der Vertretung widerstreitenden Interessen. Ein und diesebe Wirtschaftsprüfungsgeseschaft kann deshab z. B. bei einem Unternehmenskauf sowoh die Käufer- as auch die Verkäuferseite beraten. Für die Anwäte geht das nun eben gerade nicht. Chinese was innerhab der Anwatschaft git es deshab zunächst verbindich zu definieren, dann aber auch zu kären, wieweit sie zu Rechtsregen ausgestatet werden können. Soweit sind wir noch nicht. Ich ordne die chinese was deshab dem Topos des guten Anwats zu. Mit anderen Worten: Soange die chinese was nicht Bestandtei anwatichen Berufsrechts sind, sind sie kein verässicher Ausweg. Ein anderer kritischer Bereich ist der des Sozietätswechses. Die Mandatsniederegungspficht so sich auch auf die Sozien des Wechsers beziehen. Wechset in einem keinen

12 6 AnwB 1/2002 Aufsätze Ort ein Anwat von einer Kanzei in eine andere, sind beide Kanzeien in den gegeneinander geführten Mandanten kontaminiert, unabhängig von der Frage, ob der Wechser etwas mit der Sache zu tun gehabt hat oder in der ihn aufnehmenden Kanzei etwas zu tun bekommt. Konsequenzenreich ist das aber auch beim Wechse von einer Mega-firm in eine andere, vor aem wenn man bedenkt, dass inzwischen ganze Abteiungen abgeworben werden. In beiden hier genannten Beispiesfäen mag der Wechse durch die Pficht zur Mandatsniederegung behindert werden. Das hat zu der Frage geführt, ob 3 BORA insoweit mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist (zuma die einschägige Ermächtigungsnorm die Erstreckung auf Sozien nicht erwähnt). Der BGH hat eine ausreichende Ermächtigung bejaht und die weite Fassung des Verbots der Interessenkoision (im Fa des Wechses von einer keinstädtischen Kanzei in eine andere mit negativen wirtschaftichen Fogen von rund DM) gebiigt. Das BVerfG hat zugunsten der betroffenen Rechtsanwäte eine einstweiige Anordnung erassen. Es spricht vie dafür, dass das Gericht den Anwendungsbereich der Interessenkoision beschränken wird. Auch hier würde aber nicht genügend beachtet, was gut ist für den Rechtsuchenden. Der gaubt nun einma an Mauscheei, wenn er den Namen eines Anwats seiner Kanzei auf dem Briefbogen der Gegenkanzei sieht. Bedenkt man, dass Anwatskanzeien regen formeen und informeen Binnenkontakt haben, wird es kaum einen Fa in einem Büro geben, von dem ein Anwat noch nichts gehört hat. Hören heißt aber auch immer, der mögiche Empfänger sensiber Information sein zu können, und sei es nur die interne Bemerkung: Unser Fa ist sicherich veroren. 3. Auch die Kriminaität hat sich gobaisiert. Das interessiert uns hier im Zusammenhang mit der Gedwäsche. Das einschägige deutsche Gesetz gebietet auch dem Anwat unter bestimmten Voraussetzungen die Nachforschung nach den Queen des Gedfusses. Dieser Tage hat der BGH die strafrechtiche Verurteiung von Strafverteidigern bestätigt, wei sie dieser Pficht nicht nachgekommen waren. Das egt den Finger in eine von der Anwatschaft intensiv bekagten Wunde. Dass es kein Vorbehat zugunsten der Anwäte gebe, behindere die Freiheit der Advokatur, so heißt es. Es sei dem Anwat angesichts des zu seinem Mandanten bestehenden Vertrauensverhätnisses nicht zumutbar, ohne gegebenen Anass nach der Herkunft des Anwatshonorars zu forschen. Das Probem taucht besonders augenfäig in Strafverfahren auf, in denen hohe Verteidigerhonorare anfaen (sagen wir im fünf- bis sechssteigen Bereich) und der Anwat sich hier natürich fragen kann, wo das Ged herkommt, insbesondere wenn es sich um einen Deikt mit Vermögensbezug handet (z. B. eine Erpressung, bei der das Löseged nie aufgetaucht ist). Ich gehe davon aus, dass auch der Anwat nicht wissentich an iegaem Ged partizipieren darf. Das ist ganz sebstverständich und kann auch nicht im Rahmen der Unschudsvermutung zugunsten eines Beschudigten oder Angekagten anders gesehen werden. Es kann deshab nach meiner Auffassung nur darum gehen, dem Anwat keine unangemessenen Nachforschungspfichten aufzueregen. Das ist aber aein eine Frage der Anwendung des Gesetzes, nicht seiner grundsätzichen Berechtigung. Jede andere Auffassung würde den Anwat auch außerhab von Strafverteidigungen in die Gefahr bringen, in Gedwäschekartee integriert zu werden. 4. Das etzte konkrete Thema, die Befugnis zum Erass von Versäumnisurteien, erscheint noch spezieer, weist aber auf ein grundsätziches Probem des anwatichen Berufsrechts. 13 BORA hatte den Grundsatz aufgestet, ein Anwat dürfe bei anwaticher Vertretung der Gegenseite ein Versäumnisurtei nur nach Vorankündigung erwirken. Ein Rechtsanwat hatte gegen diese Rege verstoßen und war rechtskräftig gerügt worden. Das Probem ist, dass das anwatiche Berufsrecht in diesem Fa unmittebar die Interessen der Rechtsuchenden berührt. Diese woen natürich rasch zu ihrem Urtei und zu dessen Vostreckung kommen, und nichts von Rücksichtnahme auf den Gegenanwat wissen. Die Frage ist, ob die Befugnis der Anwatschaft ihre inneren Angeegenheiten durch Satzung zu regen, so weit reicht. Das mit dem Fa befasste BVerfG hat akzeptiert, dass eine gewisse Berührung von Interessen Dritter bei Berufsregeungen unvermeidich ist, insbesondere dort, wo die Ermächtigungsnorm sich ausdrückich auf Mandanten, Gerichte, Behörden und andere Dritte beziehen. Für 13 BORA hat das Gericht jedoch die hier in Anspruch genommene Ausweitung verneint. Es asse sich der Ermächtigungsnorm des 59b BRAO nicht entnehmen, dass die Handungsspieräume der Prozessparteien durch Satzungsrecht eingeschränkt werden dürften. Das ist ein wichtiger Aspekt: Anwatiches Berufsrecht, soweit es Berufsmora kodifiziert, beibt prinzipa binnenbezogenes Sonderrecht. VI. Anwatiches Berufsrecht weist auf eine Reihe von Probemsträngen, von denen ich vier herausgreifen wi. 1. Ein Bereich betrifft das Rechtsberatungsmonopo. Von ihm ist, bezogen auf die Anwäte, manchma die Rede. In Wahrheit kann davon die Rede aber nicht sein. Am Markt beraten Gott und die Wet. Neben der Anrufung des Himmes gehört dazu der Rat des Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters, Unternehmensberaters, Consutingunternehmens, Inkassounternehmens, der Banken, Versicherungen, Verbraucherverbände, der Schudnerberatung, der Personaberater, Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften, der Hausund Grundbesitzervereine, der Aktionärsvereinigungen, der Vereine überhaupt und natürich auch der Medien. Zahenmäßig iegen die Anwäte weit hinter a diesen Beratergruppen zurück. Bei so vieen sebsternannten Rechtskoryphäen, deren wichtiges Zie es ist, die Hand auf ihrem Kunden zu haten, kann man vieeicht besser verstehen, dass es, wenn die Rechtsordnung schon ein zentraes Gemeinschaftsgut ist, eine zentrae Aufgabe des Staates sein muss, für ein rechtiches Quaitätssicherungsprogramm zu sorgen. As einen wichtigen Bestandtei socher rechtichen Quaitätssicherung ist das deutsche Rechtsberatungsgesetz anzusehen. Wäre es nicht vorhanden, gehörte es in das Aktionsprogramm des Bundesjustizministeriums gesichert. Dies dient der Verwirkichung des Rechtsstaates. Wei das so ist, ässt sich auch nicht einwenden, die Priviegierung des Anwats sei, bezogen auf Europa, ein nicht nachvoziehbarer deutscher Sonderweg. Es gibt eben eine deutsche Sonderrechtssituation, die durch unser Verständnis nicht nur von der Lückenosigkeit der Rechtsordnung, sondern auch von der aumfassenden Funktion, das Recht as Steuerungsmitte der Geseschaft zu verstehen, geprägt wird. In vergeichbarer Weise haben wir das in keinem anderen europäischen Land. Noch weniger taugt der Einwand, das Rechtsberatungsgesetz sei ein nationasoziaistisches Reikt. Unabhängig davon, dass es auch schon im Entstehungszeitpunkt des Gesetzes überschießende, d. h. andere Ziee as die Verdrängung jüdischer Anwäte gegeben hatte, hat auf jeden Fa ein Funktionswande des Gesetzes nach 1945 stattgefunden.

13 AnwB 1/ Aufsätze 2. Europarechtich, um zu einem zweiten Thema zu kommen, wird die für Deutschand tradierte Pfichtmitgiedschaft der Anwäte in Rechtsanwatskammern immer wieder einma in Frage gestet. Was die Kammer eisteten, so wird eingewendet, könne auch ohne Pfichtmitgiedschaft organisiert werden. Die Aufsicht könne man der Staatsanwatschaft überassen, im übrigen genüge das getende Wettbewerbsrecht. Wegen des Anwendungsvorrangs europäischen Rechts iegt in diesen Überegungen ein organisatorisches Änderungspotentia, unbeschadet der Tatsache, dass die Pfichtmitgiedschaft in ständiger Rechtsprechung des BVerfG für verfassungskonform gehaten wird und dass der Gesetzgeber den Kammern inzwischen auch das Zuassungsrecht zur Anwatschaft übertragen hat. Das sind sicher aes vertretbare Argumente, wenn man sich auf den Standpunkt stet, Freiberufereistungen seien gewöhnich, von anderen nicht quaitativ unterscheidbare Leistungen innerhab eines großen Diensteistungsmarktes. Ich hate das jedoch für eine fasche Sicht. Die Aufrechterhatung von Professionaität setzt eine Insiderorganisation voraus, und eigene Sachkunde über die Rahmenbedingungen dieser Form der Berufsausübung. Wenn man sieht, wie schwer es, was die Mitgiederzahen angeht, Handwerksinnungen und Berufsverbände haben, dann sote man die mit ihren Pfichtmitgiedschaften gewissermaßen gesegneten Kammern weiter stärken. Das können und müssen die Kammern aerdings auch seber tun. Professionee Führung durch eistungsfähige Vorstände, der Abschied von Zyinderhutusancen und ein wirkich voständiges Diensteistungsangebot für die Mitgieder soten die Kammern zu modernen Diensteistungsunternehmen machen. So ieße sich ihre Existenz erst wirkich rechtfertigen. 3. Ein schwieriger Themenkreis, bisang noch nicht wirkich gekärt, knüpft sich an das Verhätnis von Berufs- zu agemeiner Gerichtsbarkeit. Eine im Ansatz berechtigte Kritik gibt es in beiden Richtungen. Die Berufsgerichtsbarkeit sei zu unprofessione, wei die an ihr beteiigten Anwäte zu wenig Richtererfahrung hätten. Die agemeine Gerichtsbarkeit sei zu unprofessione, wei sie vom anwatichen Berufsrecht zu wenig verstünde, autet das Argument auf der anderen Seite. Es sind aber nicht nur diese immer wieder einma zu bemerkenden Schwächen, die mich hier beschäftigten. Die eine Frage ist, ob wir eine Sonderberufsgerichtsbarkeit wirkich brauchen. Und die andere bezieht sich auf das Probem, ob die Betroffenen ein Wahrecht zwischen Berufs- und agemeiner Gerichtsbarkeit haben soten. Die Notwendigkeit von Berufsgerichtsbarkeit ässt sich soange verteidigen, wie es ein Sonderrecht für Rechtsanwäte gibt, und dieses Recht mit einer Füe notwendiger Generakausen ausgestattet ist, die über besonderes anwatiches Know-how ausgefüt werden müssen. Berufsgerichtsbarkeit kann man aber auch as Pendant zum Sebstverwatungsgedanken der Kammern verstehen. Sonderich überzeugend ist das aes freiich nicht. Besonderheiten werden auch sonst (insbesondere im Soziarecht) von der agemeinen Gerichtsbarkeit bewätigt. Das Ausfüen von Generakausen ist eine agemeine richteriche Aufgabe. Und wenn das berufsmorabezogene Berufsrecht as Rechtsnorm konkretisiert und kodifiziert ist, gibt es auch keine wirkiche Besonderheit für die Tätigkeit einer Berufsgerichtsbarkeit mehr. Ich gehe aerdings davon aus, dass die Entscheidung über den Fortbestand von Berufsgerichtsbarkeit nicht von der Stärke socher Argumente und ihrer Gegenargumente abhängen wird, sondern vom Verständnis der anwatichen Diensteistung sebst. Ich komme darauf am Schuss meiner Ausführungen zurück. Was das von mir erwähnte Wahrecht angeht, so ist verässiche Annahme, dass es dem Betroffenen freisteht, im Aufsichtswege oder über das Wettbewerbsrecht zu agieren. Dort, wo nur das Wettbewerbsrecht in Betracht kommt, wei der Handende dem anwatichen Berufsrecht nicht unteriegt, stet sich diese Frage nicht. Nimmt aso eine Werbefirma die Kanzei eines Anwats in eine Informationstafe unter Verstoß gegen das anwatiche Berufsrecht auf, so kann gegen die Werbefirma nur mit den Mitten der 1, 3 UWG vorgegangen werden. Ich hate aber dafür, dass die Kammer, wenn sie gegen den Anwat wegen berufswidriger Werbung vorgehen wi, nicht die Wah zwischen den Zivi- und den Anwatsgerichten hat. Aus vieerei Gründen zieht die Praxis häufig das Zivigericht vor. Aber das ist nur ein weiterer Beitrag zur Entbehrichkeit der Berufsgerichtsbarkeit. 4. Ein etztes Wort in diesem Zusammenhang schießich noch zur BRAGO, dem anwatichen Gebührenrecht. Europarechtich tauchen immer wieder karterechtiche Bedenken gegen staatiche Gebührenordnungen auf. Im Sinne des keinsten gemeinsamen Nenners ist die BRAGO auch gefährdet, wei die meisten europäischen Länder keine staatiche Anwatsgebührenordnung kennen. Auch die Anwatschaft bekagt geegentich die BRAGO, wei sie vom Staat as Kostendämpfungsinstrument benutzt wird, und die nötigen Gebührenanpassungen vie zu ange auf sich warten. Lassen und aus soziapoitischen Gründen vie zu gering ausfaen. Und schießich nagt auch die Praxis sebst an der BRAGO. Das nur für begrenzte Zwecke vorgesehene Zeithonorar gewinnt abweichend vom Gesetz immer mehr an Bedeutung, auch in gerichtichen Verfahren, für die es schon gar nicht zugeassen ist. Das Verbot der Gebührenunterbietung fät dabei geich mit. Und das ebenfas verbotene Erfogshonorar ässt sich in internationa verfochtenen Kanzeien viefach nicht mehr vermeiden. Missbräuche sind aber für sich keine tragfähigen Argumente. Ich hate die BRAGO für eine wichtige Errungenschaft zugunsten des Verbrauchers. Sie schafft für die Regefäe anwaticher Tätigkeit eindeutige Gebührengrundtagen, damit aber Transparenz und Berechenbarkeit für den Mandanten. Gäbe es die BRAGO nicht, könnte der Mandant zwar feischen, theoretisch aso anwatiche Hife biiger bekommen. Wie man bei den Zeithonoraren sieht, funktioniert das im Sinne des Marktes in Wirtschaftssachen ganz verässich. Es ist nur zu bedenken, dass auf dem Grundsektor anwaticher Tätigkeit der Bürger im Regefa für den Anwat ein ungeichgewichtiger Partner ist. Der Mandant weiß vie zu wenig über die Gebührenmögichkeiten, um mit Erfog an der Gebührenschraube zu drehen. Auch drückt ihn doch in erster Linie sein Fa. Er ist für wirksames Handen deshab innerich nicht frei genug. Und dann wird auch noch das Vertrauensverhätnis gestört: Ein Anwat, der erfogreich heruntergehandet worden ist, wird den Fa in die unterste Kategorie einordnen. Der auch nur ein wenig ebenserfahrene Mandant wird das befürchten. Ob das ates fair ist oder nicht, und ob man Ged sparen kann oder nicht: Der Mandant tut sich keinen großen Gefaen. Ich hate deshab fest: Die BRA- GO ereichtert den Zugang zum Anwat, sie vermittet Transparenz und sie schafft das in Geddingen besonders wichtige Vertrauen. Damit wirkt sie auch streitvermeidend. VII. Wir kommen damit in die Schussrunde. Wo geht die Reise der Anwatschaft hin, was hat sie zu erwarten? Ich bin mir des gefügeten Wortes bewusst, dass Prophezeiungen besonders schwierig sind, wenn sie die Zukunft betreffen, riskiere aber doch einige Hinweise wenigstens auf

14 8 erkennbare Tendenzen. Ich bin vorsichtig genug, die Entscheidung, was aus diesen Tendenzen wird, in aen Fäen mögichst offen zu assen. Das ist nicht so sehr Meinungsfeigheit, sondern das Ergebnis einer Erkenntnis, die die Zukunft in den Händen aer sieht. Diese können sich immer so oder anders entscheiden. Letzten Endes geht es dabei um das rechte Maß zwischen Tradition und Fortschritt, getreu dem Wort von L. Koakowski, der dieses Verhätnis sinngemäß so bestimmt hat: Fogten wir immer noch der Tradition, ebten wir weiter in Höhen, fogten wir nur dem Fortschritt, ebten wir bad wieder in Höhen. Die Tradition ist im Bereich der Anwatschaft mächtig. Das hängt mit der Anwendung des Rechts zusammen, das begriffich auf Dauer angeegt ist. Nicht nur das Mitteater kennt den Begriff des guten aten Rechts. So sind denn auch die Anwatschaften der ganzen Wet in ihren Grundzügen konservativ, besitzstandswahrend. Aber es gibt immer Neuzugänger zum Markt. Sie verstehen jede freiheitsbeschränkende Rege, und dazu gehört naturgemäß auch die Besitzstandswahrung, schon as existenzbedrohend. Noch einma aso: Was erwartet uns? Wieder sind es vier Punkte, die ich akzentuieren wi. 1. Ein Veränderungspotentia fogt aus der Gobaisierung. Sie betrifft scheinbar nur die internationa verfochtenen Großkanzeien. Aber abgesehen davon, dass deren Verhaten angesichts ihrer herausragenden Steung auf die agemeine Anwatschaft abfärbt, ist das in erster Linie ein Informationsprobem. Die vermehrt über das Internet gegebenen Transparenzen bringen uns die Erfahrung, was es andernorts gibt oder nicht gibt. Das führt bei einem Anwachsen der Handungsmögichkeiten, zugeich aber auch zu Angeichungsvorgängen. Kaum jemand verzichtet inzwischen auf eine Homepage. Kaum jemand kann dort, schon vom schieren Umfang her, die Einhatung der jeweiigen Berufsrechtsregen kontroieren. Im internationaen Wettbewerb ösen sich deshab die fiigranen nationaen Regen zunehmend in ein agemeines Werbeverhaten auf, das nur noch der Kontroe auf Auswüchse hin unteriegt. Aber diese Entwickung betrifft nicht nur die Werbung, sondern auch die Organisationsformen. Das hat z. B. in Deutschand die Zuassung der Anwats-GmbH oder der Anwats- AG befördert. Und wenn in Deutschand Rechtsanwäte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zusammenarbeiten dürfen, warum dann nicht auch in Großbritannien? Mit der Abfachung nationaer Besonderheiten wird aber auch die Notwendigkeit, anwatiches Berufsrecht as Sonderrecht zu organisieren, immer rechtfertigungsbedürftiger. Ein zweiter Strang betrifft die veränderte Form anwaticher Interessenwahrnehmung. Seit angem kann man schon beobachten, dass Strafverfahen mit Hife der Medien finanziert und dann fogerichtig auch mit deren Hife geführt werden. Das gehört inzwischen zum Grundhandwerk des Strafverteidigers. Das hat jedoch Schue gemacht. Die Schriftsätze über Boris Beckers Trennungsprobeme sind zuerst an die Tagespresse gegangen. Erst as steueriche Konsequenzen drohten, gab es mehr Zurückhatung. Und Beckers Besenkammer-Freundin macht ihre Ansprüche ohnehin in der engischen Tagespresse und in Deutschand in der BUNTEN getend. Das aes ässt sich auch auf breiter Front instrumentaisieren. Noch einma E. D. Fagan as Beispie. Ausgehend von den Hoocaust-Prozessen entdeckte er Mitte der 90er Jahre das Thema der auf Schweizer Konten verschwundenen jüdischen Guthaben aus der Nazizeit. Er entfachte eine beispieose Medienkampagne, die mit der Einrichtung eines Fonds von 1,25 Miiarden Doar durch die Schweizer Banken endete. AnwB 1/2002 Aufsätze Dann kamen die Zwangsarbeiter und jetzt Lypobay. Damit wir uns hier nicht missverstehen. Ich erörtere nicht die Frage nach der Berechtigung der getend gemachten Ansprüche, sondern die Mitte, mit denen ihre Getendmachung erfogt. Da hat sich etwas geändert. As ich in den 60er Jahren Anwat wurde, wurden Rechtsanwäte in der Öffentichkeit nicht wahrgenommen und in den Medien nicht namentich genannt. Die Benutzung der Medien für anwatiche Zwecke mit Hife der durch sie erreichbaren öffentichen Prangerwirkung hat ein Pendant in der Poitik. Das demokratische System spiet heute mit der durch die Medien geschaffenen Öffentichkeit, und arbeitet infogedessen auch nach Medienregen, d. h. z. B. die Professionaisierung der Kurzatmigkeit, die die Zapping-Generation erwartet, und führt dann zu sochen Kurz-Schüssen, wie einem Fernseh-Basta des deutschen Kanzers. Anwatiche Medientätigkeit ist interessenbezogen und extrem erfogsorientiert, und damit, aus Sicht des Mandanten, auch erwünscht. Sie entfernt sich aber, wegen der von vornherein ins Kakü gezogenen Wirkung (und nur wegen dieser) immer weiter von den Maßstäben, die das anwatiche Handen von Haus aus aneiten, nämich dem Recht. Dass im übrigen soche Medientechniken nicht an das amerikanische Recht der Sammekage gebunden sind, zeigt der deutsche Anwat Witti. Er wird auch ohne Sammekage aein durch seine Medien- Verbindung mit den amerikanischen Verfahren eine ausreichende Zah deutsche Lypobay-Käger zusammenbringen. 3. Tritt das Recht in den Hintergrund, das ist mein dritter Aspekt, so ist die Vergewerbichung der anwatichen Tätigkeit nicht änger aufzuhaten. Das zeigt sich im Werberecht, im Gebührenrecht und in der Art, wie Mandanteninteressen öffentich wahrgenommen werden. Dem trägt auch die Bereitschaft des Gesetzgebers Rechnung, Rechtsformen der gewerbichen Wirtschaft, wie die GmbH und die Aktiengeseschaft für die anwatiche Berufsausübung zuzuassen. Wenn man die Sondersteung des Freiberufers im Ausschuss der Gewerbichkeit seines Handen sieht, muss man sich im Ergebnis von dieser Prämisse verabschieden. 4. Damit stehen wir as etztes vor der Frage, ob es überhaupt noch eine Besonderheit der anwatichen Diensteistung gibt, die es eraubt, den Anwat einem Sonderrecht und einer eigenen Berufsmora zu unterwerfen. Natürich ist das Recht etwas Besonderes und natürich hat das Recht in einem Rechtsstaat kardinae Bedeutung. Aber jede Diensteistung ist eine besondere Leistung, und für den, der die Diensteistung anfordert oder in Anspruch nimmt, ist sie immer von ausschaggebender Bedeutung, wenn auch ihre Gesamtbedeutung unterschiedich einzustufen ist. Das Recht ist inzwischen in den Händen vieer, seine instrumentee Nutzung schwächt seinen Eigenwert, und dass der Anwat professionee Arbeit machen muss, teit er mit aen Diensteistern. As Sonderrecht ist deshab anwatiches Berufsrecht schon mittefristig ein Ausaufmode, und erst recht ist es die Vorsteung von einer eigenständigen anwatichen Berufsmora, wenn sie denn mehr darsteen so as die Summe der in jeder Gruppe vorhandenen eigenen Moravorsteungen. Gefährdet scheint mir aerdings in erster Linie der traditionsgewandte Sonderstatus des Anwats. Dagegen sehe ich die Tätigkeit des Anwats auch in Zukunft as rechtsgebunden, und sebstverständich wird er, auch wenn er keiner Sondermora mehr unteriegt, von den agemeinen Anforderungen der Mora nicht freigestet. Mehr und mehr wird sich der Anwat dabei damit abfinden müssen, dass er jemand ist, der, wie jeder andere auch, seine ihm zugewiesene Roe in der Geseschaft zu spieen hat, nicht mehr und nicht weniger, und das gut zu tun, ist Aufgabe genug.

15 AnwB 1/ Aufsätze Befangenheitsabehnung wegen verweigerter Terminsänderung, Untätigkeit und veretzter Hinweispficht Rechtsanwat Dr. Egon Schneider, Much I. Die Rechtsage Das offiziee gänzich verfehte Zie der ZPO- Reform war, das ziviprozessuae Verfahren bürgernäher, effizienter und transparenter zu gestaten. Das inoffiziee Zie war das Bestreben, Personakosten einzusparen. 1. Dazu ist einma die Zuständigkeit des Einzerichters exzessiv ausgeweitet worden: in der ersten Instanz ( 348, 348a ZPO), in der Berufungsinstanz ( 526 ZPO) und in der Beschwerdeinstanz ( 568 ZPO). 2. Ferner sind die Rechtsmittemögichkeiten radika vermindert worden: auf Grund der unwahren Untersteung, die erstinstanziche Tatsachenfeststeung sei grundsätzich feherfrei und bedürfe keiner Überprüfung ( 529 Abs. 1 Nr. 1 Habsatz 1 ZPO) 1, weiter durch die Neuerung, Berufungen wegen Unbegründetheit einstimmig durch Beschuss zurückzuweisen ( 522 ZPO), ferner durch die Abschaffung der Wertrevision ( 543 ZPO) und schießich durch die Beseitigung der weiteren Beschwerde des 568 ZPO a. F., an deren Stee die zuassungsbedürftige Rechtsbeschwerde an den BGH getreten ist, die nur von einem am BGH zugeassenen Rechtsanwat eingeegt werden kann ( 574 Abs. 1 Nr. 2, 78 Abs. 1 ZPO; 133 GVG). 3. Begeitet werden diese restriktiven Maßnahmen durch eine weitgehende Versagung von Rechtsmitten: bei der Einzerichter-Zuständigkeit ( 348 Abs. 4, 348 Abs. 3 ZPO), bei der einstimmigen Beschusszurückweisung ( 522 Abs. 3 ZPO) und bei der Rechtsbeschwerde, gegen deren Nichtzuassung kein Rechtsmitte vorgesehen ist. 4. Schon nach atem Recht diente die Befangenheitsabehnung systemwidrig as Ausgeich dafür, dass die Ziviprozessordnung keine Rechtsmitte gegen richteriche Rechtsveretzungen vorsah 2. Diese Situation tritt im neuen Recht verstärkt auf. Das sei für drei praktisch besonders wichtige Prozessagen dargestet. II. Terminsänderung Nach 227 Abs. 1 ZPO kann ein Termin aus erhebichen Gründen aufgehoben, veregt oder vertagt werden. Entsprechend gesetzicher Terminoogie fogt aus dem Wort kann, dass das Gericht eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass im Einzefa ein Ermessensspieraum besteht. Macht der Antragsteer einen erhebichen Grund für eine Terminsänderung gaubhaft, dann muss seinem Antrag stattgegeben werden 3. Anderenfas würde ihm das Recht genommen oder geschmäert, sich vor Gericht zu äußern. Das verstieße gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Dazu, ob wegen Voriegens erhebicher Gründe ein Rechtsanspruch auf Terminsänderung besteht, gibt es eine umfangreiche Judikatur. Streitpunkte sind vor aem, ob ein verhinderter Prozessbevomächtigter sich durch einen Koegen vertreten assen muss, ob ein Sozietätsmitgied einzuspringen hat und wecher Termin bei Terminsüberschneidungen vorrangig ist 4. Terminskoisionen bei Prozessbevomächtigten kommen ständig vor. Immer wieder werden dann auch berechtigte Anträge auf Terminsveregung oder auf Vertagung rechtsfeherhaft zurückgewiesen. Die Fogen können für eine Partei einschneidend sein. Kann der mit ihrer Sache vertraute Anwat sie im Termin nicht vertreten, dann ist sie dem Risiko eines ohne Sicherheitseistung vostreckbaren Versäumnisurteis ausgesetzt und muss sebst bei Obsiegen nach Einspruch die nicht erstattungsfähige Gebühr des 38 Abs. 2 BRAGO tragen. Tritt im Termin ein nicht informierter Vertreter für sie auf, dann kann das über 138 Abs. 2, 3 ZPO zu einem ihr ungünstigen kontradiktorischen Urtei führen. Eine Partei, deren begründeter Antrag auf Terminsänderung gesetzwidrig zurückgewiesen wird, bedarf daher des Rechtsschutzes. Der ist im Gesetz nicht vorgesehen. Auch feherhafte Zurückweisungsentscheidungen sind unanfechtbar ( 227 Abs. 3 S. 3 ZPO). Diese Regeung verstößt gegen die Einsicht, dass Verfahrensordnungen für die Rechtsuchenden geschaffen werden und nicht dafür, die Kontroe richtericher Fehentscheidungen zu verhindern. Wenn sich eine Ermessensentscheidung unter gesetzich vorgegebenen Voraussetzungen zur Pfichtentscheidung verdichtet, dann muss eine unter Verkennung dieser Voraussetzungen ergangene Fehentscheidung von Rechts wegen überprüfbar sein. Da die Ziviprozessordnung dies nicht vorsieht, muss die Praxis einen anderen Weg suchen, die Partei zu schützen. In Betracht kommt nur die die Abehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit 5. Das ist sicherich systemwidrig. Es schießt jedoch die Lücke im gesetzichen Rechtsschutz 6. III. Untätigkeit Immer wieder kommt es vor, dass Gerichte die Bearbeitung einer Sache oder deren abschießende Entscheidung unzumutbar verzögern. Auch gegen richteriche Untätigkeit ist ziviprozessua kein Rechtsbehef vorgesehen. Die in 1 Dazu, wie abwegig das ist, siehe Schneider MDR 1998, 997 ff. 2 Siehe dazu G. Vokommer, Der abehnbare Richter, 2001, S. 224 ff. 3 MüKoZPO-Feibert, 2. Auf. 2000, 227 Rn Zöer/Stöber, ZPO, 22. Auf. 2001, 227 Rn Nachw. bei Schneider, Befangenheitsabehnung des Richters im Ziviprozess, 2. Auf. 2001, 4 Rn. 217 ff. 6 Siehe G. Vokommer, Der abehnbare Richter, 221 ff.

16 10 diesem Zusammenhang immer wieder erwähnte Einschatung der Dienstaufsicht hat mit dem Prozessverfahren nichts zu tun. Ihre Eineitung wird zudem fast immer mit dem Hinweis auf die richteriche Unabhängigkeit abgeehnt. Auch hier hift die Rechtsprechung bei nicht mehr hinnehmbaren Zeitverzögerungen mit der Befangenheitsabehnung 7. Sie hat darüber hinaus durch die Gewährung der Untätigkeitsbeschwerde einen zusätzichen Rechtsschutz geschaffen 8. IV. Aufkärungs- und Hinweispficht Zu 139 ZPO a. F. ag eine Füe vor aem höchstrichtericher Rechtsprechung vor, die den Pfichtenkreis des Richters näher bestimmte. Diese Judikatur ist in der neuen Fassung des 139 ZPO unter Übernahme des 278 Abs. 3 ZPO a. F. zusammengefasst worden. Verstöße gegen die richteriche Aufkärungs- und Hinweispficht waren an der Tagesordnung. Die höchstrichteriche Ausegung dieser Vorschrift wurde weitgehend ignoriert 9. Dabei wird es woh beiben. Nichts spricht dafür, dass die Gerichte ihre Verweigerungshatung aufgeben werden, nur wei die frühere Judikatur jetzt formaes Gesetz geworden ist 10. Für die Anwatschaft ist die Neufassung der materieen Prozesseitung durch 139 ZPO ein Gewinn. Einma bedarf es keines Rückgriffs mehr auf Kommentare und veröffentichte Urteie, sondern es genügt ein Gesetzeszitat. Entastungs-Ausreden über den Getungsbereich der Vorschrift hefen einem Richter nicht mehr. Verstöße gegen die Aufkärungs- und Hinweispficht sind ebenfas nicht beschwerdefähig. Auch hier kann die Rechtsschutzücke nur systemwidrig durch die Befangenheitsabehnung geschossen werden. Zwar git insoweit der Grundsatz, dass feherhafte Rechtsanwendung as Abehnungsgrund ausscheidet. Nach neuem Recht muss der Richter aber dokumentieren, dass er seiner Aufkärungs- und Hinweispficht nachgekommen ist. In 139 Abs. 4 ZPO heißt es dazu: Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie mögich zu erteien und aktenkundig zu machen. Ihre Erteiung kann nur durch den Inhat der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhat der Akten ist nur der Nachweis der Fäschung zuässig. Das Verangen einer Partei, der Richter möge zwingende gesetziche Verfahrenvorschriften beachten, ist Rechtens. Die Weigerung, dieser Pficht nachzukommen, benachteiigt die davon betroffene Partei und kann bei ihr die Besorgnis fehender Unparteiichkeit des Richters hervorrufen. So verhät es sich beispiesweise, wenn der Richter der Aufforderung nicht entspricht, Hinweise zu geben, oder wenn er sich weigert, diese gemäß 139 Abs. 4 ZPO zu protokoieren. Unterbeibende Hinweise können dazu führen, dass die Partei ihre Anträge nicht verbessert, ihr Vorbringen nicht sachgerecht ergänzt oder um die Mögichkeit gebracht wird, anzuerkennen, zu verzichten oder zurückzunehmen. Unterassene Protokoierung behindert die Beweisführung der Parteien. Ein Anwat hat es jetzt in der Hand, im Termin die Erfüung der Aufkärungs- und Hinweispfichten einzufordern. Der Richter kann sich dem verfahrensrechtich nicht mehr entziehen. Dokumentiert er die Erfüung der Pfichten feherhaft, dann kann das sofort zu Protoko gerügt werden und rechtfertigt bei anhatender Weigerung die AnwB 1/2002 Aufsätze Befangenheitsabehnung, da die feherhafte Protokoierung eine Partei benachteiigt. Lehnt der Richter die Protokoierung ab, dann fät auch das unter 42 Abs. 2 ZPO, wei er einer Partei vorsätzich den Beweis abschneidet und sie dadurch benachteiigt. Ein derartiges Verhaten entbehrt jeder gesetzichen Grundage und ist deshab wikürich. Denn eine soche Weigerungshatung ist sachich schechthin unangemessen 11 und bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständich, so dass sich der Schuss aufdrängt, sie beruhe auf sachfremden Erwägungen 12. Auch hier zeigt sich, dass das Institut der Richterabehnung eine unverzichtbare Ergänzung der Gewähreistung rechtsstaaticher Verfahrensweise ist. Die Richterabehnung ist oft die einzige Waffe, die einer Partei im Umgang mit einer amächtigten Justiz zur Verfügung steht 13. V. Gehörsrüge Die Rechtsage hat sich durch das in 321a ZPO geregete Abhifeverfahren bei Veretzung des Anspruchs auf rechtiches Gehör geändert. Ergeht ein Urtei, das auf einer Gehörsveretzung beruht, dann ist der Rechtsstreit auf Antrag der beschwerten Partei von dem Gericht des ersten Rechtszuges fortzuführen. In 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist aerdings nur die auf einer Gehörsveretzung beruhende Beschwer durch das Urtei genannt. Die Vorschriften im Zweiten Buch der ZPO über das Verfahren im ersten Rechtszug sind aber auf das Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwenden, soweit dafür nicht Sonderregeungen geten. Die Beschränkung der Gehörsrüge auf nicht berufungsfähige Sachen ( 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO) steht nicht entgegen, da Beschwerden gegen verweigerte Terminsänderung oder Untätigkeit oder Veretzung des 139 ZPO im Gesetz nicht vorgesehen sind. Verstöße gegen die 139, 227 ZPO oder Untätigkeit veretzen erfahrungsgemäß meist auch das Gehörsrecht. Einer Partei wird dadurch die Mögichkeit genommen, sich im Verfahren überhaupt oder angemessen zu äußern. Das Gericht wiederum macht es sich sebst unmögich, Vorbringen der Partei zur Kenntnis zu nehmen 14. Bei Untätigkeit oder Veretzung der Aufkärungs- und Hinweispficht entscheidet der Richter aber nicht. Deshab kann er insoweit auch nicht durch eine Gehörsrüge zu einer erneuten Entscheidung veranasst werden kann. In diesen Fäen ist 321a ZPO daher unanwendbar. Einschägig ist die Vorschrift nur bei Beschüssen nach 227 ZPO, die auf einer Gehörsveretzung beruhen. VI.Wah des Vorgehens Die Gehörsrüge würde den Richter in den Fäen des 227 ZPO zwingen, seine abehnende Entscheidung zu überprüfen. Die Partei hat fogich gegenüber Fehentscheidungen nach 227 ZPO die Wah zwischen Gehörsrüge und Befangenheitsabehnung. Der Anwat sote sich darauf 7 Schneider, Befangenheitsabehnung, 4 Rn. 244 ff.; Schneider MDR 1998, Schneider MDR 1998, Siehe dazu etwa Schneider ZAP Fach 13, S. 731 ff. 10 Siehe dazu Schneider, ZPO-Reform, 2001, Rn. zu ff. 11 BVerfGE 58, 167 f. 12 BVerfGE 62, 192; BVerfG MDR 2001, Lamprecht NJW 1999, BVerfGE 6, 14; 70, 198; BVerfG WuM 1999, 382; BauR 1999, 1211.

17 AnwB 1/ Aufsätze einsteen. Die Gehörsrüge führt schneer zum Zie. Beharrt der gerügte Richter auf seiner abehnenden Entscheidung, dann können die Voraussetzungen einer Befangenheitsabehnung weiterhin gegeben sein. In derartigen Fäen ist die Verzichtsfiktion des 43 ZPO unanwendbar 15. Bei Untätigkeit hat der Anwat die Wah zwischen Befangenheitsabehnung und Untätigkeitsbeschwerde. Er wird aerdings einen begründeten Abehnungsantrag vorziehen, um das Aniegen seiner Partei nicht weiterhin einem Richter anvertrauen zu müssen, der seiner Aufgabe nicht gewachsen oder nicht bereit ist, seine Pficht zu erfüen. 15 Siehe OLG Kön OLGZ 1971, 378 = JMBNRW 1971, 173; NJW-RR 2000, 592; KG NJW 1975, Bei Veretzung der Aufkärungs- und Hinweispficht ( 139 ZPO) kommt nur die Befangenheitsabehnung in Betracht. Kosten- und Vergütungsfestsetzung nach der ZPO-Reform aus der Sicht des Rechtsanwats Vorsitzender Richter am LG Heinz Hansens, Berin I. Eineitung Die ZPO-Reform hat wesentiche Auswirkungen auf die Tätigkeit des Rechtsanwats in jedem einzenen Kostenund Vergütungsfestsetzungsverfahren. Einige dieser Änderungen wirken sich auch auf das Rechtsbehefsverfahren aus. Ferner so auch auf die Auswirkungen einiger aktueer gerichticher Entscheidungen auf das Kosten- und Vergütungsverfahren hingewiesen werden. II. Antragsverfahren 1. Kostenfestsetzungsverfahren a) Antrag auf Verzinsung In 104 Abs. 1 S. 2 ZPO war bisher gereget, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrages mit vier vom Hundert zu verzinsen sind. Da durch das am in Kraft getretene Gesetz zur Bescheunigung fäiger Zahungen vom der gesetziche Mindestzinssatz für Verzugs-, Prozess- und Kaufmannszinsen auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentrabank angehoben hat, ist erörtert worden, ob dieser erhöhte Zinssatz auch für das Kostenfestsetzungsverfahren git 2. Von der Rechtsprechung ist die entsprechende Anwendung der materieen Zinsregeung in 288 Abs. 1 S. 1 BGB, 352 Abs. 1 S. 1 HGB auf das Kostenfestsetzungsverfahren jedoch abgeehnt worden 3. Durch Art. 2 Nr. 13 des Gesetzes zur Reform des Ziviprozesses ZPO- RG vom ist 104 Abs. 1 S. 2 ZPO dahin geändert worden, dass die festgesetzten Kosten mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach 1 des Diskontsatz- Übereitungsgesetzes vom zu verzinsen sind. Mit Wirkung vom ist dieser Basiszinssatz auf 3,62% festgeegt worden 5. Dies führt zu einer Erhöhung des Zinssatzes von Erstattungsforderungen auf 8,62%, aso zu einer Erhöhung des Zinsanspruchs auf mehr as das Doppete. Leider weist diese Neuregeung wie eider in etzter Zeit häufiger festzusteen einige Lücken auf. Es beibt deshab wieder der Praxis vorbehaten, die Versäumnisse des Gesetzgebers so gut es geht zu bereinigen. aa) Anwendungsbereich Die Erhöhung der Verzinsung git in aen Kostenfestsetzungsverfahren nach der ZPO und nach den Verfahrensordnungen, in denen sich die Kostenfestsetzung nach den 103 ff. ZPO bestimmt, insbesondere In Verfahren vor den Arbeitsgerichten (s. 46 Abs. 2 ArbGG), in den Verfahren vor den Finanzgerichten (s. 155 FGO), in den Verfahren vor den Verwatungsgerichten (s. 173 S. 1 VwGO), in Verfahren vor den Soziagerichten (vg. 197 Abs. 1 S. 2, 202 SGG) 6, in Verfahren der Freiwiigen Gerichtsbarkeit (s. 13a Abs. 3 FGG). Zur Anwendbarkeit auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren siehe unten II 2. C). Bei der Neuregeung der Verzinsung hat der Gesetzgeber jedoch übersehen, dass in Strafsachen und in Ordnungswidrigkeitenverfahren für die Kostenfestsetzung eigenständige Regeungen bestehen, die von der Gesetzesänderung nicht erfasst worden sind. So verweist 464b S. 3 StPO zwar für das Kostenfestsetzungsverfahren und für die Vostreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschuss auf die Vorschriften der ZPO. In 464b S. 2 ZPO ist die Zinshöhe jedoch nach wie vor mit vier vom Hundert vorgesehen. In 106 OWiG ist für die Kostenfestsetzung eine eigenständige Regeung getroffen. 106 Abs. 1 S. 2 ZPO bestimmt einen Zinssatz von vier vom Hundert, der ebenfas nicht der Neuregeung angepasst worden ist. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die unterassene Anpassung der Zinshöhe in diesen Verfahren von fiskaischen Erwägungen getragen wird, wei Erstattungsschudner die Staatskasse ist, muss von einem Versehen des Gesetzgebers ausgegangen werden. Es ist jedoch fragich, ob die Neufassung des 104 Abs. 1 S. 2 ZPO in diesen Verfahrensordnungen entsprechend angewandt werden kann, wei es an einer auszufüenden Gesetzesücke feht. Ich habe das Bundesjustizministerium vor Inkrafttreten der Neuregeung auf diesen Feher hingewiesen. Eine Antwort habe ich zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Beitrages auch nach einem Monat bisher noch nicht erhaten. 1 BGB I S S. N. Schneider BRAGOreport 2000, 2. 3 OLG München und VG Berin BRAGOreport 2001, 95 (N. Schneider); OLG Nürnberg MDR 2001, 653 = JurBüro2001, BGB I S Die bisherigen Basiszinssätze und der aktuee Zinssatz können im Internet unter abgerufen werden. 6 Dass für die Verzinsung des Erstattungsbetrages im soziagerichtichen Verfahren die Bestimmung des 104 Abs. 1 S. 2 ZPO anzuwenden ist, entspricht nunmehr der herrschenden Meinung, so z. B. SG Berin AnwB 1982, 32; SG Düssedorf AnwB 1984,572; SG Konstanz AnwB 1987, 293; SG Kie AnwB 1984, 571; SG Münster AnwB 1985, 387; SG Speyer MDR 1992, 883; SG Trier NJW-RR 1992, 317; LSG Mainz AnwB 1990, 253; a. A. SG Bremen SGb 1980, 78; SG Nürnberg JurBüro 1980, 1690.

18 12 bb) Formuierung der Kostenfestsetzungsanträge Bei der Formuierung der Kostenfestsetzungsanträge sote darauf geachtet werden, dass diese der Neuregeung Rechnung tragen. Wird in dem Kostenfestsetzungsantrag noch die ate Zinshöhe von vier vom Hundert genannt, ist das Gericht durch 308 Abs. 1 ZPO gehindert, eine Verzinsung mit dem höheren Zinssatz anzuordnen. Wird hingegen in dem Kostenfestsetzungsantrag edigich Verzinsung nach 104 Abs. 1 S. 2 ZPO ohne Angabe eines Zinssatzes beantragt, ist ab Inkrafttreten der Neuregeung die Verzinsung mit dem höheren Zinssatz anzuordnen. Weitgehend unbekannt ist die Rechtsage, dass die höhere Verzinsung auch nachträgich beantragt werden kann, wenn der Rechtsanwat bereits einen Kostenfestsetzungsantrag mit dem aten Zinssatz eingereicht hat. Maßgebich ist nämich für den Beginn der Verzinsung nicht der Eingang des Verzinsungsantrages, sondern der Eingang des Kostenfestsetzungsantrages 7. Da der Anspruch auf Verzinsung der Kostenerstattungsforderung materie-rechtich bereits mit der Einreichung des Kostenfestsetzungsantrages beginnt, kann sebst nach Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschusses die Verzinsung der festgesetzten Kosten nachträgich beantragt werden 8. Die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschusses ist nämich hinsichtich der Verzinsung, die mit Eingang des Kostenfestsetzungsantrages beginnt, keine verfahrensrechtiche Sperre zur nachträgichen Getendmachung des Zinsanspruchs. Deshab git diese Rechtsprechung auch für die Erhöhung des Zinssatzes. Diese kann deshab für den Zeitraum ab Wirksamwerden der Gesetzesänderung auch für Erstattungsansprüche nachträgich beantragt werden, über die zwar ängst rechtskräftig entschieden worden ist, die aber zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung noch nicht voständig erfüt worden sind 9. cc) Übergangsprobeme Die meisten Regeungen des ZPO-RG sind am 1. oder in Kraft getreten. Die Neuregeung des 104 Abs. 1 S. 2 ist hingegen gemäß Art. 53 Nr. 1 ZPO-RG am ersten Tage des zweiten auf die Verkündung des Gesetzes fogenden Kaendermonats, aso am , in Kraft getreten. Aerdings hat der Gesetzgeber für Atfäe keine Übergangsregeung getroffen. Die für die Änderung der 288 BGB und 352 HGB eingeführte Übereitungsvorschrift des Art. 229 Abs. 1 S. 2 EGBGB 10 sieht vor, dass die Neuregeung für ae Forderungen git, die ab dem fäig geworden sind. Deshab hätte es sich angeboten, auch für die Neuregeung der Verzinsung nach 104 Abs. 1 S. 2 ZPO eine entsprechende Regeung zu treffen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Deshab ist der Streit über die Getung der Neuregeung in Übergangsfäen vorprogrammiert. Es beibt deshab der Rechtsprechung vorbehaten, dieses Versäumnis des Gesetzgebers zu beheben. Hierbei werden voraussichtich drei unterschiediche Auffassungen vertreten: Die höhere Verzinsung git ab für sämtiche Erstattungsforderungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht voständig erfüt sind. In entsprechender Anwendung von Art. 229 Abs. 1 S. 2 EGBGB kann die Verzinsung mit Wirkung vom nur für die Erstattungsforderungen ausgesprochen werden, die ab dem fäig geworden sind. AnwB 1/2002 Aufsätze In doppeter Anaogie des Art. 229 Abs. 1 S. 2 EGBGB git die Neufassung des 104 Abs. 1 S. 2 ZPO nur für diejenigen Kostenerstattungsansprüche, die erst ab dem fäig werden 11. Auch auf diese Regeungsücke habe ich das Bundesjustizministerium bereits hingewiesen. Es ist zu erwarten, dass die Gerichte der etzten Ausegungsmögichkeit zuneigen, um eine Anwendung der Neuregeung auf Atfäe weitgehend zu vermeiden 12. b) Anspruch auf Anhörung Wegen der Bestimmung des 104 Abs. 1 S. 3 ZPO, nach der dem Antragsgegner die Entscheidung des Gerichts unter Beifügung einer Abschrift der Kostenberechnung zuzusteen ist, wurde vor Inkrafttreten des 3. RpfGÄndG 13 eine nachträgiche Anhörung des Gegners dann für genügend erachtet, wenn die festzusetzenden Kosten unzweifehaft entstanden und erstattungsfähig waren 14. Dies wurde damit begründet, der Erstattungspfichtige könne seine Einwendungen gegen den Kostenfestsetzungsbeschuss kostenfrei und ohne Anwatszwang noch im Erinnerungsverfahren vortragen, so dass der Rechtspfeger hierüber jedenfas nachträgich entscheiden könne. Aufgrund der durch das 3. RPfGÄndG erfogten Neuregeung des Rechtsbehefsrechts konnte der Rechtspfeger einer gegen seine Entscheidung eingeegten sofortigen Beschwerde nach woh herrschender Auffassung nicht mehr abhefen 15. Deshab wurde die auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte vorherige Anhörung des Gegners im Kostenfestsetzungsverfahren für erforderich gehaten 16. Das BverfG 17 hat aerdings entschieden, dass Art. 103 Abs. 1 GG nicht auf Verfahren vor dem Rechtspfeger anwendbar sei. Das Gericht hat die Verpfichtung des Rechtspfegers zur Gewährung des rechtichen Gehörs viemehr aus dem rechtsstaatichen Grundsatz eines fairen Verfahrens nach Art. 19 Abs. 4 GG hergeeitet. Die durch das ZPO-RG erfogte Neuregeung des Beschwerderechts sieht in 572 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. nunmehr vor, dass das Gericht zu prüfen hat, ob es einer sofortigen Beschwerde abhift. Diese Regeung git über 11 Abs. 1 RPfG auch für sofortige Beschwerden gegen Rechtspfeger-Entscheidungen 18. Durch die nunmehr wieder eingeführte Abhifemögichkeit des Rechtspfegers tritt jedoch nicht mehr die vor dem Inkrafttreten des 3. RPfGÄndG getende Regeung in Kraft, nach der eine nachträgiche Anhörung genügt. Viemehr hat der Grundsatz der Gewährung des rechtichen Gehörs einen höheren Rang as die einfach-rechtiche Regeung in 104 Abs. 1 S. 3 ZPO. 7 S. OLG Hamm MDR 1970, 600 = Rpfeger 1970, 143; Rpfeger 1979, 71; KG JurBüro 1978, 447 = Rpfeger 1977, 217; Rpfeger 1978, 385; OLG München JurBüro 1961, 33; Hansens BRAGOreport 2001, 131, KG Rpfeger 1978, S. hierzu ausführich Hansens BRAGOreport 2001, 131, 133 m. Beispieen. 10 S. Art. 2 des Gesetzes zur Bescheunigung fäiger Zahungen vom S. hierzu Hansens BRAGOreport 2001, 131, Dieser Auffassung neigt Enders JurBüro 2001, 510, 511 zu. 13 Vom , BGB. I S So z. B. OLG Bamberg JurBüro 1990, 1478; OLG Düssedorf JurBüro 1996, 87; LG Berin JurBüro 1987, S. die Nachw. bei Arnod/Meyer-Stote/Hansens, RPfG, 6. Auf. 2002, 11 Rn. 25 ff. m. Nachw. auch zur Gegenauffassung. 16 OLG Brandenburg Rpfeger 1999, 174; OLG Frankfurt Rpfeger 1999, 119; OLG Dresden Rpfeger 1999, BVerfGE 101, 397 = NJW 2000, 1709 = Rpfeger 2000, 205; vg. die kritischen Anm. hierzu von Habscheid Rpfeger 2001, 209; Eickmann/Sonnenfed/ Dümig Rpfeger 2000, 245; Gottwad FamRZ 2000, 1477 sowie Dümig Rpfeger 2001, S. hierzu unten III. 1. bb).

19 AnwB 1/ Aufsätze Außerdem müsste der anwatich vertretene Beschwerdeführer durch Einegung der sofortigen Beschwerde Anwatskosten aufwenden, nur um nachträgich gehört werden zu können. Fogich ist auch nach dem neuen Recht die vorherige Anhörung des Erstattungspfichtigen weiter zwingend erforderich. c) Anspruch auf Begründung der Entscheidung Der Grundsatz des rechtichen Gehörs, der seinen Niederschag auch im Verfahrensrecht gefunden hat (s. 139, 278 Abs. 3 ZPO), erfordert es, dass der Rechtspfeger seine Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzich zu begründen hat. Die Beteiigten, aber auch das Beschwerdegericht, müssen nämich der Entscheidung des Rechtspfegers entnehmen können, weche tatsächichen Umstände er hierbei zugrunde geegt hat und weche rechtichen Schussfogerungen er hieraus gezogen hat. Hierbei hat der Rechtspfeger auch auf das Vorbringen der Beteiigten einzugehen und bei einem streitigen Vorbringen auszuführen, wechen Erwägungen er aus wechen Gründen gefogt ist oder nicht. Dies erfordert im Kostenfestsetzungsverfahren zunächst einma eine nachvoziehbare Berechnung des Erstattungsbetrages 19.Setzt der Rechtspfeger auf einen unbestimmten Antrag verausagte Gerichtskosten hinzu, hat er diese im Kostenfestsetzungsbeschuss aufzuschüssen 20. Ferner muss die Entscheidung des Rechtspfegers Ausführungen dazu enthaten, warum er die zur Festsetzung angemedeten Kosten für erstattungsfähig hät oder nicht. Dies git jedenfas dann, wenn die zuvor angehörte Gegenpartei Einwendungen erhoben hat oder wenn der Rechtspfeger einzene Positionen absetzt 21. Aerdings muss nicht notwendig jeder Kostenfestsetzungsbeschuss eine Begründung enthaten 22. Wenn edigich die eindeutig entstandenen und erstattungsfähigen Kosten eines Rechtsanwats oder/und verausagte Gerichtskosten festgesetzt werden, ist eine Begründung nach wie vor entbehrich. 2.Vergütungsfestsetzungsverfahren Auch in diesem Verfahren, in dem es um die Festsetzung der Vergütung des Rechtsanwats gegen den Auftraggeber geht, gibt es einige wichtige durch den Gesetzgeber, aber auch durch die Rechtsprechung veranasste Änderungen. a) Anwendbare Verfahrensvorschriften Bisher hat 19 Abs. 2 S. 3 BRAGO die Vorschriften der ZPO über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvostreckung aus Kostenfestsetzungsbeschüssen für entsprechend anwendbar erkärt. Infoge der Änderung durch das ZPO-RG verweist die Neufassung des 19 Abs. 2 S. 3 BRAGO nunmehr auf die Vorschriften der jeweiigen Verfahrensordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren, während hinsichtich der Zwangsvostreckung die Vorschriften der ZPO auch weiterhin geten. Diese Bestimmungen der jeweiigen Verfahrensordnungen verweisen jedoch weitgehend wieder auf die Vorschriften der ZPO. Ledigich die Rechtsbehefe bestimmen sich wie auch bisher nach den jeweiigen Verfahrensordnungen. Infoge der agemeinen Verweisung auf das Verfahrensrecht der ZPO (s. 46 Abs. 2 ArbGG) geten im arbeitsgerichtichen Verfahren für das Kostenfestsetzungsverfahren die Bestimmungen der 103 ff. ZPO entsprechend. Diese finden aso über 19 Abs. 2 S. 3 BRAGO n. F. auch auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren Anwendung. Geiches git infoge der agemeinen Verweisung auf die ZPO in 173 S. 1 VwGO für das Kostenfestsetzungsverfahren vor den Verwatungsgerichten. Für das soziagerichtiche Verfahren erkärt 127 Abs. 1 S. 2 SGG die Bestimmung des 104 Abs. 2 ZPO für entsprechend anwendbar, die somit auch im Vergütungsfestsetzungsverfahren git. 155 FGO verweist für Verfahren vor den Finanzgerichten pauscha auf die Bestimmungen der ZPO. Für die Festsetzung der Vergütung in einem Insovenzverfahren geten über 4 InsO die Verfahrensvorschriften der ZPO über das Kostenfestsetzungsverfahren entsprechend. Für Verfahren der Freiwiigen Gerichtsbarkeit erkärt 13a Abs. 3 FGG die Regeungen der ZPO für entsprechend anwendbar. b) Verfahrensbeteiigte In seinem (Versäumnis-)Urtei vom hat der II. Zivisenat des BGH unter Aufgabe seiner bisherigen gegenteiigen Rechtsprechung entschieden, die Außengeseschaft bürgerichen Rechts sei im Ziviprozess in dem Umfang as partei- und rechtsfähig anzusehen, in dem sie as Teinehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pfichten sein könne. Diese Rechtsprechung hat auch Auswirkungen auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren, wenn eine Mehrheit antragsteender Rechtsanwäte in der Rechtsform der BGB-Geseschaft zusammengeschossen ist oder wenn die Auftraggeberin eine soche Geseschaft ist. aa) BGB-Geseschaft as Antragsteerin Nach der Rechtsprechung des IX. Zivisenats des BGH 24 steht der Honoraranspruch der Sozietät den Sozietätsanwäten zur gesamten Hand und nicht as Gesamtgäubigern zu. Fogich kann grundsätzich ein Rechtsanwat dieser Sozietät nicht mehr Zahung an sich verangen. Demzufoge ist die Honorarforderung von sämtichen Rechtsanwäten gemeinsam getend zu machen, die dann das Vergütungsfestsetzungsverfahren gemäß 19 BRAGO gemeinsam betreiben müssen. Aerdings hat der IX. Zivisenat des BGH in seiner Entscheidung auch ausgeführt, ein Sozius könne im Wege der gewikürten Prozessstandschaft von den übrigen Sozien ermächtigt werden, den Anspruch der Anwatssozietät im eigenen Namen und auf eigene Rechnung getend zu machen. In einem sochen Fa kann dann der so ermächtigte Sozius das Vergütungsfestsetzungsverfahren im eigenen Namen betreiben. Bemerkenswerterweise ist der II. Zivisenat des BGH in seinem Urtei vom mit keinem Wort auf die vorstehend skizzierte Entscheidung des IX. Zivisenats einge- 19 OLG Kobenz Rpfeger 1999, 18; OLG Düssedorf 10. ZS Rpfeger 1999, 265; LAG Düssedorf Rpfeger 1999,436; KG MDR 1999, 1151; OLG Frankfurt JurBüro 1999, 483; LG Berin Rpfeger 1999, 483; Arnod/Meyer Stote/ Hansens, aao Rn OLG München JurBüro 1995, OLG Düssedorf aao; OLG Cee Nds.Rpf. 1999, 128; Hansens Rpfeger 1999, 105, 109; Arnod/Meyer-Stote/Hansens aao. 22 So jedoch OLG Brandenburg Rpfeger 1999, NJW 2001, 1056 = WM 2001, 408 = BB 2001, 374 = MDR 2001, 459 = Rpfeger 2001, 246, das im Übrigen zum Zeitpunkt seiner Veröffentichung noch nicht rechtskräftig war, da einer der Bekagten gegen das Versäumnisurtei Einspruch eingeegt hat; Termin zur mündichen Verhandung steht am an. 24 NJW 1996, 2859 = AnwB 1996, 543.

20 14 gangen. Deshab kann derzeit eine in der Rechtsform der BGB-Geseschaft organisierte Anwatssozietät ihre Ansprüche im Vergütungsfestsetzungsverfahren auf fogende Weise getend machen: Sämtiche Sozien steen den Vergütungsfestsetzungsantrag. Ein hierzu ermächtigter Sozius macht den Vergütungsanspruch im Wege der gewikürten Prozessstandschaft im eigenen Namen getend. Die BGB-Geseschaft macht den Vergütungsanspruch as soche getend. Die etzte Mögichkeit besteht jedoch dann nicht, wenn es sich bei der Anwatssozietät nur ihrem äußeren Anschein nach um eine Sozietät handet. Sind beispiesweise die im Geschäftsbogen angegebenen Rechtsanwäte nur Angestete des Seniors, handet es sich bei dieser Sozietät nicht um eine BGB-Geseschaft, so dass ein Vergütungsfestsetzungsantrag der Sozietät sebst unzuässig wäre 25. bb) BGB-Geseschaft as Auftraggeberin Aufgrund des Urteis des BGH vom wird der Rechtsanwat in Zweifesfäen bereits bei Auftragserteiung aufkären müssen, ob er nun für die BGB-Geseschaft oder für deren Geseschafter oder sogar für ae Rechtspersönichkeiten tätig werden so 26. Erhät der Rechtsanwat den Auftrag im Namen aer Geseschafter in Geseschaft bürgerichen Rechts, so wird im Regefa Auftraggeberin die BGB-Geseschaft sein 27. Weche Rechtspersönichkeit sein Auftraggeber ist, ist für den Rechtsanwat nicht nur hinsichtich seines Vergütungsanspruchs, sondern auch wegen der Haftungsfogen von entscheidender Bedeutung. Obwoh Anwatsverträge in aer Rege nicht schriftich abgeschossen werden, sote insoweit eine zweifesfreie Karsteung erfogen. Notfas können sich aus dem Inhat der Vomachtsurkunde Anhatspunkte dafür ergeben, wer Auftraggeber des Rechtsanwats ist 28. Ist Auftraggeberin die BGB-Geseschaft, so ist es für den Rechtsanwat im Fae einer Zwangsvostreckung aus dem Vergütungsfestsetzungsbeschuss günstiger, neben der BGB-Geseschaft auch deren Geseschafter persönich in Anspruch zu nehmen 29. c) Höhere Verzinsung Aufgrund der Verweisung auf 104 Abs. 1 S. 2 ZPO 30 kann der Rechtsanwat mit Wirkung vom die Festsetzung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beantragen. Die Ausführungen zu der Verzinsung im Kostenfestsetzungsverfahren 31 geten für das Vergütungsfestsetzungsverfahren entsprechend. d) Verjährungshemmung Das Schudrechtsreform-Gesetz sieht vor, dass die Verjährung nicht mehr unterbrochen, sondern nur noch gehemmt wird. Dies macht eine entsprechende Anpassung des 19 Abs. 7 BRAGO erforderich, nach der durch den Antrag auf Vergütungsfestsetzung die Verjährung wie durch Kageerhebung gehemmt wird 32. Fogich wird der Rechtsanwat bei änger dauerndem Vergütungsfestsetzungsverfahren oder bei einer Zurücksteung der Entscheidung über seinen Antrag wegen zwischenzeiticher Rechtsmitteeinegung gegen die Hauptsacheentscheidung darauf zu achten haben, dass sein Vergütungsanspruch nicht verjährt. AnwB 1/2002 Aufsätze III. Rechtsbehefsverfahren 1. ZPO-Verfahren In denjenigen Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren, die sich nach der ZPO richten, gibt es einige wichtige Änderungen, die für die Praxis des Rechtsanwats bedeutsam sind. a) Beschwerdewert Die Umsteung von 100 DM auf 50 EUR in 567 Abs. 2 S. 2 ZPO n. F. führt zu einem geringfügig niedrigerem Beschwerdewert as nach der bisherigen Rechtsage. Richtet sich das Rechtsmitte gegen die Festsetzung oder deren Abehnung von Kosten und Zinsen, berechnet sich der Beschwerdewert nur aus dem Betrag der angefochtenen Kosten. Die Zinsen beiben dann gemäß 4 Abs. 1 etzt. Hs. ZPO unberücksichtigt. Richtet sich das Rechtsmitte nur gegen die Verzinsung oder deren teiweise Abehnung, bestimmt sich der Beschwerdewert gemäß 3 ZPO nach freiem Ermessen. Derartige Verfahren werden in der Praxis infoge der Neufassung des 104 Abs. 1 S. 2 ZPO 33 häufiger vorkommen. Nach der Rechtsprechung des BGH 34 git die Regeung des 9 ZPO nur für soche Rechte, die ihrer Natur nach und erfahrungsgemäß eine Dauer von seinerzeit wenigstens 12 1/2 Jahren haben oder eine soche Dauer haben könnten. Für Zinsforderungen aus einer fäigen Hauptforderung git dies nach Auffassung des BGH nicht, wei der Zinsanspruch nur soange besteht, wie die ihm zugrunde iegende Hauptforderung Bestand hat. Geht es um die Höherverzinsung nach 104 Abs. 1 S. 2 ZPO in einem Massenverfahren wie dem Kosten- oder Vergütungsfestsetzungsverfahren, sote die Ermittung des Beschwerdewertes ohne Berücksichtigung der persönichen und wirtschaftichen Verhätnisse der Parteien standardisiert werden. Deshab ist im Regefa die Berechnung des Beschwerdewertes nach dem Jahresbetrag der angefochtenen bzw. noch verangten Zinsen gerechtfertigt 35. b) Anschießung Nach dem bisherigen Recht konnte der Beschwerdegegner gemäß 577a ZPO a. F. i. V. m. 11 Abs. 1 RPfG im Erinnerungs- und im Beschwerdeverfahren eine sebständige oder unsebständige Anschussbeschwerde einegen. Gemäß 567 Abs. 3 S. 1 ZPO n. F. ist nunmehr edigich eine unsebständige Anschussbeschwerde gegeben. Die Anschießung ist deshab stets vom Schicksa der Hauptbeschwerde abhängig. Sie veriert ihre Wirkung, wenn die Hauptbeschwerde zurückgenommen oder as unzuässig verworfen wird (s. 567 Abs. 3 S. 2 ZPO n. F.). Wi der Beschwerdeführer unabhängig von der Hauptbeschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspfegers vorgehen, muss er seinerseits fristgemäß die befristete Erinnerung/sofortige Beschwerde einegen. 25 S. Karsten Schmidt NJW 2001, 993, 999; Hansens BRAGOreport 2001, 99, 102 und AnwB 2001, Heft Hansens BRAGOreport aao. 27 Karsten Schmidt NJW 2001, 993, 999; von Eicken AGS 2001, 194, Hansens AnwB 2001, Heft S. hierzu BGH NJW 2001, 1056, 1060; Karsten Schmidt NJW 2001, 993, S. hierzu oben II. 2 a). 31 S. o. II. 1 a). 32 S. den Gesetzesentwurf BT-Drucks. 14/6040 S S. o. II. 1 a) und 2 c). 34 BGHZ 36, 144, 147 = NJW 1962, 583 sowie NJW 1981, 2360 = JurBüro 1981, Hansens BRAGOreport 2001, 131, 135.

21 AnwB 1/ Aufsätze c) Anwatszwang Für die Erinnerungsverfahren vor dem Rechtspfeger nach 11 Abs. 2 S. 1 RPfG, für die die ZPO anwendbar ist, besteht gemäß 13 RPfG in aen Fäen kein Anwatszwang. Dies git auch dann, wenn für das Ausgangsverfahren Anwatszwang bestand 36. Anwatszwang besteht aufgrund der über 11 Abs. 2 S. 4 RPfG getenden Bestimmung des 571 Abs. 4 S. 2 ZPO n. F. auch dann nicht, wenn nach Nichtabhife durch den Rechtspfeger ( 11 Abs. 2 S. 3 RPfG) schriftsätziche Erkärungen vor dem Beschwerdegericht eingereicht werden. Damit ist der bisher für diesen Verfahrensabschnitt bestehende Streit, ob ein gemiderter Anwatszwang oder kein Anwatszwang besteht 37 i. S. d. etzten Auffassung gekärt. Für die Einegung der sofortigen Beschwerde besteht nach wie vor kein Anwatszwang, wei diese gemäß 569 Abs. 3 ZPO n. F. auch durch Erkärung zur Protoko der Geschäftsstee eingeegt werden kann. Dies git auch für weitere schriftsätziche Erkärungen der Parteien gegenüber dem Beschwerdegericht ( 571 Abs. 4 S. 2 ZPO n. F.). Lassen sich die Parteien im Beschwerdeverfahren durch einen Rechtsanwat vertreten, muss dieser edigich bei irgend einem Amts- oder Landgericht zugeassen sein ( 571 Abs. 4 S. 1 ZPO n. F.). Bei einer setenen mündichen Verhandung müssen sich die Parteien durch einen bei einem Amts- oder Landgericht zugeassenen Rechtsanwat vertreten assen. In beiden Fäen muss der Rechtsanwat aso nicht notwendig bei dem betreffenden Beschwerdegericht zugeassen sein. Nach der bisherigen Rechtsage bestand Streit darüber, ob bereits die Einegung der sofortigen Beschwerde dem Anwatszwang unteriegt 38. Für die befristete Erinnerung und die sofortige Beschwerde sowie für weitere Erkärungen während dieser Verfahren bei der Vergütungsfestsetzung besteht gemäß 19 Abs. 6 BRAGO nach wie vor kein Anwatszwang 39. d) Begründung Nach bisherigem Recht musste die befristete Erinnerung/ sofortige Beschwerde nicht begründet werden. Nunmehr eregt die Sovorschrift des 571 Abs. 1 ZPO n. F. dem Beschwerdeführer eine Begründungsverpfichtung auf. Diese Regeung git über 11 Abs. 1 und Abs. 2 S. 4 RPfG auch für Rechtsbehefe gegen Entscheidungen des Rechtspfegers. Kommt der Beschwerdeführer seiner Verpfichtung zur Begründung des Rechtsbehefs nicht nach, hat dies für ihn zunächst keine prozessuaen Nachteie. Aerdings kann ihm gemäß 571 Abs. 3 S. 1 ZPO n. F. eine Frist zur Begründung gesetzt werden, deren Nichteinhatung gemäß 571 Abs. 3 S. 2 ZPO n. F. zur Präkusion führen kann. Geiches git im Übrigen auch für die Verteidigungsmitte des Beschwerdegegners. Setzt das Gericht dem Beschwerdeführer/ Beschwerdegegner keine Frist, kann weiterer Vortrag noch bis zur Entscheidung über die befristete Erinnerung/sofortige Beschwerde nachgereicht werden. Ein bestimmter Antrag ist wie bisher nicht erforderich. Der Rechtsmitteführer sote jedoch im eigenen Interesse einen bezifferten Antrag steen, wenn das Beschwerdebegehren nicht eindeutig ist. e) Entscheidender Richter Für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen des Rechtspfegers ist das im Rechtszug zunächst höhere Gericht zuständig, aso bei Anfechtung einer Entscheidung des Rechtspfegers des Amtsgerichts die Beschwerdekammer des Landgerichts, in Handessachen der Vorsitzende der Kammer für Handessachen, des Rechtspfegers des Famiiengerichts der Famiiensenat des OLG, des Rechtspfegers des Landgerichts der Beschwerdesenat des OLG. Gemäß 568 S. 1 ZPO n. F. entscheidet das Landgericht oder das Oberandesgericht as Beschwerdegericht über Entscheidungen des Rechtspfegers originär durch eines seiner Mitgieder as Einzerichter (s. 348 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F.). Dieser kann gemäß 568 S. 2 ZPO n. F. das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in voer Besetzung übertragen, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächicher oder rechticher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätziche Bedeutung hat. In diesem Fa ist die Übertragung Pficht 40. Jedoch kann eine erfogte oder unterassene Übertragung gemäß 568 S. 3 ZPO n. F. nicht angefochten werden. Im Regefa werden im Kosten- oder Vergütungsfestsetzungsverfahren die Voraussetzungen für eine Übertragung auf die Kammer oder den Senat nicht gegeben sein. Hierdurch kann die Gefahr eintreten, dass eine bisher ständige Rechtsprechung eines Beschwerdegerichts in Kostensachen durch die Einzerichterentscheidungen aufgeweicht wird, wei der betreffende Einzerichter seine eigene Sichtweise hat. Ferner besteht die gerade in Kostensachen so wichtige Kontromögichkeit des Zahenwerks durch mindestens ein weiteres Mitgied des Koegiums, so dass sich die Rechenfeher häufen werden. Die vorstehenden Ausführungen geten über 11 Abs. 2 S. 4 RPfG ebenso, wenn die Beschwerdekammer des Landgerichts über eine befristete Erinnerung des Rechtspfegers des Landgerichts entscheidet. 2. Die einzenen Rechtsbehefe im ZPO-Verfahren a) Befristete Erinnerung Diese findet gemäß 11 Abs. 2 S. 1 RPfG innerhab der für die sofortige Beschwerde getenden Frist (s. 569 Abs. 1 ZPO n. F.) statt, wenn gegen die Rechtspfeger-Entscheidung nach den agemeinen verfahrensrechtichen Vorschriften ein Rechtsmitte nicht gegeben wäre. Hierzu gehören im Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren fogende Fäe: Es gibt im Einzefa keine sofortige Beschwerde, wie gegen einen Kostenfestsetzungsbeschuss des Rechtspfegers des BayObLG 41 oder gegen einen Kostenfestsetzungsbeschuss des Rechtspfegers im berufsgerichtichen Verfahren der Heiberufe 42. Die Berichtigung eines Kosten- oder Vergütungsfestsetzungsbeschusses wird abgeehnt OLG München Rpfeger 1987, 332 = AnwB 1987, 288; OLG Bamberg JurBüro 1988, 1728; BVerwG JurBüro 1989, S. Arnod/Meyer-Stote/Hansens, 13 RPfG Rn. 6 f. 38 S. Arnod/Meyer-Stote/Hansens, 13 RPfG Rn. 9 a und 9 b. 39 S. auch HansOLG Hamburg JurBüro 2000, 143 = MDR 1999, Egon Schneider BRAGOreport 2001, 147, BayObLG NJW-RR 2000, 141 = Rpfeger 1999, 321 = AnwB 2000, Landesberufsgericht für die Heiberufe München Rpfeger 2001, LG Berin JurBüro 1999, 539.

22 16 Die Kostenentscheidung des Rechtspfegers wird isoiert angefochten 44. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 50 EUR nicht, wie es 567 Abs. 2 S. 2 ZPO n. F. erfordert 45. Der Rechtspfeger kann der Erinnerung abhefen ( 11 Abs. 2 S. 3 RPfG). Hift er der Erinnerung nicht ab, egt er die Sache dem Richter Amtsrichter oder Landgericht zur Entscheidung vor ( 11 Abs. 2 S. 3 RPfG). b) Sofortige Beschwerde Diese ist im Regefa gegeben, wenn nicht die Rechtspfeger-Entscheidung mit der befristeten Erinnerung anfechtbar ist, insbesondere dann, wenn der Beschwerdewert 50 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist gemäß 569 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. binnen einer Notfrist von zwei Wochen einzuegen. Die Notfrist beginnt mit der Zusteung der angefochtenen Entscheidung ( 569 Abs. 1 S. 2 ZPO n. F.). Soweit diese Bestimmung ferner reget, dass die Zusteung spätestens mit dem Abauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschusses beginnt, git dies für Entscheidungen im Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren grundsätzich nicht, da diese Entscheidungen nicht verkündet werden. Fogich ist die sofortige Beschwerde gegen eine nicht zugestete und auch nicht verkündete Entscheidung im Festsetzungsverfahren auch noch nach sechs Monaten oder noch später zuässig. Die sofortige Beschwerde kann sowoh bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, as auch bei dem Beschwerdegericht eingeegt werden ( 569 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ZPO n. F.). Aus praktischen Erwägungen sote die sofortige Beschwerde jedoch bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, eingeegt werden, da dieses zu prüfen hat, ob es der sofortigen Beschwerde abhift (s. nachstehend). Gemäß 572 Abs. 1 S. 1 ZPO n. F. ist das Erstgericht bei der Beschwerde aso auch bei der sofortigen Beschwerde befugt, eine Abhifeentscheidung zu treffen. Das Erstgericht hat demnach die Amtspficht zu prüfen, ob es die Beschwerde für zuässig und begründet erachtet und hat ggf. seine nachträgich as unrichtig erkannte Entscheidung zu korrigieren. Diese Regeung git über 11 Abs. 1 RPfG auch für sofortige Beschwerden gegen Rechtspfeger-Entscheidungen 46. Damit ist der seit dem Inkrafttreten des 3. RPfGÄndG bestehende Streit darüber, ob der Rechtspfeger einer sofortigen Beschwerde abhefen darf oder nicht 47, im Sinne der zuerst genannten Auffassung gekärt. c) Gehörsrüge Zur Entastung des BVerfG ist in 321a ZPO n. F. die so genannte Gehörsrüge eingeführt worden. Hierdurch wird dem erstinstanzichen Gericht im Fae der gerügten Veretzung des Anspruchs auf rechtiches Gehör die Mögichkeit der Sebstkorrektur bei unanfechtbaren Urteien eröffnet. Nach dem bisherigen Recht konnte der Betroffene in einem sochen Fa nur noch die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG einegen. Nunmehr ist das erstinstanziche Gericht aufgrund einer sochen Gehörsrüge der durch das nicht anfechtbare Urtei beschwerten Partei verpfichtet, den Prozess unter den in 321a ZPO n. F. näher geregeten Voraussetzungen fortzuführen. Ist die Rüge unbegründet, weist sie das Gericht zurück ( 321a Abs. 4 ZPO n. F.). Ist die Rüge hingegen begründet, so hift ihr das Gericht ab, indem es den Prozess fortführt ( 321a Abs. 5 ZPO n. F.). AnwB 1/2002 Aufsätze Diese Regeung ist bei einer Veretzung des rechtichen Gehörs durch den Rechtspfeger nicht entsprechend anwendbar, da die Rechtspfeger-Entscheidung im Kostenund Vergütungsfestsetzungsverfahren entweder durch die befristete Erinnerung oder durch die sofortige Beschwerde anfechtbar ist. Ob die Gehörsrüge bei Veretzung des rechtichen Gehörs durch das Beschwerdegericht entsprechend 321a ZPO gegeben ist 48, erscheint zweifehaft. 321a ZPO n. F. knüpft nämich mehrfach (so in 321a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 3 und Abs. 5 S. 2 ZPO n. F.) an Regeungen des erstinstanzichen Urteisverfahrens an, die im Beschwerdeverfahren keine Entsprechung finden. d) Rechtsbeschwerde Durch das ZPO-RG ist erstmas agemein die Rechtsbeschwerde in die ZPO eingeführt worden. Sie ist revisionsrechtich ausgestatet und beschränkt sich auf eine Rechtsprüfung. Das Rechtsbeschwerdeverfahren hat zur Foge, dass auch in Beschwerdesachen Fragen grundsätzicher Art durch den BGH (s. 133 GVG n. F.) gekärt werden können. Die Einführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird in den Gesetzesmateriaien 49 gerade mit der teiweise sehr unterschiedichen Rechtsprechung der Oberandesgerichte im Kostenrecht begründet. Aerdings ist zu befürchten, dass der Gesetzgeber die zukünftige Beastung des BGH mit derartigen Rechtsbeschwerdeverfahren vöig unterschätzt hat. Nach meiner groben Schätzung werden in der ersten Zeit etwa 800 bis Rechtsbeschwerdeverfahren pro Jahr aein in Kostensachen auf den BGH zukommen. Diese Zah wird sich dann erhebich erhöhen, wenn mit der in nicht azu ferner Zukunft zu rechnenden Einführung neuer Kostengesetze, insbesondere des Rechtsanwatsvergütungsgesetzes, fast jede zu entscheidende Rechtsfrage grundsätziche Bedeutung haben wird. aa) Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde Diese ist gemäß 574 Abs. 1 ZPO n. F. statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrückich bestimmt ist oder das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschuss zugeassen hat. Da es im Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren keine Regeungen über die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde gibt, ist diese deshab in diesen Verfahren nur nach ihrer Zuassung gegeben. Gemäß 574 Abs. 2 ZPO n. F. ist die Rechtsbeschwerde nur zuässig, wenn die Rechtssache grundsätziche Bedeutung hat oder die Fortbidung des Rechts oder die Sicherung einer einheitichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Angesichts der zerspitterten Rechtsprechung gerade in Kostensachen dürfte viefach jedenfas eine dieser beiden Voraussetzungen für die Zuassung der Rechtsbeschwerde gegeben sein. 44 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, OLG Düssedorf Rpfeger 1999, 265; LG Berin JurBüro 1999, 313 m. Anm. Enders; Hansens Rpfeger 1999, 105, 106; von Eicken AGS 1998, 161; Schütt MDR 1998, S. hierzu die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4722 S S. die Darsteung des Streitstandes bei Arnod/Meyer-Stote/Hansens, 11 RPfG Rn. 24 ff. 48 S. Egon Schneider BRAGOreport 2001, 147, S. BT-Drucks. 14/1722 S. 69 und S. 116.

23 AnwB 1/ Aufsätze Gemäß 574 Abs. 3 S. 2 ZPO n. F. so das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde nur dann zuassen, wenn die vorgenannten Voraussetzungen erfüt sind. Jedoch ist das Rechtsbeschwerdegericht gemäß 574 Abs. 3 S. 2 ZPO n. F. an die Zuassung sebst dann gebunden, wenn diese Voraussetzungen nicht voriegen. Unter den in 574 Abs. 4 ZPO n. F. erwähnten Voraussetzungen kann sich der Gegner der Rechtsbeschwerde durch Einreichen einer Rechtsbeschwerdeanschussschrift anschießen. bb) Form- und Fristerfordernisse Gemäß 575 Abs. 1 ZPO n. F. ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zusteung des Beschusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, aso dem BGH, einzuegen. Die inhatichen Anforderungen an die Rechtsbeschwerdeschrift sind in 575 Abs. 1 S. 2 und 3 ZPO n. F. gereget. Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen ( 575 Abs. 2 und 3 ZPO n. F.). Anders as für die sofortige Beschwerde in 567 Abs. 2 ZPO n. F. bestimmt, ist für die Rechtsbeschwerde kein Beschwerdewert erforderich. Dies führt dazu, dass der BGH mit Rechtsfragen in Kostensachen mit geringem Wert befasst werden kann, etwa zur Berechnung von Schreibausagen gemäß 27 BRAGO für Schriftsatzanagen oder zur Höherverzinsung im Rahmen der Kosten- und Vergütungsfestsetzung. Die Gründe, auf die eine Rechtsbeschwerde gestützt werden kann, sind in 576 ZPO n. F. aufgeführt. 3. Die einzenen Rechtsbehefe in anderen Verfahrensordnungen Wesentiche Änderungen für die Rechtsbehefe in Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren haben sich nicht ergeben. Deshab soen diese Rechtsbehefe nur kurz dargestet werden. a) Verwatungsgerichtiches Verfahren Die Entscheidung des Urkundsbeamten wird durch Antrag auf gerichtiche Entscheidung gemäß 165, 151 VwGO binnen einer Frist von zwei Wochen angefochten. Die Frist beginnt mit der Bekanntgabe des angefochtenen Beschusses. Feht die Rechtsbehefsbeehrung, ist die Anfechtung innerhab eines Jahres nach Bekanntgabe der Entscheidung mögich ( 58 Abs. 2 VwGO). Hift der Urkundsbeamte der Erinnerung nach pfichtgemäßer Prüfung nicht ab, hat er die Sache dem Gericht vorzuegen, das durch Beschuss entscheidet. Dieser Beschuss ist gemäß 146 ff. VwGO binnen zwei Wochen mit der Beschwerde anfechtbar, sofern der Beschwerdewert 50 EUR übersteigt (s. 146 Abs. 3 VwG). Das Gericht prüft, ob es der Beschwerde abhift ( 148 Abs. 1 VwGO). Anderenfas egt es die Sache dem Beschwerdegericht vor. In Asystreitigkeiten ist die Beschwerde gemäß 80 AsyVfG ausgeschossen 50. b) Finanzgerichtiches Verfahren Die Entscheidung des Urkundsbeamten wird gemäß 149 FGO durch Erinnerung binnen einer Frist von zwei Wochen ab Bekanntgabe, d. h. ab Zusteung ( 53 Abs. 1 FGO), angefochten. Bei fehender oder unrichtiger Rechtsbehefsbeehrung ist die Anfechtung binnen einem Jahr ab Bekanntgabe zuässig ( 55 Abs. 2 FGO). Hift der Urkundsbeamte der Erinnerung nicht ab, entscheidet das Gericht gemäß 149 Abs. 4 FGO durch Beschuss, der gemäß 128 Abs. 4 S. 1 FGO unanfechtbar ist. c) Soziagerichtiches Verfahren In diesem Verfahren wird die Entscheidung des Urkundsbeamten durch Anrufung des Gerichts ( 197 Abs. 2 SGG), die as Erinnerung bezeichnet wird ( 178 SGG), innerhab eines Monats ab Bekanntgabe der Entscheidung angefochten. Bei fehender Rechtsbehefsbeehrung ist die Anfechtung innerhab eines Jahres zuässig ( 66 Abs. 2 SGG). Hift der Urkundsbeamte der Erinnerung nicht ab, entscheidet das Gericht endgütig ( 197 Abs. 2 SGG) 51. d) Strafprozessuaes Verfahren Für dieses git über 464b S. 3 StPO grundsätzich das ZPO-Verfahren. Jedoch erstreckt sich die in 104 Abs. 2 S. 1 ZPO n. F. vorgesehene Höherverzinsung des Erstattungsbetrages nicht auf die Kostenfestsetzung im strafprozessuaen Verfahren 52. Der Streit darüber, ob die Beschwerdefrist in Anehnung an die ZPO-Vorschriften zwei Wochen beträgt 53, oder ob die Wochenfrist des 311 Abs. 2 S. 1 StPO einschägig ist 54, ist durch den Gesetzgeber immer noch nicht gekärt. IV. Übergangsrecht Gemäß 26 Nr. 10 EGZPO n. F. git für Beschwerden nach der ZPO das bisherige Recht weiter, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem verkündet oder soweit eine Verkündung nicht stattgefunden hat der Geschäftsstee übergeben worden ist. Diese Regeung ist jedoch für sofortige Beschwerden gegen Rechtspfeger-Entscheidungen ebenso wie die geich autende Übergangsregeung in 39 RPfG 55 unpraktikabe. Geiches git für Rechtsbeschwerden gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts. In Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren werden nämich derartige Entscheidungen weder vom Rechtspfeger noch vom Beschwerdegericht verkündet. Fogich ist bei nicht verkündeten Entscheidungen der Zeitpunkt der Übergabe der Entscheidung an die Geschäftsstee maßgebend. Dieser Zeitpunkt wird jedoch in den Akten viefach nicht festgehaten. Feht ein entsprechender Vermerk, kann nur ungefähr anhand von Fertigungsvermerken der Kanzei festgestet werden, wann die Entscheidung der Geschäftsstee übergeben wurde. Für die Gehörsrüge nach 321a ZPO n. F. ist keine Übergangsregeung vorgesehen. Sie ist daher ab in noch aufenden Verfahren anwendbar 56. Zu den Übergangsprobemen bei der Neuregeung der Verzinsung s. o. II. 1 a) und bb). 50 HansOVG Hamburg JurBüro 1994, S. LSG Nordrhein-Westfaen JurBüro 1991, S. o. II. 1 a) und aa). 53 OLG München Rpfeger 1985, 253 = AnwB 1986, 107; OLG Düssedorf 1. StrS Rpfeger 2001, 96 = JurBüro 2001, 147; OLG Kön Rpfeger 2000, 422 = JurBüro 2000, 652; OLG Kobenz Rpfeger 1989, 78; LG Stenda Rpfeger 2001, 171; LG Frankentha JurBüro 2000, So BayObLG NJW 1954, 568; KG Rpfeger 2000, 38; OLG Düssedorf 4. StrS Rpfeger 1999, 527; OLG Cee Rpfeger 2001, 97; OLG Dresden NJ 2001, 154; OLG Kobenz Rpfeger 2000, S. hierzu Arnod/Meyer-Stote/Hansens, 39 RPfG Rn Egon Schneider BRAGOreport 2001, 147, 149.

24 18 Europäisches Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht 1 Dr. Aexander Schaub, Generadirektor der Generadirektion Wettbewerb, Europäische Kommission, Brüsse I. Eineitung Sehr geehrte Damen und Herren, vieen Dank für die Einadung sowie die Mögichkeit, heute abend bei Ihnen über das Verhätnis zwischen europäischem Wettbewerbsrecht und anwatichem Berufsrecht zu sprechen. Rechtsanwäte sind Organe der Rechtspfege. Sie haben eine wichtige Funktion nicht nur im Ringen um Gerechtigkeit im Einzefa, sondern für das gesamte Rechtssystem. Anwatiche Leistungen sind daher nicht ohne weiteres mit dem normaen Austausch von Waren oder Diensteistungen zu vergeichen. Zum einen geht die Reichweite anwaticher Leistungen über das Verhätnis Rechtsanwat-Mandant weit hinaus. Die Sicherung der Quaität anwaticher Diensteistungen ist daher von großer Bedeutung. Zum anderen kann jedoch der Verbraucher in bestimmten Fäen im Zeitpunkt der Nachfrage die Quaität der anwatichen Diensteistung nur schwer einschätzen. Ein schecht ausgearbeiteter Vertrag führt mögicherweise erst Jahre später zu einem Schaden bei dem Mandanten oder bei einem Dritten. Um eine korrekte Berufsausübung zu gewähreisten, erscheint daher ein gewisses Maß an Reguierung der anwatichen Tätigkeit sinnvo. Die freien Berufe sind jedoch viefach einer großen Zah von Standesregen unterworfen, deren Bezug zum Zie der Quaitätssicherung sich nicht immer erschießt. Typische Reguierungsmaßnahmen sind festgesetzte Gebühren, Werbungsbeschränkungen und sonstige Vorgaben für die Berufsausübung. Hier kommt nun das Wettbewerbsrecht ins Spie, denn die Standesregen können den Wettbewerb zwischen Rechtsanwäten untereinander, aber auch zwischen Rechtsanwäten und Vertretern anderer Berufsgruppen, wie z. B. Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, beschränken. Zie der Kommission ist es, den Wettbewerb in den freien Berufen im Interesse der Berufsangehörigen und der Verbraucher zu fördern, ohne die wichtige Funktion der freien Berufe zu gefährden. Die Kommission hat im Bereich der freien Berufe bisher drei Entscheidungen erassen. Der Europäische Gerichtshof hat die Entscheidungen der Kommission weitgehend bestätigt und außerdem in Vorageverfahren zur Anwendung des Wettbewerbsrechts auf freie Berufe Steung genommen. Ich werde im fogenden kurz einige Leitinien der Wettbewerbspoitik der Kommission im Bereich der freien Berufe darsteen, bevor ich anhand von einigen Fagruppen zu typischen Reguierungsmaßnahmen Steung nehme. AnwB 1/2002 Aufsätze II. Leitinien der europäischen Wettbewerbspoitik im Bereich der freien Berufe Zunächst möchte ich betonen, dass sich die Kommission der Unterschiede zwischen den verschiedenen freien Berufen und sogar innerhab eines Berufsstandes sehr woh bewusst ist. So kann der Beruf des Rechtsanwates in Deutschand unter ganz verschiedenen Bedingungen ausgeübt werden: Lange Zeit haben der kassische Einzeanwat und die keine regiona begrenzte Kanzei das Berufsbid des Rechtsanwates bestimmt. In den etzten Jahren haben sich aber daneben hochspeziaisierte Boutiquen und internationa operierende Großkanzeien gebidet. Nicht jeder Rechtsanwat ist sebständig, es gibt auch angestete Rechtsanwäte. Das Schwergewicht anwaticher Tätigkeit verschiebt sich vom Prozessieren zur Beratung. Es verbietet sich daher eine schematische Behandung der Reguierungsmaßnahmen. Viemehr ist in jedem Einzefa zu prüfen, ob und mit wechen Fogen europäisches Wettbewerbsrecht auf die Reguierung des anwatichen Berufs Anwendung findet. 1. Sebstreguierung durch Standesorganisationen Die Besonderheiten der freien Berufe führen aerdings nicht dazu, dass sie von vornherein dem europäischen Wettbewerbsrecht entzogen wären. Adressat der Wettbewerbsregen sind Unternehmen. Der Europäische Gerichtshof hat einen funktionaen Unternehmensbegriff entwicket, wonach jede eine wirtschaftiche Tätigkeit ausübende Einheit as Unternehmen anzusehen ist. Sebständige Rechtsanwäte erbringen juristische Diensteistungen gegen Entget und sind daher as Unternehmen im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts zu quaifizieren. Rechtsanwäte sind Mitgieder ihrer berufsständischen Organisationen. Die Anwatskammern sind daher Unternehmensvereinigungen. Der Status as öffentich-rechtiche Körperschaft mit Diszipinargewat oder die Betrauung mit bestimmten öffentichen Aufgaben ändern daran nichts. Daraus fogt, dass sich Reguierungsmaßnahmen der berufsständischen Organisationen der Rechtsanwäte am europäischen Wettbewerbsrecht messen assen müssen, sofern sie sich auf der Gemeinschaftsebene auswirken. Lassen Sie mich jedoch karsteen, dass die Kommission nicht etwa grundsätzich gegen berufiche Sebstreguierung ist. Sebstreguierung kann sinnvo sein, da die Berufsangehörigen am nächsten dran sind und daher schne und fexibe auf Entwickungen ihres Berufes reagieren können. Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, wenn rein deontoogische Regen von den Berufskammern sebst festgeegt werden. Diese Regeungsbefugnis darf jedoch nicht für wettbewerbsbeschränkende Verhatensweisen missbraucht werden. 2. Gesetziche Beschränkungen Bisang habe ich vorwiegend von der Reguierung durch Standesorganisationen gesprochen. Weite Teie des anwatichen Berufsrechts in Deutschand dürften aber mitterweie gesetzich festgeschrieben sein. Dies führt zu der Frage, wie staatiche Reguierungsmaßnahmen zu behanden sind. Die Wettbewerbsregen knüpfen an das Verhaten von 1 Rede anässich des Paramentarischen Abends des Deutschen Anwatvereins (DAV) am 26. September Siehe dazu auch den Bericht in diesem Heft auf S. 42.

25 AnwB 1/ Aufsätze Unternehmen und Unternehmensvereinigungen an. Aerdings verbietet es den Mitgiedstaaten ihre Loyaitätspficht, Maßnahmen zu ergreifen, die die Erreichung der Vertragsziee gefährden könnten. Die Mitgiedstaaten dürfen daher nicht wettbewerbsbeschränkende Abreden oder Beschüsse vorschreiben oder ereichtern. Ebenso wenig dürfen sie in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen auf private Wirtschaftsteinehmer übertragen, ohne sich eine wirksame Kontroe vorzubehaten. Daraus fogt, dass Gesetze oder Verordnungen, die eine eigenständige, am Agemeininteresse orientierte Regeung vorsehen, nicht in den Anwendungsbereich des europäischen Wettbewerbsrechts faen. Die Kommission unterstützt jedoch Liberaisierungstendenzen in den Mitgiedstaaten. Auch im Hinbick auf die Niederassungs- und Diensteistungsfreiheit sote der Gesetzgeber sehr genau prüfen, weches Maß an gesetzicher Reguierung erforderich ist, um die Erbringung quaitativ hochwertiger anwaticher Diensteistungen zu gewähreisten. 3. Europäische Dimension Abschießend möchte ich noch eine wichtige Einschränkung für die Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts ansprechen. Die Kommission konzentriert sich auf Sachverhate, die eine europäische Dimension haben. Dies ist insbesondere der Fa, wenn eine Standesrege Diensteistungen betrifft, die ihrem Wesen nach grenzüberschreitend sind oder einen gesamten Mitgiedstaat erfasst und grenzüberschreitende Leistungen behindert. III. Fagruppen zu Wettbewerbsbeschränkungen Lassen Sie mich nun anhand von Fagruppen darsteen, wann typische Reguierungsmaßnahmen die europäischen Wettbewerbsregen veretzen können. Ich werde Gebührenfestsetzungen, Werbeverbote und sonstige Ausübungsregeungen herausgreifen. 1. Gebührenfestsetzungen Zu Gebührenfestsetzungen hat die Kommission bereits zwei Entscheidungen erassen, und zwar zu den Gebühren der Zoinspekteure in Itaien und der Patentagenten in Spanien. Die Linie der Kommission wurde in Urteien des Europäischen Gerichts bestätigt. Danach sind durch Standesorganisationen festgesetzte Gebühren grundsätzich wettbewerbswidrig. Den Mitgiedstaaten wird aerdings das Recht zuerkannt, Gebühren verbindich festzusetzen, sofern dies aus Gründen des Agemeininteresses objektiv gerechtfertigt ist. Dies hat die Kommission in einer Steungnahme vor dem Europäischen Parament spezie zu den Rechtsanwatsgebühren im Apri 2001 dargeegt. Die Resoution des Europäischen Paraments ging in diesebe Richtung. Ferner ist vor dem Europäischen Gerichtshof ein Vorageverfahren zu den Gebühren itaienischer Rechtsanwäte anhängig, die von der Standesorganisation vorgeschagen und vom Staat genehmigt werden müssen. Der Schussantrag des Generaanwates wurde im Jui dieses Jahres veröffenticht. Es git nun, das Urtei des Gerichtshofes abzuwarten. 2.Werbung und aktives Angebot der Dienste Zu Fragen der Werbebeschränkungen hat die Kommission eine Entscheidung erassen, die Werbebeschränkungen der Vertreter beim Europäischen Patentamt betrifft. Die Entscheidung wurde vom Gericht Erster Instanz inhatich bestätigt. Danach steen von Berufskammern angeordnete Werbeverbote eine Wettbewerbsbeschränkung dar, die jedoch in bestimmten Fäen etwa zur Verhinderung irreführender Werbung gerechtfertigt sein kann. Nichtirreführende Werbung ist wichtig, um den Verbraucher über Art der Diensteistungen, Verfügbarkeit und Preise zu informieren. Im Hinbick auf vergeichende Werbung git, dass ein durch die Standesorganisation angeordnetes voständiges Verbot vergeichender Werbung gegen europäisches Wettbewerbsrecht verstößt. Außerdem soten die Berufskammern den Freiberufer grundsätzich nicht daran hindern, seine Leistungen aktiv anzubieten. Berufsspezifische Ausnahmen sind denkbar, bei Rechtsanwäten etwa in aufenden Verfahren. 3. Ausübungsregen Zu den Berufsausübungsregen ist festzusteen, dass rein deontoogische Regen nicht das europäische Wettbewerbsrecht veretzen. Ob eine Regeung rein deontoogischer Art ist, muss von Fa zu Fa festgestet werden. Dabei ist den Auswirkungen der Regeung auf die Handungsfreiheit der Angehörigen des Berufsstands, der Berufsorganisation sowie der Verbraucher Rechnung zu tragen. Bei Rechtsanwäten etwa handet es sich um Regen, die notwendig sind, um das Berufsgeheimnis zu schützen oder Interessenkonfikte zu vermeiden. Zur Frage, ob eine Standesorganisation ihren Mitgiedern die Bidung mutiprofessioneer Praxen verbieten darf, ist zur Zeit ein Vorageverfahren beim Europäischen Gerichtshof anhängig. Es geht um das von der niederändischen Standesorganisation der Rechtsanwäte vorgeschriebene Verbot der Sozietät von Rechtsanwäten und Wirtschaftsprüfern. Hierzu hat der Generaanwat zeitgeich mit dem Schussantrag zu den itaienischen Anwatsgebühren Steung genommen. Das nunmehr zu erwartende Urtei des Gerichtshofes zu dieser Frage wird für die Position der Kommission von Bedeutung sein. IV. Ausbick Die dargesteten Fäe machen deutich, dass die Kommission im Bereich der freien Berufe nicht untätig ist. Von den Standesorganisationen veranasste Wettbewerbsbeschränkungen werden bei Auswirkungen auf den innergemeinschaftichen Hande einer Kontroe unterzogen. Geichzeitig unterstützt die Kommission Dereguierungsmaßnahmen. Das Berufsbid der Rechtsanwäte wandet sich. Vor diesem Hintergrund ist zu hinterfragen, ob die eine oder andere am Prozessanwat orientierte Standesrege noch zeitgemäß ist, oder nicht eher ein an den Bedürfnissen der Kunden ausgerichtetes Diensteistungsangebot erschwert. Es wird nicht verkannt, dass bestimmte, für die korrekte Berufsausübung notwendige Grundsätze verbindich festgeschrieben werden müssen. Dies bedeutet aber nicht, dass ein ganzer Berufsstand dem Wettbewerb entzogen wird. Wirksamer Wettbewerb zwischen Anwäten innerhab eines angemessen gestateten Rahmens fördert Effizienz und Quaität der anwatichen Leistung. Genau dies iegt sowoh im Interesse der Anwäte as auch ihrer Kunden. Vieen Dank für die Aufmerksamkeit.

26 20 AnwB 1/2002 u Der Rechtsstaat und der 11. September: Das Sichere ist nicht mehr sicher Dr. Heribert Prant, Süddeutsche Zeitung, Leiter Innenpoitik Bismarck hat seinerzeit das Attentat auf Kaiser Wihem I. benutzt, um den Liberaen in Deutschand den Garaus zu machen. Das Attentat in den USA vom 11. September darf nicht dazu führen, dass in der westichen Wet der Liberaität der Garaus gemacht wird. Liberaität korrespondiert stets mit Sebstsicherheit. Es geht aso darum, Sebstsicherheit wieder zu gewinnen. Mit einer hysterischen Gesetzgebung geht das nicht. Seit dem 11. September ist das Sichere nicht mehr sicher. Die neue Dimension der Gefährichkeit, von der die Poitik unter der Chiffre organisisierte Kriminaität seit vieen Jahren geredet und gegen die sie seit vieen Jahren Gesetz um Gesetz produzierte, hat jetzt in isamistischen Terrorismus Gestat gewonnen. In dieser Situation reagiert die deutsche Poitik wie von Furien gehetzt: Sie wirbt nicht um Vertrauen in die Sicherheitskompetenz des Staates, sie verspricht nicht, dessen Ressourcen zu aktivieren und seine starken Seiten zu zeigen. Im vermeintichen Bestreben, dem Bürger wieder Sicherheit zu geben, stet sie stattdessen die bisherige Sicherheitsarchitektur in Frage. Das ist fast so, as würde sich die Feuerwehr dann, wenn es Aarm gibt, vordringich mit der Frage beschäftigen, ob man nicht jetzt ganz schne das Feuerwehrhaus umbauen müsse. In der innenpoitischen Debatte wird zu Unrecht mehr und mehr so getan, as könne mit diesem Staat, sowie er derzeit konstruiert und in etichen demokratischen Jahrzehnten ausgebaut worden ist, nicht ausreichend für Sicherheit gesorgt werden. Wer nichts zu verbergen hat, der hat auch nichts zu befürchten das ist der Satz, mit dem Schiy & Co. aes begründen: Die neuen Terrorismusbekämpfungsgesetze, die staatiche verordnete Gesichtsvermessung; exzessive Rasterfahndung; Fingerabdrücke in den Personapapieren; die Vermischung von Geheimdienst und Poizei; den probemosen Zugriff des Staates auf Bankkonten und Teefondaten, ohne jede Genehmigung und Kontroe durch den Richter. Wer nichts zu verbergen hat, hat nichts zu befürchten aenfas vieeicht, dass er jederzeit verdachtsunabhängig kontroiert werden kann, wenn er nicht so ausschaut, wie ein Poizist oder Grenzschützer sich einen braven Deutschen vorstet. Aber das müsse man hat, so meinen Schiy & Co., im Interesse von mehr innerer Sicherheit in Kauf nehmen. Wer nichts zu verbergen hat, der hat nichts zu befürchten: Der Satz stimmt aber nicht. Die Gesamtschau der gepanten Gesetze ergibt nämich: Nicht nur die bisherigen Mauern zwischen Geheimdienst und Poizei werden eingerissen, sondern auch die zwischen Unschudigen und Schudigen, zwischen Verdächtigen und Unverdächtigen. Bisher hat das Recht hier immer noch einigermaßen genau unterschieden. Künftig muss ein Bürger beweisen, dass er nicht gefährich ist. Im neuen Staat der großen Sicherheitspakete ist jeder Einzene ein Risikofaktor. Jeder muss sich daher gefaen assen, dass er, ohne einen konkreten Anass gegeben zu haben, zur Sicherheit kontroiert wird. Es stet sich die Frage, ob nicht in Wahrheit diejenigen Risikofaktoren sind, die soche Gesetze panen. Schon die Hast, mit der die Gesetze durch die Gremien gejagt werden, muss verdächtig stimmen. Es hat seinen guten Grund, dass Gesetze im Parament gemacht werden, und nicht in der Wurstfabrik. Die Produktion von Gesetzen ist etwas aufwändiger und ein wenig wichtiger. Gesetze sind auch nicht dafür da, den Appetit der Poitik zu steen. Ein ausgekügetes Verfahren mit erster, zweiter und dritter Lesung so deshab dafür sorgen, dass der Gesetzgeber mit Umsicht zu Werke geht und nicht einfach die Unrast und die poitische Eiferei des Tages zu Paragrafen formt. Gesetzgebungsverfahren, dieabaufenwiediewidejagd,sind per se verdächtig. Der Verdacht ist berechtigt: Das neue Gesetz heißt Terrorismusbekämpfungsgesetz, doch dieser Name ist eine Untertreibung. Es ist nämich ein Gesetz gegen die Gewat und gegen das Risiko im agemeinen: gegen sie so künftig weitab von justizieer Kontroe vorgegangen werden. Man operiert mit Methoden, die zum Instrumentarium des Ermittungsverfahrens zähen, weit entfernt davon, im Vorfed jeden Verdachts. Man muss sich das gepante Gesetz so vorsteen: An eine starke Lokomotive mit der Aufschrift New York/11. September werden viee, viee Güterwaggons angehängt, vo beaden mit aen mögichen neuen Paragrafen, die oft auch mit Terrorismusbekämpfung wenig oder gar nichts zu tun haben. Bei der Anhörung im Innenausschuss des Bundestages Ende November waren sich viee Sachverständige bei der Ausegung der Absichten des Gesetzgebers insoweit einig: Er weiß nicht, wo das aes hinführt aber dafür ist er schneer dort. Im Zweife iegt das dort weitab vom Rechtsstaat. Wenn der iberae Rechtsstaat in den poitischen Parteien keinen Hüter mehr hat, dann muss diese Aufgabe, noch mehr as bisher, von den juristischen Berufsverbänden übernommen werden: Von denen der Richter, der Staatsanwäte und der Rechtsanwäte.

27 AnwB 1/ Fächerübergreifende Fachanwatschaften? As in der Satzungsversammung vom in einer Viezah von Abstimmungen die Einführung weiterer Fachanwatschaften abgeehnt worden war, sah man überwiegend betretene Gesichter: Eigentich war man durchaus für weitere Fachanwatschaften, eider bekam jedoch die Diszipin, für die man sich eingesetzt hatte, keine Mehrheit. Der Abstimmung vorausgegangen war ebenso wie im Satzungsausschuss 1 eine sehr emotiona geführte Diskussion, bei der die meisten Koeginnen und Koegen aus ihrer persönichen Sicht und aus ihrem persönichen Umwet heraus argumentierten. Tatsächiche oder vermeintiche Besitzstände wurden verteidigt, der Mythos des Einzeanwats auf dem Lande wurde immer wieder heraufbeschworen, ebenso die Büchse der Pandora, die, von der Satzungsversammung für weitere Fachanwatschaften geöffnet, Unhei über die Wet der Rechtsanwatschaft bringen werde. Ein betuicher Kriterienkataog wurde durchdekiniert ; gefragt wurde jeweis aus anwaticher Sicht, ob das Fachgebiet von bestehenden Fachanwatschaften abgrenzbar sei, ob es eine eigene Verfahrensordnung oder Gerichtsbarkeit gebe oder ob es doch zum kassischen Tätigkeitsgebiet des Agemeinanwats gehöre. Sebst wenn eine vorgeschagene Fachanwatschaft die meisten Kriterien erfüt hatte, wurde geichwoh in der Schussabstimmung die Einführung einer sochen Fachanwatschaft abgeehnt. Die Diskussion und auch das Abstimmungsergebnis haben gezeigt, dass die Anwatschaft sich nahezu ausschießich daran orientiert, was für die Anwatschaft angenehm und nützich ist, die Bedürfnisse des rechtsuchenden Pubikums spieen keine oder nur eine unwesentiche Roe. Die Befürworter weiterer Fachanwatschaften haben gestützt auf eine Viezah von entsprechenden Untersuchungen darauf hingewiesen, dass das rechtsuchende Pubikum den Speziaisten sucht und nach ihm verangt, aerdings nicht nach Kriterien, die die Anwatschaft aus ihrer Sicht für wesentich hät. Die Forderungen nach weiteren Fachanwatschaften innerhab und außerhab der Anwatschaft beruht im wesentichen darauf, dass Fachanwäte as geprüfte Speziaisten einen hohen Wettbewerbsvortei haben und auch entsprechend höhere Einkünfte erzieen. Bereits zu Beginn des vorigen Jahrhunderts hatte sich die Überzeugung durchgesetzt, dass die vieschichtige Rechtsordnung von keinem Anwat insgesamt zu beherrschen war. Seit 1912 wird in der Anwatschaft über die Frage diskutiert, ob und weche Fachanwatschaften eingeführt werden soen. In der Satzungsversammung wurde zwar das Bedürfnis nach Speziaisten grundsätzich bejaht, es wurde jedoch die Auffassung vertreten, dass man sich auch ohne Fachanwatschaften speziaisieren könne. Diese Speziaisierung durch Zufa oder Beziehungen bevorzugt gerade die größeren Sozietäten, in denen jeweis ein Sozius sich auf ein Speziagebiet beschränken kann. Demgegenüber haben bei einer Ausweitung der Fachanwatschaften auch Einzekämpfer die Mögichkeit, sich auf ein Speziagebiet zu konzentrieren und Mandate durch die Führung des Tites Fachanwat zu akquirieren. Bei genauer Betrachtung würden daher weitere Fachanwatschaften auch Einzeanwäten und keineren Sozietäten nützen ( Boutiquen -Prinzip), die sich auf ihrem Speziagebiet profiieren und ein Gegengewicht zu den größeren Sozietäten biden könnten. Die Anwatschaft muss sich jedoch von dem Gedanken frei machen, dass Fachanwatschaften gefragt sind, die sich ausschießich nach dem Bedürfnis unseres Berufes richten. Die meisten Koeginnen haben erkannt, dass Fachanwatschaften ein wirksamer Marketinginstrument sind, um Mandanten zu akquirieren und neue Märkte zu erschießen. Der ohnehin brüchige Schutzzaun des Rechtsberatungsgesetzes wird in absehbarer Zeit faen. Bis dahin muss die Anwatschaft sich durch quaifizierte und speziaisierte Tätigkeit auf dem Rechtsberatungsmarkt behaupten und etabieren. Für das rechtsuchende Pubikum müssen Rechtsanwäte as Speziaisten die einzige Anaufstee für die Lösung ihrer rechtichen und mögicherweise auch geseschaftichen Probeme sein. Weitere Fachanwatschaften müssen sich daher nicht an Rechtsgebieten oder anwatichen Arbeitsmethoden orientieren, sondern an einem Lebenssachverhat. Typisch ist hier der seit angem geforderte Fachanwat für Verkehrsrecht. Verkehrsrecht umfasst nahezu ae Rechtsgebiete, angefangen vom Zivirecht bei der Unfareguierung, über das Strafrecht bei Verkehrsdeikten, zum Verwatungsrecht bei Führerscheinentzug und insbesondere zum Versicherungsrecht bei der Getendmachung von Dekkungsansprüchen. Dem Mandanten ist wenig damit gedient, wenn man ihn wegen der Getendmachung seiner Schadenersatzansprüche an einen Zivirechter, wegen der Verteidigung im Strafverfahren an einen Fachanwat für Strafrecht und wegen der Wiedererangung der Fahreraubnis an einen Fachanwat für Verwatungsrecht verweist. Erst recht wird der rechtsuchende Bürger verständnisos das Angebot der Anwatschaft zur Kenntnis nehmen, wenn ihm wegen seiner versicherungsrechtichen Ansprüche ein weiterer Speziaist angeboten wird. Ebenso verhät es sich bei dem Fachanwat für Medizinrecht, der auch fächerübergreifend ae kassischen Rechtsgebiete berührt. Auch der Fachanwat für Baurecht kann sich nicht auf die Kenntnisse der VOB beschränken, er muss seinen Mandanten ebenso im Baugenehmigungsverfahren und bei der Baufinanzierung fachkundig beraten und vertreten. Die Satzungsversammung darf nicht den Feher machen, den unsere berufsständigen Organisationen in der Vergangenheit oft gemacht haben: Sie darf nicht der Entwickung hinterhereien, sie muss vorausschauend die Anwatschaft für den harten Wettbewerb im Rechtsberatungsmarkt positionieren. Hier git die Erkenntnis, dass Wettbewerb in erster Linie durch Quaität entschieden wird. Fachanwatschaften sichern einen höheren Quaitätsstandard as Zufasspeziaisten. Neben den internationa tätigen Großsozietäten, die ohnehin nur 10% der Anwatschaft ausmachen, wird die Arbeitsverteiung in der Anwatschaft sich auf Dauer ebenso gestaten wie in der Ärzteschaft: Die Grundversorgung erfogt durch den jeweiigen Vertrauensanwat/ Hausanwat. Bei ebenswichtigen Verfahren oder rechtich schwierigen Fragen wird der Speziaist hinzugezogen oder von Anfang an eingeschatet. Rechtsanwat Dr. Hubert W. van Bühren, Mitgied der Satzungsversammung

28 22 AnwB 1/2002 t Freitag, 16. November 2001 Endich die große Grundgesetzreform Von Christian Bommarius Von der Öffentichkeit weitgehend unbemerkt, vozieht sich in diesen Wochen die weit reichendste Reform des Grundgesetzes. Ins Werk gesetzt wird sie von der größtmögichen Koaition sie reicht von der CSU bis zu den Grünen, und sie firmiert unter dem beruhigenden Tite Sicherheitspaket II. Innenpoitiker der Parteien versichern, das Paket habe mit dem Grundgesetz, dessen Menschen- und Bürgerrechten nichts zu tun, aes hingegen mit dem Kampf gegen den Terrorismus. Die Versicherung zeugt jedoch von fascher Bescheidenheit. Denn in Wahrheit dokumentiert sich in den Neuregeungen von 17 Gesetzen und fünf Verordnungen ein radikaer Bruch mit dem bisherigen Verfassungsverständnis das Grundgesetz schützt nicht änger in erster Linie den Bürger vor dem Staat, sondern ist nun angebich as Anspruch des Bürgers auf Schutz durch den Staat zu esen. Die Freiheitsrechte der Verfassung sind nicht mehr as Abwehrrechte des Einzenen gegen die staatiche Gewat zu verstehen, sondern as Rechte auf Abwehr terroristischer Gewat durch die Sicherheitsbehörden. Man könnte von einem Paradigmenwechse sprechen man kann es aber auch as Abschied von der iberaen Verfassungsidee bezeichnen. Denn der verheißene Zugewinn an Sicherheit durch den Staat wird mit einem signifikanten Verust an Sicherheit vor dem Staat vugo: Freiheit bezaht. Bemerkenswerter as diese ungeschriebene Verfassungsreform ist aerdings der Geichmut, mit dem die Öffentichkeit sie registriert. Es ist, as seien die Deutschen ihrer Freiheit überdrüssig geworden wie ein Kind seines Spiezeugs. Spiezeug freiich ist nur teuer, Freiheit aber unbezahbar. Freitag, 16. November 2001 Schiy drängt beim Sicherheitspaket zur Eie Gesetze gegen Terror bis Jahresende verabschieden Datenschutzbeauftragter hat Bedenken Zwei Monate nach den Anschägen in den USA hat der Bundestag das zweite Maßnahmenpaket zum Schutz vor Terrorismus auf den Weg gebracht. Mit der Änderung von 17 Gesetzen und fünf Verordnungen soen unter anderem die Befugnisse von Sicherheitsbehörden ausgeweitet und das Ausänderrecht verschärft werden. Bundesinnenminister Otto Schiy forderte eine Verabschiedung des so genannten Sicherheitspakets II durch Bundestag und Bundesrat noch vor Ende des Jahres. Die Union stimmte dem Entwurf grundsätzich zu, forderte aber weitere Maßnahmen. Die FDP wi erst nach einer Expertenanhörung über ihre Hatung entscheiden. As einzige Fraktion ehnte die PDS das Vorhaben ab. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, Joachim Jacob, steht der Einführung des obigatorischen Fingerabdrucks in Reisedokumenten weiterhin skeptisch gegenüber. Vor aen der mögiche Aufbau einer zentraen Referenzdatei mit sochen biometrischen Daten verursache ihm große Bauchschmerzen, sagte Jacob bei einer Podiumsdiskussion zum Abschuss der Herbsttagung des Bundeskriminaamtes in Wiesbaden zum Thema isamistischer Terrorismus. Außerdem forderte der Datenschutzbeauftragte schon jetzt die Ausdehnung der Befugnisse von Poizei und Nachrichtendiensten, wie sie das Sicherheitspaket II des Bundesinnenministers vorsieht, nach Abauf der gepanten Befristung auf fünf Jahre einer kritischen Auswertung zu unterziehen. Mit der Idee einer sochen Evauation konnte sich aerdings nur ein Tei der 300 Sicherheitsexperten anfreunden, die zur BKA-Tagung gekommen waren. Die Notwendigkeit einer Auswertung begründete Jacob mit der Zunahme der Teefonüberwachung die bereits seit Jahren im Gang sei. Der Nutzen ist dem Datenschutzbeauftragten nicht immer kar. Da rühren wir ae im Nebe herum, sagte Jacob und provozierte im Saa der BKA-Zentrae Widerspruch. Manche Straftäter seien mit zehn Handys unterwegs, sagte ein Bayerischer Kriminaist. Da erhöhe sich zwangsäufig die Zah der Überwachungsmaßnahmen. Einig waren sie Podium und Pubikum in der Abehnung eines Umbaus der Sicherheitsarchitektur. Die nach dem 11. September zu hörenden Vorschäge, ein übergeordnetes Bundessicherheitssamt zu schaffen, wurden as unsinnig verworfen. Er würde sich nur die Menge des Papiers drastisch vergrößern, meinte der Präsident des Bundesamte für Verfassungsschutz, Heinz Fromm. Unpopuär waren auch Überegungen die Trennung von Poizei und Nachrichtendiensten aufzuheben. Mehr Effizienz im Kampf gegen den internationaen Terrorismus versprachen sich die Sicherheitsexperten von einem deutich verstärkten, systematisierten Informationsaustausch der die bisherige Einzefapraxis ersetzen so. Derwei ist in Sachsen eine Diskette mit Daten für die Rasterfahndung spuros verschwunden. Die Diskette war von der Göritzer Stadtverwatung auf dem Postweg an das Landeskriminaamt geschickt worden, traf dort aber nicht ein, wie ein LKA-Sprecher am Donnerstag sagte. Die Stadt habe inzwischen bei der post einen Suchantrag gestet, Auch das LKA forsche nach dem Verbeib.

29 AnwB 1/ Mit Rechtsanwat Georg Prasser, Stuttgart * Anwatsbatt: Auf dem Anwatstag in München 2002 veranstatet der Deutsche Anwatverein wieder den DAV Rednerwettstreit. Was ist Sinn und Zweck eines sochen Wettstreits? DAV Rednerwettstreit DAT 2002 in München Prasser: Sinn und Zweck des Wettstreits ist eine Hervorhebung der Tatsache, dass anwatiche Tätigkeit nicht zuetzt von dem Umgang mit der Sprache ebt. As wir den Rednerwettstreit aus der Taufe gehoben haben, hatten wir festgestet, dass der Sprache und dem Umgang mit der Sprache in Deutschand kein angemessener Steenwert zukommt. Anwatsbatt: Gibt es in der deutschen Juristenausbidung und in der Arbeitsweise deutscher Juristen einen Nachhobedarf in Rhetorik gegenüber anderen Rechtskuturen? Prasser: Ja, in Frankreich z. B. gibt es mehrere Rednerwettstreite und Rednerwettbewerbe für Juristen und für Nichtjuristen. In Deutschand ist das Fach Rhetorik nur durch einen Lehrstuh an der Universität in Tübingen vertreten. Die Rhetorik spiet seit vieen Jahren eine untergeordnete Roe. In der Ausbidung kommt sie überhaupt nicht vor. Anwatsbatt: Wie ist der Rednerwettstreit geeignet, das fehende Bewusstsein unter den Juristen, insbesondere unter den Anwäten in Deutschand zu fördern? Prasser: Wir erhoffen uns zum einen, dass über die Pubizität des Wettstreits überhaupt das Bewusstsein geweckt wird und zum anderen hoffen wir natürich, dass wir auch Taente finden, die vieeicht bisher kein Forum hatten oder sich manches noch nicht zugetraut haben und die durch eine Teinahme an dem Rednerwettstreit überhaupt erst merken, weche rhetorischen Fähigkeiten in ihnen schummern. Anwatsbatt: Konnten Sie auf den etzten beiden Rednerwettstreiten der Anwatstage Erfoge erzieen und sehen Sie schon ein Fundament für eine Verbesserung der missichen Lage? Prasser: Wir sehen ein Fundament, das freiich noch schma ist. Zum Erfog: Ich kann nur auf den Doppepreisträger verweisen, den wir in den beiden bisherigen Rednerwettstreiten hatten. Herr Koege Bobisch, der im ersten Wettstreit mit einem gänzenden kabarettistischen Beitrag den 1. Preis gewonnen hat, hat im zweiten Wettstreit durch einen sehr ernsthaften und sehr seriösen Beitrag, der dennoch rhetorisch ganzvo war, überzeugt und ist eigentich der beste Beweis dafür, dass zumindest das Zie, ein Taent zu fördern oder auch pubik zu machen, erreicht wird. Anwatsbatt: Das waren in der Tat vorzügiche rhetorische Leistungen, so dass man wirkich schon von einem Fundament sprechen kann. In München so es verbreitert werden. Wer kann denn an diesem Wettbewerb teinehmen? Prasser: Teinehmen können ae Anwätinnen und Anwäte bis zum Lebensater von 39 Jahren. Anwatsbatt: Gibt es feste Themenvorgaben seitens der Organisatoren des Rednerwettstreites oder können sich die Teinehmerinnen und Teinehmer das Thema sebst wähen? Prasser: Es sind drei Themenvorschäge zur Auswah gestet. Sie auten: 1. Der Einheitsjurist muss beiben / Der Einheitsjurist muss weg, 2. Gibt es die männiche, gibt es die weibiche Anwatssprache? und 3. Strafen auf Verdacht? Die Teinehmer können innerhab dieser drei Themenvorschäge wähen und sebst bestimmen. Diese Vorgabe wird deshab gegeben, wei wir eine Vergeichbarkeit der Beiträge haben woen. Anwatsbatt: Sind die Themen bewusst auch so gesetzt, dass man außerhab der engen Berufstätigkeit auch in ironischer Weise oder in künsterischer Weise auf den Anwatsbereich übergreifen kann, damit auf diese Weise die rhetorischen Leistungen herausgefordert werden? Prasser: Wie der einzene Wettbewerbsteinehmer sein Thema angeht, ob er es ironisch oder sehr ernsthaft angeht, beibt dem einzenen Teinehmer überassen. Der Jury ist daran geegen, dass durchaus Themenbereiche aufgearbeitet werden, die nicht direkt die anwatiche Arbeit wiederspiegen. Es müsste nämich einen rhetorisch beschagenen Anwat auch auszeichnen, dass er mit nicht sehr fachgebundenen Themenbereichen sprachich gut umgehen kann. Anwatsbatt: Die Teinehmerinnen und Teinehmer müssen ihre Rednerbeiträge bis zum 20. März 2002 beim DAV einreichen. Wechen guten Ratschag können Sie as Vorsitzender der Jury den Teinehmerinnen und Teinehmern für die Ausarbeitung ihrer Beiträge geben? Prasser: Sie mögen mutig sein, sich etwas zutrauen und die Chance nutzen, vor einer Jury aufzutreten, die wirkich hochkarätig besetzt ist. Wir haben den Präsidenten des Verbandes der Rednerschreibe, den einzigen Lehrstuhinhaber für Rhetorik und die Justizsenatorin a. D. Frau Pesche-Gutzeit in der Jury, daneben anwatiche Vertreter. Man bekommt as junger Anwat nur seten die Geegenheit, vor einer sochen Jury zu gänzen. As Preise werden vergeben: Euro (1. Preis), Euro (2. Preis) und 500 Euro (3. Preis). Anwatsbatt: Herr Prasser, wir danken Ihnen sehr für dieses Gespräch. * Rechtsanwat Georg Prasser ist Vizepräsident des DAV und Vorsitzender der Jury des DAV Rednerwettstreits. Das Gespräch wurde geführt von Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher.

30 24 MN 5 % AnwB 1/2002 Juristenausbidung Beschuss des Vorstandes des DAV zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Deutschen Richtergesetzes und der Bundesrechtsanwatsordnung (Reform der Juristenausbidung) verabschiedet in der Vorstandssitzung am 26. September 2001in Brüsse 1. Die Anwatschaft bestätigt ihre Verantwortichkeit für eine anwatsbezogene Ausbidung. Der Deutsche Anwatverein unterstützt deshab im Grundsatz gesetzgeberische Bestrebungen, die durch eine Änderung des 4 BRAO den Nachweis einer Berufsfähigkeit zur Zuassungsvoraussetzung des Anwats machen. Die Ausweitung der obigatorischen Anwatstationen auf mindestens 1 Jahr kann dabei unter fogenden Voraussetzungen ein Schritt auf dem richtigen Weg sein: a) Die Ausbidungsgegenstände und ihre Verbindichkeit werden normiert b) Die Reform der Ausbidung orientiert sich hinsichtich der Zah der Ausbidungspätze am Rechtsberatungsmarkt und c) Eine Kärung der Finanzierung der Juristenausbidung wird herbeigeführt. 2. Die Beschränkung des voriegenden Gesetzesentwurfes auf die Änderung einiger Bestimmungen des DRiG und der BRAO greift deshab zu kurz. Die von der Anwatschaft bereitzusteende Ausbidungskapazität für eine inhatich verbindich vorgegebene intensive einjährige Ausbidung reicht nicht aus, um sämtiche Referendare eines Jahrgangs (gegenwärtig ca pro Jahr) mit der notwendigen Quaität auszubiden. Dagegen kann und wird die Anwatschaft aes unternehmen, ihren Nachwuchsbedarf auszubiden, der grob geschätzt zwischen und Juristen pro Jahr iegt. Schon deswegen ehnt der Deutsche Anwatverein ae Vorschäge (auch die der Bundesrechtsanwatskammer) ab, die einen Nachweis der Berufsfähigkeit as Rechtsanwat auch für die Juristen fordern, die erkärtermaßen nicht den Beruf des Rechtsanwats anstreben. Da nur die wenigsten Referendare ausschießen können, Anwat werden zu müssen, werden die meisten, wenn nicht ae Referendare, schon aus Sicherheitsüberegungen eine anwatsbezogene Referendarausbidung absovieren woen und müssen mit der Foge, dass viee von ihnen keinen Ausbidungspatz finden werden. Da keiner Berufsgruppe in Deutschand bisher die Pficht auferegt worden ist, über ihren eigenen Bedarf hinaus auszubiden, kann es auch für die Anwatschaft keine Ausbidungsverpfichtung geben. Den Anwäten würde im Hinbick auf den zeitichen und damit finanzieen Aufwand einer intensiven Anwatsausbidung auf Seiten der Ausbider ein unzumutbares und verfassungswidriges Sonderopfer auferegt, wenn von ihnen verangt würde, Referendare über den tatsächich vorhandenen Bedarf hinaus ausbiden zu müssen. 3. Soange der Staat wegen Fehens eines berufsquaifizierten Abschusses des Jurastudiums jedem Hochschuabsoventen einen verfassungsrechtichen Anspruch auf einen Referendarpatz gibt, kann er aus seiner organisatorischen und finanzieen Verantwortung nicht entassen werden. Aein die Tatsache, dass der Staat den Referendaren Unterhatszuschüsse zaht, kann ihn nicht von dieser Verantwortung entbinden. Die einheitiche Bestimmung der Ausbidungsinhate, die Gewinnung kompetenter anwaticher Referenten und Prüfer, die Einrichtung und Unterhatung überbetriebicher Ausbidungseinrichtungen und eine einheitiche Quaitätssicherung machen Gedmitte erforderich, die die Kosten für den Unterhat der Referendare bei weitem übersteigen. Die Anwatschaft kann und wird diese Finanzierungsast nicht übernehmen können. Der Deutsche Anwatverein hat kein Verständnis dafür, dass einige Rechtsanwatskammern bereits jetzt spürbare Erhöhungen der Kammerbeiträge wegen der Übernahme der Ausbidungsast ankündigen, ohne dass die grundsätzichen Fragen der Ausbidungsreform vorher gekärt sind. Eine Reform, die die brennenden Finanzierungsfragen offen ässt, kann die Zustimmung des Deutschen Anwatvereins nicht finden. 4. So die zeitiche Festschreibung der obigatorischen Anwatausbidung auf 12 Monate nicht nur zu einer Pro- Forma-Ausbidung führen, sondern zu einer intensiven Berufsvorbereitung, ist eine verbindiche Festschreibung der Ausbidungsinhate notwendig. Diese Festschreibung kann nicht unkoordiniert den Ländern überassen werden. Gegenwärtig gibt es keinen agemein anerkannten Ausbidungskanon, weder zu Form noch zu Inhat. Ihre Erarbeitung kann die Anwatschaft nur in einer gemeinsamen Anstrengung zustandebringen. Die vorgeschagene Änderung des 73 Abs. 2 Nr. 9 BRAO ist hierfür vöig unzureichend. Sie wirkt aenfas punktue und oka. Nur eine Ermächtigung der Satzungsversammung durch eine Ergänzung des Kataogs in 59b BRAO kann zu einer der demokratischen Kontroe unteriegenden Gesamtösung führen. Das Defizit des voriegenden Entwurfes auf diesem Fed zeigt sich deutich in der vöig offengeassenen Frage, wie denn die (nach 4 Abs. 2 Satz 2 BRAO des Entwurfes mögiche) Anwatausbidung außerhab des Referendardienstes aussehen so. Wer die Notwendigkeit der anwatsbezogenen Ausbidung zum Anwatsberuf erkannt hat, kann nicht vorsehen, dass ein Richter oder Staatsanwat nach 3-jähriger Berufstätigkeit zum Anwatsberuf zugeassen werden so ( 4 Abs. 3 BRAO des Entwurfs). Die Begründung, hier würden transferierbare Fähigkeiten erworben, ist fasch. Sie würden zweifeos auch nicht verwendet, ginge es um einen Berufswechse in umgekehrter Richtung. Der Deutsche Anwatverein kann nur einer Regeung zustimmen, bei der der Grundsatz des 4 Abs. 1 BRAO des Entwurfs strikt durchgehaten und Abs. 3 in der gepanten Fassung gestrichen wird. Die Streichung der Worte Befähigung zum Richteramt aus dem Wortaut des 4 Abs. 1 BRAO ist wie die Begründung zeigt offensichtich in ihren Konsequenzen nicht durchdacht und ist ohne Korrektur so nicht akzeptabe. 6. Insgesamt ist der voriegende Gesetzentwurf nur ein erster Schritt, der nur bei Kärung der offenkundig bewusst offengeassenen inhatichen Fragen gegangen werden kann. Diese Kärung muss herbeigeführt werden, auch mit dem Risiko, dass eine sinn-

31 AnwB 1/ Aus der Arbeit des DAV voe Reform auf der Grundage der Brüsseer Beschüsse der Deutschen Justizministerkonferenz nicht mögich ist. Einzige Aternative wäre dann, dass die Anwatschaft ihren eigenen Nachwuchs aein ausbidet. Zusammenfassung Der Deutsche Anwatverein appeiert deswegen an den Gesetzgeber, den voriegenden Entwurf, sote er durch den Bundesrat in der voriegenden Fassung eingebracht werden, im Hinbick auf seine für die Anwatschaft existenzieen Konsequenzen, nicht ohne Kärung der aufgeworfenen Fragen, zu beschießen. DAV-Pressemitteiungen DAVappeiert an die Mitgieder des Bundestages, gepante schwere Steuerhinterziehung so nicht zu beschießen Berin (DAV). Am Freitag, dem 30. November 2001 steht im Bundestag die Einführung der schweren Steuerhinterziehung zur Verabschiedung an. Die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung so Verbrechen und damit Vortat zu den Gedwäschesanktionen werden. Nach Auffassung des Deutschen Anwatvereins (DAV) führt dies zur Abschaffung der wirksamen Steuerberatung und Verteidigung in Steuerstrafsachen und somit zur faktischen Aushebeung des garantierten Rechts der Bürger auf Beratung und Verteidigung. Der DAV appeiert an die Mitgieder des Deutschen Bundestages, dieser Gesetzesänderung nicht zuzustimmen. Die neue Regeung ( 370a Abgabenordnung) betreffe nicht, wie behauptet, nur die besonders schweren Fäe krimineer Steuerhinterziehung, sondern nahezu ae die Zinssünder, aso Privateute, die über das Maß kriminaisiert würden. Der neuen Regeung würden etwa 75 Prozent aer Steuerhinterzieher unteriegen. Eine soche Regeung würde zu einer vöigen Isoation des Steuerhinterziehers führen, obwoh zu seinen Gunsten die Unschudsvermutung noch git. Niemand, der vermutet, es mit einem Steuerhinterzieher zu tun zu haben, kann künftig von diesem Ged annehmen, da die Steuerschud das gesamte Vermögen vergiftet. Der Hinterzieher kann keine Handwerker mehr beauftragen, keine Brötchen mehr kaufen, keinem Steuerberater oder keinem Anwat ein Mandat erteien, so der Präsident des DAV, Rechtsanwat Dr. Michae Streck. Damit werde die gesamte Breite der Bevökerung getroffen. Es gehe dem DAV weder darum, die Steuerhinterziehung noch die Gedwäschekriminaität zu bagateisieren. Viemehr gehe es darum, eine Regeung zu finden, die die eigentichen gewerbsmäßigen Täter treffen und zugeich wirksame Steuerstrafverteidigung zuassen so. (DAV-Pressemitteiung Nr. 38/01 v ) DAVgegen Angriffe auf Bürgerrechte Der Deutsche Anwatverein (DAV) wendet sich entschieden gegen die durch das gepante Terrorismusbekämpfungsgesetz und die Verschärfung der Gedwäscheregeungen vorgesehenen Einschränkungen fundamentaer Bürgerrechte. Auf der aktueen Veranstatung des Deutschen Anwatvereins Anwäte gegen Angriffe auf Bürgerrechte anässich des Strafverteidiger-Kooquiums der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht im Deutschen Anwatverein am in Hamburg wurde die aniegende Resoution Anwäte gegen die Angriffe auf Bürgerrechte einstimmig verabschiedet. Die das Gemeinwesen wesentich mitbestimmenden Bürgerrechte dürfen auch unter dem Eindruck des Terrorangriffs auf die USA nicht geopfert werden. Diese Gefahr besteht angesichts des Entwurfs des Terrorismusbekämpfungsgesetzes jedoch ganz konkret., so Rechtsanwat Georg Prasser, Vizepräsident des DAV. Der Regierungsentwurf des Terrorismusbekämpfungsgesetzes enthät verfassungsrechtich höchst bedenkiche Regeungen und sieht schwerste Eingriffe in die Grundrechte vor. Es ist nicht hinnehmbar, dass durch das gepante Gesetz die Befugnisse der Geheimdienste, Auskünfte von Kreditinstituten, Post- und Teekommunikationsdiensteistungen einzuhoen, ausgeweitet werden. Der DAV wendet sich ausdrückich dagegen, das Honorar des Strafverteidigers dem Straftatbestand der Gedwäsche zu unterwerfen. Eine soche Einbeziehung bedroht das mit Verfassungsrang ausgestattete Institut der Wahverteidigung ernsthaft und zugeich das Recht des Bürgers, sich eines Verteidigers seiner Wah zu bedienen. Das Vertrauensverhätnis zwischen Verteidiger und Mandant wird nachhatig gestört. Das Recht auf anwatiche Beratung und die damit verbundenen Schutzrechte der Verschwiegenheitspficht des Rechtsanwates sind nicht nur durch die Maßnahmen des nationaen Gesetzgebers, sondern auch durch die 2. Gedwäscherichtinie bedroht. Diese sieht vor, dass Rechtsanwäte zur Medung von Gedwäsche-Verdachtsfäen ihrer Mandanten verpfichtet sind. Ausnahmen sind nur für die Vertretung vor Gericht und die Beratungstätigkeit vorgesehen, es sei denn, dass sich die Beratungstätigkeit gerade auf Gedwäschezwecke bezieht. Der DAV wendet sich nach wie vor gegen eine soche Medepficht und fordert die Mögichkeit des Rechtsanwats, seinen Mandanten über die Verdachtsmedung zu unterrichten. Ansonsten werden Anwäte zu Staatsspitzen gemacht und das Bürgerrecht auf anwatiche Verschwiegenheit aufgehoben. Der DAV ehnt ebenfas die Päne des Gesetzgebers ab, die schwere Steuerhinterziehung as mögiche Vortat von Gedwäsche auszugestaten. Dies würde nicht nur das Ende einer wirksamen Steuerstrafverteidigung, sondern auch der agemeinen Steuerberatung bedeuten. (DAV-Pressemitteiung Nr. 37/01 v ) AG Strafrecht MN Strafverteidiger gegen Angriffe auf Bürgerrecht Resoution Anässich des Strafverteidiger-Kooquiums 2001 der DAV-Arbeitsgemeinschaft Strafrecht am 9. November 2001 in Hamburg wurde in der aktueen Veranstatung des Deutschen Anwatvereins, an der ca. 300 Rechtsanwätinnen und Rechtsanwäte aus aen Teien der Bundesrepubik teigenommen haben, einstimmig die nachfogende Resoution verabschiedet: 1. Auch in seiner modifizierten Form beinhatet der Regierungsentwurf eines Terrorismusbekämpfungsgesetzes verfassungsrechtich höchst bedenkiche Regeungen, die teiweise zur Ter-

32 26 MN rorismusbekämpfung ungeeignet sind und schwerste Eingriffe in Grundrechte (Recht auf informationee Sebstbestimmung as Ausfuss des agemeinen Persönichkeitsrechts, Post- und Fernmedegeheimnis) vorsehen. Es ist nicht hinnehmbar, dass den Geheimdiensten eraubt wird, Auskünfte zu sämtichen Konten, Kontoinhabern und zu aen Gedbewegungen und Gedanagen einzuhoen, den Post- und Teekommunikationsverkehr umfassend zu überwachen (aso beispiesweise aufgrund erhobener Mobi- Teefon-Daten auch Bewegungsprofie der Bürger zu ersteen). Ebenfas inakzeptabe, wei es gegen das Prinzip der Trennung zwischen Poizeibehörden einerseits und Geheimdiensten andererseits verstößt, ist die gepante Neufassung des 7 Abs.2 des Bundeskriminaamtsgesetzes, wenn dort vorgesehen ist, dem Bundeskriminaamt Zugriff zu den von den Geheimdiensten erhobenen Daten zu gewähren. Die vorgesehene Aufnahme biometrischer Daten in Personaausweis und Pass ist zur Terrorismusbekämpfung ungeeignet und schon deshab abzuehnen. Es wäre fata, wenn der Terroranschag vom zur Foge hätte, dass die Quaität unseres Gemeinwesens wesentich mitbestimmende Bürgerrechte unterhöht und damit de facto abgeschafft würden. Diese Gefahr besteht angesichts des Entwurfs des Terrorismusbekämpfungsgesetzes nicht mehr nur theoretisch, sondern konkret. 2. Bürgerrechte werden darüber hinaus erhebich bedroht durch gepante Verschärfungen der Regeungen zur Gedwäsche ebenso wie durch aktuee Rechtsprechung zur Gedwäsche. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, das Honorar des Strafverteidigers dem Straftatbestand der Gedwäsche zu unterwerfen, bedroht das mit Verfassungsrang ausgestattete Institut der Wahverteidigung. Sie beeinträchtigt tiefgreifend das Recht des Bürgers, sich eines Verteidigers seiner Wah zu bedienen. Sie zerstört das für jede Verteidigung eementare Vertrauensverhätnis zwischen Mandant und Verteidiger. Für den Verteidiger begründet diese Entscheidung angesichts der niedrigen Schwee des sogenannten Anfangsverdachts die ständige Gefahr, dass der Verteidiger sebst Beschudigter eines strafrechtichen Ermittungsverfahrens wird und schwerwiegenden Eingriffen in seine Berufsausübung, wie etwa einer Durchsuchung seiner Kanzeiräume, ausgesetzt ist. 3. Das anwatiche Sebstverständnis und das Mandatsgeheimnis werden durch den zwischen Europäischem Parament und Kommission gefundenen Kompromiss über eine 2. EU-Gedwäsche-Richtinie neu definiert und eingeschränkt. Rechtsanwäte werden zur Medung von Gedwäsche-Verdachtsfäen ihrer Mandanten verpfichtet. Ausnahmen sind nur vorgesehen für die Vertretung vor Gericht und die Beratungstätigkeit, es sei denn, dass die Beratungstätigkeit sich gerade auf Gedwäschezwecke bezieht. Inakzeptabe ist, dass der Rechtsanwat seinen Mandanten nicht über eine Verdachtsmedung unterrichten so. 4. Die Steuerhinterziehung ist, ob man das biigt oder nicht, ein agemein verbreitetes Deikt mit großer soziaer Breite und Tiefe. Es ist abzuehnen, in aen diesen Fäen die Sanktionen der Gedwäschebekämpfung greifen zu assen (dies würde dazu führen, dass den Hinterzieher niemand kein Steuerberater, kein Anwat mehr beraten kann, kein Handwerker ihn mehr beiefern kann der nur den Verdacht hat, sein Gegenüber hinterziehe Steuern). Die Einschränkung auf eine wie immer abgegrenzte schwere Steuerhinterziehung funktioniert nicht, da die Strafverfoger, z. B. die Steuerfahndung, in der Rege mit dem weitesten Verdacht die Ermittungen beginnen. Und aein der Verdacht der schweren Steuerhinterziehung reicht, die Fogen der Gedwäsche greifen zu assen. 5. Der Deutsche Anwatverein appeiert an den Gesetzgeber, die unser Gemeinwesen kennzeichnenden, existentie notwendigen und für unser Zusammeneben unerässichen Bürgerrechte zu respektieren und unangetastet zu assen. Maßnahmen zur Abwehr der Angriffe auf den demokratischen Rechtsstaat dürfen nicht sebst den Rechtsstaat gefährden. Sicherheitspakete zur Terrorismusbekämpfung AnwB 1/2002 Aus der Arbeit des DAV Appe der Verbände der Richter und Staatsanwäte und der Strafverteidiger gegen die gepante Initiativermittungskompetenz des Bundeskriminaamts Die Verbände aer am Strafverfahren Beteiigten, der Deutsche Richterbund für die in ihm organisierten Richter und Staatsanwäte, ae Verbände der Strafverteidiger: die Strafrechtsausschüsse der Bundesrechtsanwatskammer und des Deutschen Anwatvereins, die Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwatvereins, der Deutsche Strafverteidiger e.v. sowie das Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen appeieren ungeachtet weiterer Bedenken gegen die Sicherheitspakete I und II eindringich und mit Schärfe an den Bundesminister des Innern und an die Bundesregierung, den im Entwurf eines Terrorismusbekämpfungsgesetzes (Sicherheitspaket II) enthatenen Pan ersatzos faen zu assen, dem Bundeskriminaamt durch die neue Vorschrift des 7a BKAG eine Initiativermittungskompetenz zur Feststeung eines Anfangsverdachts zu geben. Auch wenn neue Formen des internationaen Terrorismus Anass zur Erweiterung des poizeirechtichen Instrumentariums geben mögen, so ist der Einsatz strafprozessuaer Ermittungsmacht im Rechtsstaat doch an das Voriegen eines Anfangsverdachts gebunden, aso daran, dass zureichende tatsächiche Anhatspunkte ( 152 Abs. 2 StPO) voriegen, die es rechtfertigen, dass strafrechtiche Ermittungen in Gang gesetzt werden. Vor aem muss das strafprozessuae Ermittungsverfahren in den Händen und unter der Leitungsbefugnis der Staatsanwatschaft und damit unter der rechtichen Kontroe der Justiz beiben. Ein rein poizeiiches, justizfreies Ermittungsverfahren ist mit dem Rechtsstaats- und dem Gewatenteiungsprinzip unvereinbar. Das git auch dann, wenn die neuen Kompetenzen des Bundeskriminaamtes mit angebich nur geringen Eingriffen in die Persönichkeitsrechte der betroffenen Bürger verbunden sein soen. Wer dem Bundeskriminaamt innerhab seiner ohnehin schon weiten und nach den Pänen des Bundesinnenministers noch zu erweiternden Zuständigkeiten eine nicht an das Voriegen tatsächicher Anhatspunkte gebundene und justizfreie Initiativermittungskompetenz verschaffen wi, reißt die vom Grundgesetz bewusst gesetzte Grenze zwischen Poizei und Nachrichtendiensten ein, verstößt gegen das verfassungsrechtiche Trennungsgebot und macht aus dem Bundeskriminaamt einen Geheimdienst.

33 AnwB 1/ Aus der Arbeit des DAV Gedwäsche Steuerhinterziehung und Gedwäsche Steungnahme des Strafrechtsausschusses des DAV zu der Aufnahme der Steuerhinterziehung in den Vortatenkataog der Gedwäsche ( 261 StGB) und der Einführung eines Verbrechenstatbestands Gewerbsmäßige Steuerhinterziehung as 370a AO * Berichterstatter: Rechtsanwat und Notar Eberhard Kempf und Rechtsanwat Dr. Rainer Spatscheck I. Die vorgeschagene Gesetzesänderung Die Bundesregierung pant im Rahmen der aktueen Gesetzesvorhaben, den Straftatbestand der Steuerhinterziehung ( 370 AO) in den Kataog der taugichen Vortaten einer Gedwäsche ( 261 StGB) einzubeziehen. Dem Ausschuss iegt ein Vorschag vor, einen eigenen Verbrechenstatbestand der Gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in 370a AO zu schaffen. Dieser so auten: Mit Freiheitsstrafe von 12 Monaten bis zu 10 Jahren wird bestraft, wer (in großem Ausmaß) gewerbsmäßig oder as Mitgied einer Bande Steuern verkürzt oder nicht berechtigte Steuervorteie erangt. Ein socher Straftatbestand wäre as Verbrechen gemäß 261 Abs. 1 Nr. 1 StGB automatisch taugiche Vortat der Gedwäsche. 261 Abs. 1 Satz 3 StGB so im übrigen dahin gehend ergänzt werden, dass auch gewerbsmäßige Steuerhinterziehung zur taugichen Vortat von Gedwäsche wird für unrechtmäßig erangte Steuervorteie sowie für Vermögensbestandteie, hinsichtich derer Abgaben hinterzogen worden sind. Der Deutsche Anwatsverein wendet sich entschieden gegen eine derartige Änderung der bestehenden Rechtsage. Die vorgeschagene Gesetzesänderung würde in unverhätnismäßiger Weise die Rechtsberatung des Steuerbürgers in einer Viezah von Besteuerungs-, Steuerstreit- und Steuerstrafverfahren beeinträchtigen. Zudem enthät der Vorschag einige gesetzestechnische Feher und versteckte, gravierende Änderungen der getenden Gesetzessystematik. MN II. Gedwäsche und Steuerhinterziehung 1. Die Vorschrift der Gedwäsche in 261 StGB wurde 1992 zur Bekämpfung der sogenannten organisierten Kriminaität aso bestimmten und besonders strukturierten Fäen der Schwerkriminaität in das Gesetz eingefügt, um die Grenzinie zwischen egaer und Schattenwirtschaft deuticher zu markieren. Zum einen so dadurch verhindert werden, dass die Herkunft von krimine erwirtschafteten Gewinnen verscheiert und diese Erträge in den agemeinen Wirtschaftskreisauf eingescheust werden. Hierzu wird deren gezietes Verbergen oder Verscheiern unter Strafe gestet (Abs. 1). Zum anderen soen die erzieten Gewinne verkehrsunfähig gemacht und der Vortäter auf diesem Wege isoiert werden. Zu diesem Zweck wird bereits die Annahme der aus bestimmten Vortaten stammenden Beträge unter Strafe gestet (Abs. 2). 2. Der Straftatbestand ist bereits in seiner derzeitigen Form gesetzestechnisch missgückt. Insbesondere der vom Gesetz vorausgesetzte Zusammenhang zwischen der Vortat und dem tatbestandichen Gegenstand durch das Gesetz mit dem Verb herrühren beschrieben war von Beginn an unkar und ist dies noch heute. Während nämich Heherei ( 259 StGB) nur an der ganz konkret aus der Vortat stammenden Beute mögich ist, aso z. B. nur an den Gedscheinen verübt werden kann, die aus einem Bankraub stammen, und die sog. Ersatzheherei nicht strafbar ist, ässt 261 StGB jedes Herrühren aus einer Vortat ausreichen. Wenn aus Betrug stammendes Ged in das Vermögen des Vortäters einma integriert ist, infiziert es damit das ganze Vermögen, ohne dass der Gesetzgeber dem eine Grenze gezogen hätte. 3. Die Steuerhinterziehung, aes andere as ein typische Straftat organisierter Kriminaität, gehört aso nicht in die Kategorie der Deikte, wegen der der Tatbestand der Gedwäsche eingeführt wurde. Konsequenterweise bieb die Steuerhinterziehung in dem zwischenzeitich mehrfach erweiterten Vortatenkataog des 261 StGB bisang unerwähnt. Steuerhinterziehung ist zwar oftmas eine Begeittat, kaum einma aber die Ursprungstat, aus der die vom Gesetzgeber seinerzeit ins Auge gefassten krimineen Gewinne stammen. Dies git gerade im Hinbick auf den großen Bereich der Ertragsteuern. Die zu besteuernden Erträge müssen hier zwangsäufig zunächst aus anderen (egaen) Einkunftsqueen entspringen, ehe ein Tei dieser Erträge vom Staat as Steuer beansprucht und dann ggf. hinterzogen werden kann. In den überwiegenden Fäen schießen sich Vermögensstraftaten und Steuerhinterziehung bereits deshab aus, wei strafbarer Erwerb nicht steuerbar ist. Steuerhinterziehung ist insofern ein Deikt der ersparten Aufwendungen beim Steuerpfichtigen, nicht aber ein Vergehen, weches eigenständige Erträge hervorbringt. Aein im Bereich der Zöe und Verkehrsteuern sind Fäe denkbar, in denen Taten nach 370 AO zur Erzieung von originär krimineen Gewinnen begangen werden können. In der Praxis werden diese Fakonsteationen, insbesondere die sog. Umsatzsteuerkarussee und die Fäe des Zigarettenschmugges von der existierenden Regeung des 261 StGB über den Tatbestand der krimineen Vereinigung ( 129 StGB) und des gewerbsmäßigen Schmugges bzw. der Steuerheherei ( 373, 374 AO) bereits as Vortaten von 261 StGB erfasst. III. Agemeine Konsequenzen der vorgeschagenen Gesetzesänderung Der voriegende Gesetzesvorschag sprengt die empfindiche Systematik des Gedwäschetatbestands. Er führt zu einer Reichweite des Straftatbestands von unabsehbarem Ausmaß. 1. Da im Regefa der Steuerhinterziehung der Vortei des Täters darin besteht, dass die rechtich entstandene Steuerschud nicht abgeführt wird, taucht der vermögenswerte Vortei im Vermögen des Täters nicht eindeutig abgrenzbar auf. Die Befreiung von der Steuerpficht betrifft viemehr das Gesamtvermögen. 2. Der Gesetzesentwurf versucht dieses Probem zu umgehen, indem er den Begriff des Tatobjekts für die Steuerhinterziehung in 261 Abs. 1 Satz 3 StGB des Entwurfs erweitert um die Vermögensbestandteie, hinsichtich derer Abgaben hinterzogen worden sind. Biebe es bei dieser Formuierung, dürfte zum Beispie niemand an einer erbrechtichen oder eherechtichen Auseinandersetzung von Vermögen mitwirken, bei dem es eine Steuerhinterziehung im Sinne des Entwurfs gegeben hat. * Steungnahme des Deutschen Anwatsvereins Nr. 56/2001 vom November 2001.

34 28 MN 3. Ob aber überhaupt eine soche Abgrenzung der betroffenen Vermögensbestandteie vom Gesamtvermögen mögich ist, erscheint äußerst fragich, da der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Ausegung von 257 StGB (Begünstigung) entschieden hat (Az: 5 StR 746/97 vom , wistra 1999, 103), dass sich der Vortei der Vortat im Fae der Steuerhinterziehung im gesamten Vermögen des Betroffenen darstet, wenn sich darin unabtrennbar die nicht abgeführte Steuerast befindet. Damit würde im Ergebnis jedermann, der Ged von einem Täter der Steuerhinterziehung annimmt, nach der Gesetzesänderung den objektiven Tatbestand der Gedwäsche nach 261 Abs.2 StGB erfüen! Über die Strafbarkeit entscheidet dann nur noch, ob der Leistungsempfänger die Begehung einer Steuerhinterziehung durch seinen Gegenüber (z. B. bei einer auffäigen Barzahung) für mögich hät oder auch nur eichtfertig darüber hinwegsieht (vg. 261 Abs. 5 StGB). 4. Die vom Gesetzgeber angestrebte Isoation des Vortäters ieße sich mittes Aufnahme der Steuerhinterziehung in den Vortatenkataog tatsächich perfektionieren. Sie würde in einem abstrusen Ausmaß eintreten. Sobad öffentich bekannt ist, dass gegen bestimmte Personen (vg. bspw. die durch die Presse öffentich bekannt gewordenen Ermittungsverfahren gegen bekannte Sporter oder Poitiker) ein steuerstrafrechtiches Ermittungsverfahren geführt wird, wäre die Agemeinheit im Sinne des 261 StGB bösgäubig. Die betroffenen Beschudigten könnten noch nicht einma Atagsgeschäfte tätigen, ohne dass ihre Geschäftspartner der Gefahr ausgesetzt wären, wegen einer Straftat nach 261StGB verfogt zu werden. Ein Unternehmen, hinsichtich dessen bekannt wird, dass der Vorwurf der Steuerhinterziehung erhoben wird, müsste den Geschäftsbetrieb einsteen. Denn fortan dürften die Lieferanten kein Ged mehr annehmen und die Arbeitnehmer keinen Lohn mehr empfangen schießich wäre jede Bezahung, wenn sich die Vorwürfe as richtig heraussteen, ein taugiches Gedwäscheobjekt. Ob es geingen kann, soche Konsequenzen durch das Merkma der Gewerbsmäßigkeit einzugrenzen, wäre wegen der mit den Jahressteuererkärungen Jahr für Jahr neu begangenen Taten außerordentich zweifehaft. IV. Konsequenzen für die Rechtsberatung in Steuer- und Steuerstrafsachen Die Aufnahme der Steuerhinterziehung in den Vortatenkataog des Gedwäschetatbestands würde in besonderer Weise Rechtsberatung in Steuerund in Steuerstrafsachen nahezu unmögich machen. Dies git für Fäe einer tatsächich begangenen oder von den Ermittungsbehörden im Rahmen eines ersten Verdachts zu Unrecht angenommenen Steuerhinterziehung geichermaßen. Eine Beschränkung der Gesetzesänderung auf besonders schwere Hinterziehungsfäe wird an diesem Ergebnis wenig ändern können. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH sind die Regeungen des 261 StGB ohne jede Einschränkung auf die Tätigkeit von Strafverteidigern und Rechtsanwäten anzuwenden (BGH 2 StR 513/00 vom , NJW 2001, 2891). Unbeachtich aer Einwände, die gegen diese Rechtsprechung zu erheben sind, wäre eine weitere Foge der gepanten Änderung des 261 StGB, dass die zumindest faktische Verhinderung von Wahverteidigung auf den großen Bereich der Steuerstrafverteidigung ausgedehnt würde. Auch für eine steueriche und etztich agemeine Beratung dürfte der Rechtsanwat nach Kenntnis des Vorwurfs der Steuerhinterziehung kein Honorar mehr annehmen. Sebst wenn der Berater kein sicheres Wissen von der Steuerhinterziehung seines Mandanten hat, sondern es nur für mögich hät, dass die vorangegangene Behandung der steuerichen Angeegenheiten durch den Mandanten den Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüt, ändert dies das Diemma des Anwats nicht. Denn eine Strafbarkeit wegen Gedwäsche ist nicht auf die sichere Kenntnis vom Voriegen einer Vortat beschränkt. Im Gegentei, sebst wenn der Anwat nur grob fahrässig verkennt, dass eine Steuerhinterziehung voriegen könnte, macht er sich wegen eichtfertiger Gedwäsche nach 261 Abs. 5 StGB strafbar. Die Mögichkeit der strafbefreienden Sebstanzeige ( 371 AO) hift zunächst zwar dem so beratenen Mandanten, nicht aber dem Anwat: Denn dieser persöniche Strafausschießungsgrund hat keinen Einfuss auf das Voriegen einer rechtswidrigen Vortat im Sinne des Gedwäschetatbestands. Dadurch wird aber etztich die Beratung bei einer Sebstanzeige unmögich gemacht. AnwB 1/2002 Aus der Arbeit des DAV Prozessua kommt hinzu, dass der Anwat persönich bei voriegendem Verdacht der Vortat automatisch in den Verdacht der Gedwäsche gerät. Infoge dieses Verdachts können gegen den Anwat, wie gegen seinen Mandanten, prozessuae Zwangsmitte wie Durchsuchung und Beschagnahme ( 94, 102 StPO), eine Teefonüberwachung ( 100a StPO) oder eine akustische Wohnraumüberwachung ( 100c StPO) angeordnet werden. V. Die vorgesehene Beschränkung auf besonders schwere Fäe der Steuerhinterziehung Die Fogen einer Aufnahme der Steuerhinterziehung in den Kataog des 261 StGB werden sich nicht auf bestimmte und besonders beschriebene Fäe der schweren Steuerhinterziehung beschränken assen. 1. Die Steuerfahndung geht zu Beginn ihrer Ermittungen stets von dem größten denkbaren Steuerschaden aus. Geichzeitig wird aber auch der Anwat bei seiner Beurteiung des Fas aus Gründen äußerster Vorsicht für den Mandanten ebenso wie zum eigenen Schutz von der denkbar schechtesten Konsteation ausgehen müssen. Zu diesem Zeitpunkt, zu Beginn des Steuerfahndungsverfahrens, operieren ae Verfahrensbeteiigte noch auf der Grundage eines boßen Tatverdachts. Jede Beschränkung auf besonders schwere Fäe der Steuerhinterziehung wird durch den beschriebenen Automatismus konterkariert werden, da ae Beteiigte gezwungen sind, auf der Grundage eines denkbar weitgehenden Tatverdachts zu handen. Die Beschränkung des 261 StGB auf besonders schwere Fäe der Steuerhinterziehung wie immer sie auch ausfaen mag wird demnach tatsächich in weit mehr Fäen zu den oben beschriebenen Konsequenzen führen, as es sich aus der Textfassung des Entwurfs ergibt. 2. Die voriegende Formuierung der Beschränkung auf eine (in großem Ausmaß) gewerbsmäßig oder as Mitgied einer Bande begangene Steuerhinterziehung erweist sich as schechthin untaugich. 3. Das Merkma gewerbsmäßig iegt nach ständiger Rechtsprechung des BGH bereits vor, wenn der Täter in der Absicht handet, sich durch die wiederhote Begehung von Straftaten eine fortaufende Einnahmequee von einiger Dauer und einigem Umfang zu

35 AnwB 1/ Aus der Arbeit des DAV verschaffen (vg. nur STREE, aao, vor 52 Rn. 95 mit Nachweisen zur Rspr.). Die Hinterziehung von Ertragsteuern bezieht sich aber stets auf eine mit Einkünfteerzieungsabsicht ausgeübte Tätigkeit. Man nehme nur die verbreitete Form der Steuerhinterziehung durch Nichterkärung von Zinseinkünften: Sebstverständich dienen diese Einkünfte auch dem Lebensunterhat, so dass das Merkma der Gewerbsmäßigkeit in jedem dieser Fäe erfüt wäre. 4. Die pauschae Begrenzung der as Vortat geeigneten besonderen Fäen auf Verkürzungssummen großen Ausmaßes ist schon wegen der inhatichen Unbestimmtheit dieses Begriffs ungeeignet. VI. Konsequenzen der Einführung eines Verbrechenstatbestands Nach dem voriegenden Vorschag zur Änderung der Gesetzesage so ein besonderer Verbrechenstatbestand der Steuerhinterziehung eingeführt werden. Die Einführung des Verbrechenstatbestands ist offensichtich vorrangig im Hinbick auf den Vortatenkataog des 261 StGB konzipiert worden. Vor einem sochen Vorgehen die Erstreckung des Gedwäschetatbestands durch Schaffung eines neuen Verbrechenstatbestands erreichen zu woen kann nicht eindringich genug gewarnt werden. An die Verbrechenseigenschaft knüpft eine Viezah von strafgesetzichen und strafprozessuaen Vorschriften an. Eine derartige Gesetzesänderung hätte weitreichende materierechtiche (z. B. Strafbarkeit der versuchten Anstiftung, 30 StGB) und vor aem prozessuae Konsequenzen (keine Zuständigkeit des Strafrichters, 25 GVG; keine Einsteungsmögichkeit nach 153 ff. StPO; notwendige Verteidigung, 140 StPO; Einsatz verdeckter Ermitter, 110a StPO; kein Erass eines Strafbefehs, 407 StPO etc.). Es erscheint fragich, ob diese weitreichende Änderung bei Formuierung des Gesetzesvorschags überhaupt bedacht wurde. Wer eine derart umfassende Änderung des getenden Rechtszustands herbeiführen wi, muss sich darüber kar sein, dass dies nicht nur den Steuerstrafprozess in der derzeit praktizierten Form erhebich gefährden würde, sondern einem potentieen Steuerhinterzieher die Mögichkeit, Rechtsrat einzuhoen, verwehren würde. As Konsequenz biebe, dass entweder die für den Staat kostenintensive Pfichtverteidigerbesteung zur Rege würde oder in Zukunft die häufig moderierende Funktion des Beraters, der in der Viezah der Fäe aufgrund seiner Erfahrung und Rechtskenntnis verfahrensbescheunigend eingreift, wegfiee und Ermittungsbehörden sowie Gerichte ausschießich mit dem schutzosen Betroffenen direkt zu tun hätten. Das Leitbid der freien Advokatur wäre jedenfas beschädigt. AG Insovenzrecht & Sanierung Neue Arbeitsgruppe: Verbraucherinsovenz und Restschudbefreiung In der DAV-Arbeitsgemeinschaft Insovenzrecht und Sanierung hat sich jetzt as Untergruppierung die Arbeitsgruppe Verbraucherinsovenzverfahren und Restschudbefreiung gegründet. Dies beschoss der Geschäftsführende Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft am 14. November 2001 in Düssedorf. Zie der neuen Arbeitsgruppe Mit dieser neuen Arbeitsgruppe so der zunehmenden insovenzrechtichen Bedeutung der neuen Verfahren und dem bestehenden, erhebichen Diskussionsbedarf Rechnung getragen werden. Vor dem Hintergrund einer durch das InsOÄndG vom zu erwartenden weiteren Zunahme der Verfahren möchte die Arbeitsgruppe Gäubiger- und Schudnervertretern sowie Insovenzverwatern und Treuhändern ein Diskussions- und Fortbidungsforum bieten, insbesondere so angesichts der anstehenden Umsetzungsprobeme des InsOÄndG ein intensiver Erfahrungsaustausch ermögicht werden. Die Veranstatungen der Arbeitsgruppe werden die Voraussetzungen des 15 FAO erfüen und so den Koeginnen und Koegen, die bereits Fachanwat/in für Insovenzrecht sind, die Mögichkeit geben, durch die Teinahme an den Veranstatungen der Arbeitsgruppe ihrer Fortbidungsverpfichtung nachzukommen. Die Arbeitsgruppe möchte zudem anwatiche Standpunkte zu den neuen Verfahren herausarbeiten und diese über den DAV gegenüber dem Gesetzgeber und anderen beteiigten Gruppen, z. B. den Schudnerberatungssteen der Wohfahrtsverbänden, vertreten und damit die Interessen der Anwatschaft und der vertretenen Mandanten sichern. MN Erste Veranstatung im Februar in Dortmund Das erste Treffen der Arbeitsgruppe findet statt am 6. Februar 2002 von 9.30 bis Uhr in Dortmund im Reinodinum, Schwanenwa 34, Dortmund. Themenschwerpunkt wird das InsOÄndG sein. Zu ihren ersten Erfahrungen mit den gesetzichen Neuregeungen werden vortragen: RIAG Andreas Serries, Insovenzgericht Dortmund Thema insbesondere: Die Zukunft des gerichtichen Schudenbereinigungspanverfahrens Assessor Kaus-Nies Knees, Westfäisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband, Münster Thema insbesondere: Das private Girokonto in Insovenzverfahren und Wohverhatensperiode Rechtsanwat Andreas Grund, Rechtsanwäte Andres und Schneider, Düssedorf Thema insbesondere: Die steuerichen Pfichten und Rechte des Treuhänders und des Schudners in Insovenzverfahren und Wohverhatensperiode Rechtsanwat Dr. Hugo Grote, Verbraucherzentrae NRW, Kön Thema insbesondere: Anwatiche Schudnerberatung (Gebühren, Beratungshife, Vertretung ehemas und aktue Sebständiger, Zusammenarbeit mit Schudnerberatungssteen und Verbraucherzentraen). Die Teinahmegebühr beträgt 75 Euro. Auch nichtanwatiche Interessierte sind herzich zur Teinahme an dieser Veranstatung eingeaden. Beitritt und Kosten Die Mitgiedschaft in der Arbeitsgruppe setzt die Mitgiedschaft in einem dem DAV angeschossenen örtichen Anwatverein (Mitgiedsbeiträge je nach Verein unterschiedich z. B. im Anwat- und Notarverein Dortmund e. V. ab jährich 165 EUR für Rechtsanwäte und 185 EUR für Anwatsnotare) und in der Arbeitsgemeinschaft Insovenzrecht und Sanierung (Jahresbeitrag ab : 130 EUR) voraus. Ein eigener Kostenbeitrag wird in der Arbeitsgruppe nicht erhoben. Wer an einer weitergehenden Mitarbeit in der Arbeitsgruppe oder an

36 30 MN zusätzichen Informationen interessiert ist, wendet sich bitte an RA Kai Henning, Dortmund, Te / , E-Mai: Anmedungen zur Veranstatung am 6. Februar 2002 bitte an: Deutsche Anwatakademie, z. Hd. Frau Anja Hoffmann, Littenstr. 11, Berin, Te. 030/ , Fax 030/ , E-Mai: Rechtsanwat Kai Henning, Dortmund AG Verkehrsrecht 21. Homburger Tage 2001 Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht des Deutschen Anwatvereins veranstatete vom 19. bis 21. Oktober 2001 die 21. Homburger Tage, dies mit einer Rekordbeteiigung von weit über 200 Teinehmern. Wie in jedem Jahr am 3. Oktober-Wochenende fanden sich in Homburg/Saar Richter aus aen Instanzen, Versicherungsjuristen, Verwatungsjuristen, Hochschuehrer und Rechtsanwäte zusammen, um sich fortzubiden und über aktuee verkehrsrechtiche Fragen auszutauschen. Unter ihnen waren aein 16 Bundesrichter und 2 OLG- Präsidenten, auch der Präsident des Deutschen Verkehrsgerichtstages. Im Mittepunkt der Veranstatung standen 4 Referate, an die sich jeweis rege Diskussionen anschossen. As erster referierte Richter am BGH Dr. Wof-Dieter Dresser zum Thema Kinder und Jugendiche im Straßenverkehr. Er befasste sich intensiv mit der kindichen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im modernen Straßenverkehr, differenzierte das Verhaten von Kindern und Jugendichen, zitierte die einschägige Rechtsprechung zu psychischen Schäden von Kindern nach Verkehrsunfäen, aber auch zur Verantwortichkeit von Etern und Aufsichtspfichtigen. Eingehend befasste er sich mit den Konsequenzen aus der vorgesehenen verbesserten Rechtssteung von Kindern im Straßen- und Bahnverkehr durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechticher Vorschriften, wonach die Haftung und das Mitverschuden von Kindern unter 10 Jahren grundsätzich ausgeschossen sein werden. Zuma ein Haftungsausschuss des Kfz-Haters und Bahnbetriebsunternehmers nur noch bei höherer Gewat mögich sein so, wird das für die Schadenreguierung von Verkehrsunfäen erhebiche Konsequenzen haben. Richter am BGH Kar-Heinz Seiffert referierte Die neue Rechtsprechung des BGH zur Unfa-Versicherung. Der Unfabegriff, die Beweisastverteiung, Leistungsausschüsse und -einschränkungen und Invaiditätsbemessungsfragen standen im Mittepunkt. Richter am BGH Kurt Rüdiger Maatz befasste sich mit dem überaus aktueen Thema Atemakoho forensische Verwertbarkeit und Konsequenz aus der BGH-Rechtsprechung. Die Fragen, warum in Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren Sicherheitsabschäge zum Ausgeich von Messunsicherheiten grundsätzich nicht zu machen sind, wie der Gesetzgeber zu den festgeegten AAK-Grenzwerten gekommen ist, ob ein Verkehrsteinehmer, der sich der Atemakohomessung unterzogen hat, geichwoh auf der Abnahme einer Butprobe bestehen kann u. a. m. fanden interessierte Zuhörer. Kriminaistik im Verkehrsrecht Mögichkeiten der wissenschaftichen Kriminatechnik zur Sachbeweisführung war das Thema des vierten Referats, gehaten vom Leiter des Instituts für poizeitechnische Untersuchungen beim LKA Berin Dr. Gottfried Vordermaier. In der tägichen Praxis ist Kriminaistik nach der Meinung vieer Verkehrsrechter eher ausnahmsweise von Interesse. Wie entscheidend sie z. B. bei der Verfogung von Verkehrsfucht häufig ist, wurde durch die Ausführungen Dr. Vordermaiers sehr deutich. In seinem Institut wird die Kompetenz aer Teibereiche, z. B. Toxikoogie, DNA u. a. m., zusammengeführt. Hauptaufgabe der Kriminatechnik ist, Sachund Personabeweise zusammenzutragen, etwa durch die sogenannte Lackfahndungshife und Textispuren. Aufgabe dieses Berichtes ist es nicht, den Inhat der Referate wiederzugeben, da diese in der Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht pubiziert werden. Darauf ist zu verweisen. Zur Pressekonferenz war eine große Zah Journaisten erschienen, keineswegs edigich Vertreter von Fachzeitschriften, sondern aus aen Sparten des Journaismus. Dies bot nicht nur den Referenten Geegenheit, ihre Themen anzusprechen, sondern auch der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht, den Medien nahezubringen, was gegenwärtig Gegenstand ihrer Arbeit ist, so z. B. die Diskussion über die mit dem Zweiten Schadensrechtänderungsgesetz zusammenhängenden Fragen. Die Attraktivität der Homburger Tage beruht in erster Linie darauf, dass sie weit mehr sind as eine Fortbidungsveranstatung, viemehr ein Gesprächsforum der Verkehrsrechter aus aen Bereichen. Nicht zu vergessen sind auch die inoffizieen Teie mit dem Begrüßungsabend, dem gemeinsamen Abendessen am Kernveranstatungstag und dem abschießenden festichen Mittagessen im Esass. Zusammenfassend ässt sich sagen: Die 21. Homburger Tage waren durch die niveauvoen Referate, die fachichen Diskussionen und Gespräche, aber auch durch das fast famiiäre Zusammensein ein großer Erfog. Rechtsanwat Dr. Georg Greißinger, Hidesheim Buchhinweis AnwB 1/2002 Aus der Arbeit des DAV Baumbach/Lauterbach/Abers/Hartmann; Ziviprozessordnung; Beck sche Kurzkommentare Band 1, begr. von Adof Baumbach, fortgef. von Wofgang Lauterbach, nunmehr verfasst von Jan Abers und Peter Hartmann; 60. neubearb. Aufage 2002; Verag C.H. Beck München, XXIX und Seiten, 122 E. In Zeiten grundegender und umfangreicher Reformen ist der früh erscheinende Kommentar eine unentbehriche und kaum zu überschätzende Hife. Durch das Reformgesetz zur ZPO vom hat sich das Verfahrensrecht ab in unzähigen Einzefragen und einigen Strukturen nachhatig geändert. Mit höchstem Respekt und Bewunderung für die Bearbeiter ist zu vermerken, dass die Kommentierung des neuen Rechts schon im November 2001 voriegt. Die Neuaufage verarbeitet das Reformgesetz, berücksichtigt aber auch das am in Kraft tretende Zusteungsreformgesetz in Paraee mit den bis dahin fortgetenden Bestimmungen. Auch das Gesetz über Lebenspartnerschaften, das neue Anerkennungs- und Vostreckungsausführungsgesetz, das Gesetz über die eektronischen Signaturen und die Neuordnung des Gerichtsvozieherkostenrechts u. a. m. sind erfasst. Außerdem verwertet die Neuaufage rund neue Entscheidungen und Aufsätze. An aen Ecken und Kanten ist der Kommentar im Übrigen übersichticher, karer und sprachich präziser gefasst. Kurzum: Ab gehört diese neue Aufage zum ziviverfahrensrechtichen Praktiker wie der Hammer zum Schreiner. Rechtsanwat Dr. Peter Hamacher, Kön

37 AnwB 1/ DOKUMENTATION Zur Reform des Strafprozessrechts: Soen Absprachen im Strafprozess gesetzich gereget werden?* Eineitung Rechtsanwat JR Prof. Dr. Franz Saditt, Neuwied Das transparente, kommunikative und konsensuae Strafverfahren ist zum rechtspoitischen Leitbid geworden. Doch muss daran erinnert werden, dass der Strafprozess durch Zwang und nicht durch herrschaftsfreien Diskurs gekennzeichnet ist. Das Spannungsverhätnis, in dem die Vision eines partizipatorischen Strafverfahrens und die Reaität stehen, wird besonders deutich am Beispie der Absprachen. Sie sind vermutich das wichtigste Thema des reaexistierenden und des zu reformierenden Rechts. Darum ging es aus gutem Grund deshab auch auf dem Anwatstag Vorwort Rechtsanwat und Notar Günther Bandisch, Bremen 1964 sprach ein profiierter Rechtsanwat aus Bremen, der sich sein Leben ang mit dem Sebstverständnis anwaticher Tätigkeit auseinander gesetzt hatte, auf dem Anwatstag in Bremen (es handete sich aus Bremer Sicht um ein Urgestein bremischer Anwatsgeschichte, Dr. Schackow) zu dem einfach formuierten keinesfas anwatsfeindichen Thema Die Kunst, Prozesse zu vermeiden. Erneut in Bremen behanden wir aus aktueem Anass gesetzgeberischer Initiative das Thema aus strafprozessuaer Sicht: Formaisierung der Verständigung im Strafprozess?. Jeden Praktiker muss es brennend interessieren, ob es mögich, sinn- und zweckmäßig ist, eine gesetziche Formaisierung der Absprachen zur Vermeidung von Verfahren einzuführen, eigentich ein Widerspruch in sich. Wenn es denn aber anstrebenswert wäre, eine soche gesetziche Regeung einzuführen, dann ist es erforderich, sich sehr eingehende Gedanken darüber zu machen, wie diese denn gestatet sein könnte und wie sie sich auf den Abauf des Strafverfahrens in a seinen Abschnitten nicht nur im Bereich der Hauptverhandung auswirkt. Die Kunst, auch in diesem Bereich Prozesse vor aem Hauptverhandungen zu vermeiden, würde bei deren gesetzicher Abaufregeung sicherich zu einer anderen Art von Strafprozess führen, jedenfas dann, wenn diese über bereits vorhandene durch höchstrichteriche Entscheidungen vozogene Regementierungen hinausginge. Der Beriner Koege Gerhard Jungfer hat in seinem Vortrag Zurück zur Form diese as Garantie gegen Wikür dargestet, meint damit aber die notwendige Formaisierung aer Eingriffsvorgänge, die der Staat und damit die Justiz gerade im Bereich des Strafverfahrens gegenüber dem betroffenen Bürger hat. Ist es mögich und zweckmäßig, in einem sochen Bereich, in dem bereits Eingriffe in die Individuasphäre voriegen können (Haft, Durchsuchung, Vermögensbeschagnahme) noch ein Instrumentarium zu formuieren, das formaisiert gewissermaßen ein vertragsmäßiges Aushanden zwischen Staat und Bürger ermögicht? Ist der mündige Bürger so frei, dass er as Betroffener von Strafprozessmaßnahmen in der Lage ist, im Spie des do ut des mitzuhaten? Woen und soen Strafverteidiger in einem sochen formaisierten Aushandungsprozess mitwirken und weche Verantwortung trifft sie dabei? Sicherich in der Praxis ängst geübt, von der Rechtsprechung in gewisse Verfahrensgrenzen verwiesen nun aber auch noch gesetzich ausformuiert? Das ist das heutige Thema, zu dem wir diskutieren, zu dem Sie diskutieren, zu dem wir ae refektieren müssen, wei es unsere Standorte, Funktionen und Verhatensweisen in dem Bereich bestimmt, in dem der Staat durch justizförmige Verfahren in das Schicksa der vom Strafverfahren Betroffenen eingreift. Es ist dabei erforderich ob grundsätzich gewot oder nicht, über ae Aternativen der Gestatungsmögichkeiten, der rechtichen Wirkung, der Fogen - auch bei Mängen der Vereinbarung nachzudenken. Die beteiigten Ausschüsse haben keine fertigen Lösungen weder in der Grundsatzfrage noch in den Mögichkeiten einer Gestatung. Deshab hieten wir die Veranstatung as Offene Ausschusssitzung für erforderich, um für unsere weitere Arbeit mögichst viee Standpunkte kennen zu ernen. Grundagen Rechtsanwat JR Prof. Dr. Franz Saditt, Neuwied Absprachen sind ein ates und endos, oft fruchtos diskutiertes Thema. Dass es nochmas ansteht, beruht auf dem aktueen Eckpunktepapier der Regierungskoaition und auf einer dazu sehr kontrovers geführten Diskussion im Strafrechtsausschuss des DAV. Diese Diskussion, bei der es keineswegs nur um Absprachen ging, so in die anwatiche Öffentichkeit getragen werden. Sie betrifft die umstrittene Vision des kommunikativen und konsensuaen Strafprozesses. Deshab iegt ein Bick auf die Entwickung der vergangenen Jahre nahe. Bekanntich war ursprüngich mit dem Gutachten des Deutschen Richterbundes eine Rechtsmittereform beabsichtigt. Wir haben dazu im etzten Jahr eine kritische Ausarbeitung vorgeegt, die eine naheiegende Aternative mit dem Motto Statt Rechtsmittereform ein partizipatorisches Ermittungsverfahren und mehr Teihabe der Verteidigung entwicket hat. Dies war der Versuch, den Konfikt zu vermeiden und die poitischen Steen zu bewegen, einen weniger gefährichen Weg einzuschagen. Der Versuch hatte Erfog; das zeichnete sich auf dem Deutschen Juristentag ab, as Herr Netzer, Ministeriadirektor im Bundesjustizministerium, das Wort ergriff und eine persöniche Verpfichtungserkärung für sein Haus abgab. Sie autete, es werde keine Reform der Rechtsmitte im Strafprozess geben. Geichzeitig wurden schon damas inoffiziee Formuierungen eines Eckpunktepapiers der Regierungskoaition bekannt, die aerdings intern noch nicht ganz abgestimmt waren und erst Anfang 2001 zu einer Neufassung geführt haben. Die Neufassung ziet auf das Schichtungsprinzip auch im Strafprozess ab und baut die unaufhatsame Karriere des Opfers weiter aus. Das konnte dem Vortrag eines Vertreters des Bundesjustizministeriums auf dem Strafverteidigertag entnommen werden. Wir haben dem in Berin ganz andere Akzente entgegengesetzt. Eine Lösung gibt es bisang nicht. Die Ministerin hät unsere Besorgnisse für verfeht und erstaunich einseitig. Der Streit entzündet sich an drei Punkten: I.Verust der Unmittebarkeit Das Ministerium meint, dass unser Aniegen, das Ermittungsverfahren soe partizipatorisch ausgestatet werden und mehr Teihabe der Verteidigung zuassen, im Grunde berechtigt sei. Es pant jedoch nur eine Sovorschrift, die den Staatsanwatschaften aufgibt, Verteidiger auch bei Zeugenvernehmungen im Ermittungsverfahren hinzuzuziehen oder ihnen jedenfas Geegenheit zur Tei- * Die nachfogenden Beiträge sind das Ergebnis einer Veranstatung des Strafrechtsausschusses und der AG Strafrecht auf dem Anwatstag 2001 in Bremen.

38 36 nahme einzuräumen. Die Sovorschrift sieht keinen Rechtsbehef vor und schafft keine Sicherheit, mehr Partizipation gegen unwiige Staatsanwäte durchzusetzen. Sie hat eine Kehrseite, die Sorgen macht. Wo dem Verteidiger Geegenheit zur Teinahme gewährt wird, so das entstandene Vernehmungsprotoko auch gegen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandung unter Bruch des Prinzips der Unmittebarkeit veresen werden können. Aus Sicht des Ministeriums fogt aus der Teihabe Konsens. Aus unserer Sicht wäre der Verust des Rechts auf Unmittebarkeit kein partizipatorisches Verfahren, sondern eine taktische Verfeinerung des Instrumentariums der Strafverfogung. Wir sehen in dieser Lösung eine negative Veränderung und eine Schwächung der Verteidigung. Jede Schwächung unserer Position in der Hauptverhandung schägt auf das Ermittungsverfahren zurück. II. Druck und Drohung Die Eckpunkte bemühen sich darum, die Voraussetzungen für einen Konsens zu ebnen. Der Richter so nämich von der Urangst befreit werden, er könne befangen erscheinen, wenn er Hinweise über seine voräufige Beurteiung erteit. Der Gesetzgeber wi ihn vor Abehnungsanträgen schützen und ermutigen, die Verfahrensbeteiigten (jederzeit) über seine voräufige Einschätzung von Tatund Rechtsfragen zu unterrichten, wobei die frühen Hinweise aus den Akten und aus fragmentarischen Teien der Beweisaufnahme in der Hauptverhandung geschöpft werden können. Soche Hinweise sind aus der Sicht vieer Koegen wünschenswert. Sie sind aber jedenfas dann von Übe, wenn die Hinweise sich nicht darauf beschränken, den Prozess transparent zu machen, sondern wenn sie erfogen, um das Verteidigungsverhaten des Angekagten zu beeinfussen. Jedes Aufkappen der sogenannten Sanktionenschere (was ist mit und was ohne Geständnis zu erwarten?) as Hinweis an einen sich bestreitend verteidigenden Angekagten wäre Druck und Drohung. Niemand hat bisher unsere Sorge entkräftet, dass die neue sogenannte Hinweiskutur ein Instrument der Prozesssteuerung durch massive Einwirkung werden könnte. Und soange wir da nicht beruhigt sind, fät es uns schwer, den Schameientönen zu fogen. Die Grenze zwischen dem Mediationseysium und Druck und Drohung ist zuweien haarscharf. III. Das Opfer Zentrum oder Zeuge? Hier geht es um die Roe des Opfers. Das Eckpunktepapier erwähnt, wenn wir richtig gezäht haben, das Opfer 19 ma und bezeichnet es as Prüfstein und Zentrum des Reformpans. Aerdings wird keinerei Vorsteung dazu entwicket, wie sich die angestrebte zentrae Position des Opfers immerhin eines wesentichen Zeugen in einem schichtenden und konsensuaen Strafverfahren neuen Stis zur Unschudsvermutung vor der Rechtskraft des Urteis verhät. Es scheint so zu sein, dass die Absicht besteht, dem Hinweise erteienden und dem schichtenden Richter in der Hauptverhandung auch die Befugnis zu übertragen, Wiedergutmachungsvergeiche vorzuschagen. Das eröffnet eine weitere Intervention in Richtung unserer Mandanten. So sind Hinweise gegenüber dem bestreitenden Angekagten denkbar, die ihm zeigen, wie sich der Abschuss eines Wiedergutmachungsvergeichs auf eine etwaige Strafe auswirken könnte. Eine soche Iustration kann mit der Ankündigung verbunden sein, weche Strafe zu befürchten wäre, wenn der Wiedergutmachungsvergeich unterbeibt. Wir müssen uns fragen, ob wir einen formosen und die Formen aufösenden Strafprozess mit dem Veretzten im Zentrum für wünschenswert haten oder ob wir im Interesse des Bürgers, der Beschudigter ist, die Option des Kampfs um das Recht und notfas der Konfrontation bewahren woen. Sebstverständich so es mögich beiben, die prozessuaen Waffen im Einzefa niederzuegen, um den Weg der Schichtung zu beschreiten. Es darf aber nicht mögich sein, dem sich bestreitend verteidigenden Bürger eine Mediation im Strafprozess durch Druck und Drohung aufzuzwingen. So zugespitzt tritt uns die Thematik bisang freiich nicht entgegen. Die Worte des Eckpunktepapiers bestricken. Dazu haben die Ausschüsse des DAV eine Steungnahme verabschiedet, die dem Bundesjustizministerium übergeben worden ist. Sie antwortet in dipomatischer Sprache. Man erkennt nur aus den Zwischentönen der Steungnahme, wie konfiktreich die Fragen sind. Mögicherweise sehr bad wird entschieden werden müssen, ob es um eine ähnich scharfe Kontroverse gehen wird, wie sie die Diskussion um die ZPO-Reform beherrscht hat. Der Streit um die Absprachen im Strafprozess ist, wenn wir es genau bedenken, ein Streit um das Verständnis des Strafverfahrens überhaupt geworden. Partizipation und Strafverfahren Zweckmäßigkeit einer gesetzichen Regeung von Absprachen im Strafprozess Rechtsanwat Dr. Danie Krause, Berin AnwB 1/2002 Dokumentation 1. Das Thema meiner einführenden Bemerkungen setzt zwei Begriffe zueinander in Verhätnis. Partizipation einerseits und Absprache im Sinne von Konsens anderseits. Beide Begriffe voneinander zu trennen ist notwendig, denn sie bezeichnen Unterschiediches. Sie werden in der Debatte um eine Reform des Strafprozesses nicht hinreichend unterschieden. a) Partizipation meint Teihabe und ist auf einen Vorgang, einen Prozess, bezogen. Im Kontext der Überegungen zu Änderungen des Strafprozessrechts meint Partizipation Teihabe der Betroffenen an dem zur strafrechtichen Aufarbeitung eines Sachverhats eingerichteten hoheitichen Verfahren. Konsens ist dem gegenüber nicht verfahrens- sondern ergebnisbezogen. Konsens meint Übereinstimmung, Einstimmigkeit im Hinbick auf die Lösung einer konkreten sachichen Fragesteung. Im Kontext der Überegungen zur Reform des Strafprozesses bezieht sich der Begriff Konsens auf das Einvernehmen der Verfahrensbeteiigten in ganz unterschiedichen Bereichen. Gegenstand der Erörterung ist einerseits das Einvernehmen in prozessuaen Fragen, zum Beispie betreffend eine Beschränkung des Umfangs der Beweisaufnahme, das Einvernehmen über bestimmte Beweisinhate oder -ergebnisse, Sachverhatsumstände. Auch das sog. Unstreitigsteen von Tatsachen ist Gegenstand der Diskussion; schießich: und nunmehr im Zusammenhang mit Überegungen zu einer gesetzichen Regeung: der Konsens über die Kernfrage des Strafverfahrens, namentich über das Ob und Wie einer strafrechtichen Sanktionierung. Das Terminoogische macht Zusammenhänge deutich. Jeder Konsens as Einvernehmen in der Sache setzt für sein Zustandekommen Partizipation voraus, aso ein Verfahren, dass auf dem Prinzip der Teihabe und - um der Subjektsteung des Beschudigten wien - dem Prinzip der Freiheit von Zwang zum sachichen Einvernehmen geprägt ist. Diese Verfahrensprinzipien auch in dem Procedere bei Absprachen zu garantieren, muss deshab Inhat einer gesetzichen Regeung der Absprache, insbesondere über die Sanktionsfrage sein. Umgekehrt aber git: Partizipation führt keineswegs zwingend oder auch nur wahrscheinich zum Konsens. Partizipation ist verfahrensorientiert und damit ergebnisoffen. Geichwoh: in der Weise, in der Partizipation ergebnisoffen ist, ist sie in höchstem Maße ergebnisreevant. Denn sie schafft einerseits Raum dafür, dass die Verfahrensbeteiigten ihre Position umfassend zu Gehör bringen können und erhöht damit die Richtigkeitsgewähr, anderseits steigert sie as Verfahrensprinzip die Legitimation des Ergebnisses. Inhat und Zweck des Strafverfahrens ist die Ermittung des wahren Sachverhates und die Aufösung eines Konfiktes unter Anwendung der Regen des Strafrechts, insbesondere die Durchsetzung des staatichen Strafanspruchs gegenüber dem schudigen Täter. Dies geschieht im Wege eines kontradiktorischen Verfahrens, dass von den rechtsstaatichen Gewähreistungen, d.h. der Achtung der Subjektsteung des Beschudigten und des Gebots der Gewährung rechtichen Gehörs geprägt wird. Der Strafprozess ist ergebnisoffen, ausgemacht ist nur, dass aein der schudige Täter bestraft wird. Diese Ergebnisoffenheit des Verfahrens unangetastet zu assen, muss daher Konsens bei der Erweiterung der Partizipation im Verfahren sein. b) Das in der Regierungskoaition erarbeitete Eckpunktepapier einer Reform des Strafverfahrens gründet auf der Zievorgabe, Strafverfahren effektiver zu gestaten einerseits und die Position des Opfers zu stärken anderseits. Für das Erreichen dieser Ziee wäht das Eckpunktepapier zum einen eine offenere Gestatung des Verfahrens im Sinne einer gesteigerten Teihabe, zum anderen die Verankerung von Eementen, die auf eine konsensuae Eredigung von Einzefragen und insbesondere der Sanktionsfrage ausgerichtet

39 AnwB 1/ Dokumentation sind. Auf Seiten des Beschudigten favorisiert das Eckpunktepapier die Stärkung der Partizipation, im einzenen die frühestmögiche Information über die Eineitung des Ermittungsverfahrens, die Ausdehnung der Beteiigungs- und Anwesenheitsrechte des Verteidigers im Ermittungsverfahren, die gesetziche Verankerung eines Rechts der Verteidigung, bei der Auswah des Sachverständigen mitzuwirken sowie die Einrichtung eines Anhörungstermins im Zwischenverfahren. Im Hauptverfahren so dem Zie der verstärkten Partizipation durch die Einführung des sogenannten opening statements, aso eines Erkärungsrechtes zu Beginn der Hauptverhandung, Rechnung getragen werden. Auf Seiten des Opfers, freiich eine ungückiche, wei von der Rechtskraft abhängige Quaifizierung, verweist das Eckpunktepapier demgegenüber neben einer partieen Erweiterung von Teihaberrechten (zum Beispie der Beteiigung an dem vorgesehenen Anhörungstermin im Zwischenverfahren) stärker auf Eemente, die eine konsensuae Konfiktösung anstreben und sucht dadurch die Beastung des Opfers durch das Verfahren zu minimieren. Das so durch die Einführung eines strafgerichtichen Widergutmachungsvergeiches geschehen sowie durch die Erweiterung von, wie es in dem Eckpunktepapier heißt, Gesprächsmögichkeiten mit einer Orientierung auf die häufigere Herbeiführung eines Täter-Opfer-Ausgeichs. Auch so durch die Erweiterung der Mögichkeiten zur Getendmachung von zivirechtichen Ansprüchen eine Reduzierung der Anzah streitiger Verfahren zum seben Sachverhat im Interesse des Opfers herbeigeführt werden. Bereits dieser kurze Abriss zeigt, dass der Gesetzgeber mit dem Zie der Effektivitätssteigerung via Erhöhung von Transparenz und Partizipation, aso ergebnisoffenen Eementen, einerseits und dem Zie der Stärkung der Opferroe kraft Betonung konsensuaer, aso ergebnisbezogener Eemente, andererseits im Begriff ist, eine Quadratur des Kreises anzustreben. c) Die Verstärkung der Partizipation, insbesondere die Erweiterung der Beteiigung der Verteidigung im Ermittungsverfahren, ist seit anger Zeit ein Petitum der Anwatschaft. Die Umsetzung dieser Forderung durch den Gesetzgeber, mag dies auch im Kontext mit Überegungen zur Steigerung der Effektivität geschehen, ist nachdrückich zu begrüßen. Ungeachtet dessen beibt es Aufgabe der Anwatschaft zu verdeutichen, dass das Verfogen von Opferinteressen nur Nebenzweck des Strafverfahrens ist, weshab Ziekonfikte zwischen Opferinteressen und dem Hauptzweck des Strafverfahrens, der umfassenden Aufkärung einer Strafbarkeit des Beschudigten, eindeutig zugunsten des etzteren zu entscheiden sind. Ein Minus beim Hauptzweck der Sachverhatsaufkärung darf nicht grundsätzich um des Nebenzwecks der Wahrung von Opferinteressen hingenommen werden. 2. Ein weiterer Gedanke zur Erweiterung der Partizipation im Strafverfahren, insbesondere im Ermittungsverfahren, bedarf der Erwähnung. Das in Artike 103 Absatz 1 Grundgesetz enthatende Gebot der Gewährung rechtichen Gehörs gewähreistet den an einem gerichtichen Verfahren Beteiigten agemein das Recht darauf, Geegenheit zu erhaten, im Verfahren zu Wort zu kommen. Dazu gehört namentich das Recht, sich zu einer gerichtichen Entscheidung und dem ihr zugrundeiegenden Sachverhat sowie zur Rechtsage zu äußern, Anträge zu steen und Ausführungen zu machen. Nach der Vorsteung des Bundesverfassungsgerichts verwirkicht sich die prozessuae Befugnis des Artikes 103 Absatz 1 GG in einem Zusammenspie von Äußern und Gehörtwerden (BverfGE 64, 135, 144). Es ist so das Bundesverfassungsgericht - Ausfuss des Rechts auf ein faires Verfahren, dass jeder Verfahrensbeteiigte prozessuae Rechte und Mögichkeiten mit der erforderichen Sachkunde sebständig und effektiv wahrnehmen kann. Geicht man diese Vorsteung von ein dem geebten Prozessgrundrecht des Artike 103 Absatz 1 GG mit Rechtsage und Wirkichkeit des Ermittungsverfahrens ab, so ist freundich formuiert in hohem Masse zweifehaft, ob ein soches Zusammenspie von Äußern und Gehörtwerden stattfindet bzw. nach getendem Recht überhaupt stattfinden kann. Diese Zweife werden um so viruenter, wenn man die überragende Bedeutung des Ermittungsverfahrens in Foge seiner weitreichenden vorprägenden Wirkung für den Verauf und das Ergebnis eines Strafprozesses bedenkt. Es drängt sich der Befund auf, dass der Grundsatz des rechtichen Gehörs in der gegenwärtigen Ausgestatung der Partizipationsmögichkeiten im Strafverfahren zwar mögicherweise noch nicht unmittebar veretzt ist, Rechtsage und Wirkichkeit des Ermittungsverfahrens sich indes gemessen an dem erwähnten Zusammenspie von Äußern und Gehörtwerden zumindest as defizitär erweisten. Das Ermittungsverfahren erträgt soche Defizite an Beteiungs- und Anwesenheitsrechten jedoch nur dort, wo sein Zweck unmittebar gefährdet wird, nämich die Aufkärung des Sachverhates. Wo eine unmittebare Gefährdung dieses Zwecks durch die Beteiigung oder Anwesenheit der Verteidigung nicht gefährdet wird, besitzt der Grundsatz des rechtichen Gehörs und die Achtung der Subjektroe des Beschudigten unmittebaren Vorrang. Vor diesem Hintergrund steen sich die ins Auge gefassten Erweiterungen von Teihabe und Einwirkungsmögichkeiten der Verteidigung nicht primär as Mitte zur Steigerung der Effektivität des Strafverfahrens dar, sondern as Einösung eines Postuats, das aus dem Grundsatz des rechtichen Gehörs erwächst und auf die Beseitigung vorhandener Defizite gerichtet ist. Angesichts dessen ist davor zu warnen, soche durch Art. 103 Abs. 1 GG vorgezeichneten Erweiterungen der Beteiigungsrechte mit einer Reduzierung der Unmittebarkeit der Sachaufkärung in der Hauptverhandung gegen den Wien von Angekagtem und Verteidigung einhergehen zu assen bzw. zu erkaufen. Für die Hauptverhandung ist weiterhin maßgebich, dass dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiigten die Gesamtheit des ermitteten Sachverhates am Ende des Ermittungsverfahren vorgeegt wird und dieser Sachverhat in der Hauptverhandung, aus deren Inbegriff für das Urtei zu schöpfen ist, umfassend erörtert wird. Es besteht keine Veranassung, die Bereinigung von Defiziten an Beteiigung im Ermittungsverfahren unter dem Aspekt des Artikes 103 Abs. 1 GG durch die Neueinführung von Defiziten in puncto Unmittebarkeitsgrundsatz im Hauptverfahren zu kompensieren. Der Transfer von Beweisergebnissen aus dem Ermittungsverfahren in die Hauptverhandung gegen den Wien des Beschudigten bzw. der Verteidigung ist daher abzuehnen. 3. Ich komme über den Aspekt der Partizipation hinausgehend zu Absprache und Konsens. Auch mit Bick auf den Beschudigten so es nach den Eckpunktepapier darum gehen, durch die Förderung konsensuaer Eemente im gesamten Verfahren eine Konfrontation und einen übermäßigen Ermittungsaufwand im Interesse einer Effektivitätssteigerung zu vermeiden. Hierzu soen Rechtsoder Kooperationsgespräche im Ermittungsverfahren ebenso gehören wie ein Anhörungstermin im Zwischenverfahren und eine offene Erörterung der voräufigen Beurteiung des jeweiigen Verfahrensstandes in tatsächicher und rechticher Hinsicht durch das Gericht in der Hauptverhandung. Auch hier ist herauszusteen, dass es dabei in der Sache nicht primär um Effektivitätssteigerung, sondern um die Beseitigung von Defiziten geht. Von zentraer Bedeutung für das Geingen offener Kommunikation auch mit dem Zie einer konsensuaen Lösung ist es, Mögichkeiten zur offenen Erörterung des jeweis erreichten Standes der Sachverhatsaufkärung zu schaffen. Es ist eine ebenso schichte wie eementare Erkenntnis, dass fruchtbare und sachorientierte Kommunikation die Aufkärung über die gegenseitigen tatsächichen Annahmen eines zu findenden bzw. zu treffenden Urteis voraussetzt. Ein Agieren auf der Grundage dieser eementaren Erkenntnis gewähreistete die Strafprozessordnung bisang erstaunicherweise nicht. Denn die StPO sieht bisang, anders as etwa die Ziviprozessordnung mit den Hinweispfichten des Gerichts ( 139 ZPO), keinerei Instrument vor, mittes dessen sich die Verfahrensbeteiigten für ihr weiteres prozessuaes Vorgehen der Tatsache versichern könnten, von denseben Annahmen auszugehen wie das Gericht soweit es um die Sachverhatsaufkärung geht. Zwar so das Gericht zur Vermeidung von Ausreißern in Grenzfäen verpfichtet sein, erkannte Missverständnisse der Verteidigung auszuräumen (BGHStV 1994, 411, 412), jedoch hat noch vor wenigen Jahren der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes darauf erkannt, dass diese Grundsätze, die nach seiner Ansicht von den Gesichtspunkten der Offenheit und Fairness gespeist sind, nach getendem Recht aein im eng umgrenzten Bereich des Beweisantragsrechts Wirkung entfaten (BGHSt 43, 212), es sich aso hierbei gerade nicht um agemeine Prinzipien des Strafprozesses handen so. Ein bemerkenswerter Befund zu einer Verfahrensordnung, deren Gegenstand die Wahrheitsermittung im Wege eines kommunikativen Prozesses ist. Spätestens seit dieser Entscheidung des 5. Strafsenats besteht Handungsbedarf beim Gesetzgeber, eine offene Erörterung, gegebenenfas sogar eine Verständigung, zwischen den Verfahrensbeteiigten zu Ergebnissen der Beweisaufnahme vorzusehen. Denn nur, wer weiß wovon er redet, kann überhaupt konsentieren.

40 38 4. a) Einen Unterpunkt der konsensuaen Eemente macht die Normierung der Verständigung über die Rechtsfogen einer Tat im Strafverfahren aus. Nach dem Eckpunktepapier ist beabsichtigt, eine gesetziche Normierung der Verständigung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts vorzunehmen. Die dabei in Bezug genommene Rechtsprechung ist insbesondere die Grundsatzentscheidung des 4. Strafsenats vom 28. August 1997 (BGHSt 43, 195). Die in ihr niedergeegten Grundsätze sind zusammengefasst: 1. Die Verständigung ist nicht grundsätzich unzuässig; sie muss unter Einbeziehung aer Verfahrensbeteiigten aso insbesondere unter Einschuss des Angekagten und der Laienrichter erfogen. 2. Die Verständigung muss in öffenticher Hauptverhandung vozogen werden, wobei der wesentiche Inhat etwaiger Vorgespräche in der Hauptverhandung offenzuegen und das Ergebnis der Absprache im Protoko über die Hauptverhandung festzuhaten ist. 3. Eine Festegung auf eine konkrete Strafe darf nicht erfogen. Unbedenkich ist es aber, wenn eine Strafobergrenze für den Fa der Abegung eines Geständnisses angegeben wird. 4. Das Gericht darf nicht zwecks Erangung eines Geständnisses eine Strafhöhe bestimmen, die dem Unrechtsgehat der Tat nicht gerecht wird. Die Androhung einer Erhöhung der Strafe für den Fa der Verweigerung der Kooperation ist unzuässig. 5. Die Vereinbarung eines Rechtsmitteverzichts mit dem Angekagten vor der Urteisverkündung ist unzuässig. 6. Das Gericht ist an eine in diesem Sinn ordnungsgemäß zustande gekommene Absprache gebunden und darf nur bei Auftreten schwerwiegender neuer Umstände, die Einfuss auf das Urtei haben können, von dieser abweichen. 7. Der nach einer Absprache erfogende Strafausspruch muss im Einkang mit den agemeinen Grundsätzen der Strafzumessung stehen und darf insbesondere nicht den Boden schudangemessenen Strafens verassen. Einzeheiten dieser Grundsätze sind umstritten, viee Fragen sind nach wie vor ungekärt. Nach dem Eckpunktepapier schickt sich der Gesetzgeber an, die Grundsätze für eine Absprache im Strafprozess in eine gesetzichen Regeung zu fassen. Dies iegt, berücksichtigt man die vom Gesetzgeber erstrebte Öffnung des Verfahrens unter verstärkter Einbindung konsensuaer Eemente, systematisch nahe. Denn eine umfassende Regeung partizipatorischer bzw. konsensuaer Eemente biebe fragmentarisch, wenn sie ein Verfahren zur konsenuaen Eredigung der Kernfrage des Strafverfahrens, der Straffrage, im Angesicht einer fächendeckenden Praxis ungereget ieße. b) Systematische Konsistenz aeine vermag die Einführung einer sochen Regeung indessen nicht zu rechtfertigen, denn es stehen einer gesetzichen Regeung auch Bedenken entgegen. Dabei geht es hier nicht um die Bedenken gegen Absprachen im Strafprozess überhaupt, sondern um die Bedenken gegen eine gesetziche Normierung. So stet sich bereits die Grundfrage, ob es überhaupt geingen kann, das Informee, dessen Gegenstand nur azu häufig die Verrückbarkeit des Formeen ist, seinerseits zu formaisieren. Jenseits dessen besteht Anass zur der Befürchtung, dass die mit einer eigenständigen gesetzichen Regeung verbundene Anerkennung des Deas as Vehike zur Druckausübung auf den Angekagten genutzt werden könnte. Dies etwa insoweit, as dem eine Absprache verweigernden Angekagten die voe Inanspruchnahme seiner prozessuaen Rechte in einem streitigen Verfahren faktisch zum Nachtei gereichen könnte. Mag dies auch vom Gesetzgeber nicht intendiert sein, so könnte die gesetziche Verankerung der Absprache eine Tendenz begründen bzw. verstärken, das Aushanden der Wahrheit as geichwertige Aternative neben das kontradiktorische Ermitten derseben zu steen. Dies bedeutete eine Entwertung des gesamten kontradiktorischen Instrumentariums der Strafprozessordnung. c) Geichwoh überwiegen die für eine gesetziche Normierung sprechenden Gründe. Der zentrae agemeine Vortei einer gesetzichen Regeung der Absprache besteht darin, dass die Absprache aus ihrer verfahrensmäßigen Unbestimmtheit und damit Beiebigkeit in eine schützenden Form gebracht wird. Wie jede Formaisierung schützte eine gesetziche Regeung der Absprache vor Wikür. Sie böte darüber hinaus den Vortei, dass die verfahrensmäßigen Minimaia, aso die grundegenden Rahmenbedingungen festgeschrieben würden. Dies betrifft insbesondere die bereits erwähnten Prinzipien der Teihaber an und die Transparenz der Ergebnisfindung sowie die Freiheit von Zwang zum Einvernehmen in der Sanktionsfrage. Diese Minimaia betreffen die Themen der anschießenden Kurzreferate. Ich möchte sie daher nur kurz anreißen. As Minimaia sind zu erwähnen die Gewähreistung der umfassenden Informationsgrundage, auf der eine Entscheidung über eine Absprache überhaupt erst getroffen werden kann. Ferner die Sichersteung der Öffentichkeit, die Beweisbarkeit durch Protokoierung, die Freiheit von Druck und Einschüchterung, wozu insbesondere die Unzuässigkeit der Androhung der Sanktionsschere, aso die Unzuässigkeit des in Aussichtsteens einer höheren Strafe für den Fa der Abspracheverweigerung, gehört. Ebenso gehört hierhin das Verbot der Vereinbarung eines Rechtsmittesverzichts vor dem Urtei. Diese Minimastandards gesetzich gereget zu sehen, wäre ein wichtiger Fortschritt, denn sie sind keineswegs so unumstritten, wie man anzunehmen geneigt ist. Darüber hinaus werden diese Minimaia in der Praxis viefach gerade nicht eingehaten. d) Mit einer gesetzichen Regeung wird auch die Verteidigung für das Erwägen von Absprachen und bei ihrer Durchführung stärker in die Pficht genommen werden: In seinen Thesen zur Strafverteidigung hat der Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwatskammer die besondere Verantwortung der Verteidigung bei einer Verständigung hervorgehoben und auf das Risiko der Preisgabe besserer Verteidigungsmögichkeiten hingewiesen. Der Koege Schothauer sieht in der Beratung des Mandaten über die Frage einer Verständigung eine der schwierigsten und anspruchsvosten Aufgaben des Verteidigers (Schothauer, Vorbereitung der Hauptverhandung, 1988, Rn. 141 ff.). Dem ist zuzustimmen und daran wird sich auch durch eine gesetziche Regeung nichts ändern. Erweitertes rechtiches Gehör as Grundvoraussetzung von Absprachen im Strafprozess? Rechtsanwat Michae Rosentha, Karsruhe AnwB 1/2002 Dokumentation Die Fragesteung ässt sich an der zunächst eher unbeachteten Entscheidung BGHSt 43, 212 verdeutichen: Dort hatte die Verteidigung aufgeschrieben, wie sie die einzige Zeugin verstanden hatte; wenn das Gericht die Zeugin anders verstanden habe, werde um einen Hinweis gebeten. Das Gericht hat die Zeugin natürich anders verstanden und keinen Hinweis erteit. Wir Verteidiger so weiß man müssen erkannte Missverständnisse aufdecken und dürfen nicht hoffen, dass das Revisionsgericht dem Landrichter die Leviten esen wird, wo wir es hätten tun können. Die Revisionsgerichte nehmen die»untätigkeit«des Verteidigers nicht hin 1. Die Forderung nach anständigem Prozessverhaten wote die Revision in BGHSt 43, 212 auch auf Gerichte angewandt wissen, ein naheiegender Wunsch. In einem fairen Verfahren sind die Gerichte in ganz geicher Weise in der Pficht, für trickreiche Mentavorbehate ist kein Raum in einem Verfahren, das dem Angekagten seine Würde assen wi. Der Bundesgerichtshof ist einem so bauäugigen Begehren kar und deutich entgegengetreten: Auskünfte gibt es nicht 2, und auf ein Rechtsgespräch besteht ohnehin kein Anspruch 3. Das ist die Lage. Die Bedeutung des rechtichen Gehörs wird dann erfahrbar, wenn es verweigert wird. Die Verweigerung manifestiert sich dort, wo der Verteidiger im Dunken tappt und der Tatrichter es abehnt, 1 BGH StV 1989, 465 m. Anm. Schothauer; BGH, Beschüsse vom 1. und 8. September StR 457/98 und 352/98 und vom 24. August StR 672/98 (insoweit in NStZ 2000, 46 nicht abgedruckt). 2 Hier war, das git es zu betonen, keine fächendeckende Auskunft im Sinne eines Zwischenverfahrens verangt (so aber die Interpretation durch den Bundesgerichtshof). 3 BGH, Urt. vom 15. November StR 527/94 (insoweit in NStZ 1996, 386 nicht abgedruckt).

41 AnwB 1/ Dokumentation Licht in die Sache zu bringen (obwoh es ihm ein eichtes wäre). Wir ae kennen die im Rahmen des 265 Abs. 1 StPO vorgebrachte, oft fast verzweifete 4 Bitte von Verteidigern um Erkärung, worum es hier eigentich gehe. Das wechseseitige Unverständnis ässt sich mit unterschiedichen Wahrnehmungshorizonten (Stichwort:»kognitive Dissonanz«5 ) nicht hinreichend erkären. Die meisten dieser unkaren Fäe passen aerdings etztich auch nicht wirkich zu 265 Abs. 1 StPO: deshab bekommt man außer der überfüssigen Bemerkung nichts gesagt, das stehe aes in der Ankageschrift. Rechtiches Gehör nach den vom Bundesverfassungsgericht formuierten Maßstäben 6 eines prozessuaen Urrechts des Menschen, das es den Gerichten verwehrt, mit ihm kurzen Prozess zu machen, wäre schon ein Fortschritt. Denn so verstandenes rechtiches Gehör setzt voraus, dass Angekagte und sein Verteidiger wissen, wozu sie etwas sagen können. Erweitertes rechtiches Gehör ist aso ziemich vie verangt, sozusagen ein Zukunftsprogramm. Im Kern besteht das aktuee Aniegen darin, auf geichberechtigter Basis mitreden zu dürfen. Adjektive, die diese Sehnsucht ausdrücken, gibt es zur Zeit im Überfuss: partizipatorisch, kommunikativ, konsensua 7. Rechtstechnisch heißen soche Worte gar nichts, aber vie spricht dafür, dass der Wunsch in Richtung eines Diaogs mit dem Gericht geht und»rechtiches Gehör«schon deshab nicht der richtige Aufhänger ist. Gehört im Sinne der Anhörung vor einer Entscheidung wird der Verteidiger aema. Wer an der Sache vorbeiredet, hat geichwoh rechtiches Gehör gehabt 8. Erweitertes rechtiches Gehör ist deshab vermutich eine Umschreibung dafür, dass die Absprache aus der Verhandungsposition eines geichberechtigten Verfahrensbeteiigten getroffen werden können so. Dann richten sich die Wünsche und Hoffnungen etwa auf ein diaogisches Rechtsgespräch, das von den Verfahrensbeteiigten mit dem Zie der Verfahrensförderung 9 betrieben wird. Ob sich das Verfahren auf diesem Weg auch eredigen ässt, wird sich dann zeigen. für das Rechtsgespräch (1) Waffengeichheit: Keineswegs stehen sich autonome (Vertrags-)Parteien gegenüber. Vom Spie freier Kräfte eines Markts kann nicht die Rede sein; die Quaität der Position des Angekagten hängt in viefätiger Weise vom Gericht und seinem Vorverständnis ab. (2) kare Grenzen für Dispositionsbefugnisse: Denkt man in vertragsähnichen Kategorien der Geichberechtigung, kann die Absprache immer nur so weit reichen, wie es der Kenntnisstand des Angekagten zuässt. Was nicht Gegenstand seiner Wahrnehmung war (und sei es in der Hauptverhandung oder bei der Vorbereitung auf sie), ist für ihn auch nicht disponibe 10. eine Lockerung der Befangenheitsvorschriften Die Angst vor der Abehnung ist dem offenen Wort und damit dem Diaog hinderich. Wenn das Gericht sagen so, wie es die Sache sieht, dann muss es dabei davor geschützt werden, dass einer der Gesprächsteinehmer den erkennbar gewordenen Irrtum zum Anass für einen Befangenheitsantrag nimmt. Da Irrtum und Inkompetenz ohnehin keine Abehnungsgründe sind, würde eine ausdrückiche Regeung die Rechtsage nicht ändern. mögicherweise: Fankenschutz Der Weg zur Absprache könnte sich as sicherungsbedürftig erweisen. Auch das offene, vieeicht unbedachte Wort des Verteidigers kann etwas sein, wovor der Mandant geschützt werden muss. Es darf nicht sein, dass Hinweise, Bemerkungen und Erkärungen im nachhinein die Wirkung von Schudindizien erhaten. Daher kommt ein Beweisverbot über den Gang der Gespräche in Betracht. Unter sochen Voraussetzungen könnte der Beschudigte seinen Verteidiger getrost in Verhandungen über eine Absprache ziehen assen. Vor dem Verust der eigenen Entscheidungsgewat müsste er sich dann nicht fürchten. Sie wird zur Zeit bei fast jeder Absprache durch die Machtmitte des Staates in Frage gestet. Sie zeigen sich bei der Prozessdauer 11, der Transfereistung 12 und der Sanktionsschere 13. Jedes ma gerät der Mandant unter sachfremden Druck. Bei der Verfahrensgestatung hat das Gericht weitgehende Freiheit; hier kann man mit rechtichen Mitten wenig erreichen. Die Transfereistung muss von der Zustimmung des Verteidigers abhängig sein und beiben; das ist ein eigenständiges Kapite»partizipatorischen«Prozedierens. Gegen die Sanktionsschere ist man derzeit machtos, auch das ist ein eigenes Thema. Die Strafprozessordnung war früher ein Gesetz zum Schutz der Rechte des Angekagten (der»seismograph der Verfassung«). Längst ist sie Operativgesetz der Strafverfogungsbehörden. Zur aten, eingeschränkten Roe wird die Prozessordnung nicht zurückfinden. Zum Ausgeich sote sie deshab auch Operativgesetz der Verteidigung werden und ihr neue Spieräume zum Schutz des Angekagten schaffen. Letztich hängt wie immer aes davon ab, wer im Verfahren wie handet. Gegen richteriche oder anwatiche Schwächen hefen neue Vorschriften nicht: Sie machen durch keinen guten Vorsitzenden oder Verteidiger oder Verhander. Wie das Gesetz mit Leben gefüt wird, steht und fät mit dem Format der Beteiigten und mit guten Leuten kann man auch heute schon vie machen. Fast aes, sogar: eine Absprache doch noch scheitern assen. Geichwoh muss man die Frage das Themas (unabhängig von der Frage der gesetzichen Regeung) bejahen: Ein»erweitertes rechtiches Gehör«ist unerässich, wenn die Verständigung nicht das Gutdünken des Gerichts zur Leitinie haben so. Soen Hinweise auf Antrag oder im Ermessen des Gerichts und in wecher Form mit Bindungswirkung ergehen? Rechtsanwat Martin Ameung, München 1. Ausgangspunkt ist die Entscheidung des BGH vom (NStZ 98, 51),dessen Inhat kurz dargeegt wird (Leitsatz: Auch unter dem Gesichtspunkt fairer Verfahrensgestatung ist in der 4 Beispie: BGHR StGB 52 Abs. 1/Handung, diesebe 29 befasst sich mit einem Angekagten, der as Mittäter nur im Vorbereitungsstadium einer Betrugsserie gehandet hatte: An den einzenen Betrugstaten hat er nicht mehr konkret mitgewirkt. Die zugrundeiegende Hauptverhandung hat sich über mehr ein Jahr hingezogen, wei das Gericht nicht offenbaren wote, worin es geichwoh 41 Tathandungen des Angekagten zu erbicken gedachte. Ledigich einma war der geschmackose und einen unaufschiebbaren Antrag begründende Hinweis des Vorsitzenden zu bekommen, auch Adof Hiter würde sich schießich nicht darauf berufen können, persönich keinen Juden umgebracht zu haben, nachdem er an der Wannsee-Konferenz teigenommen habe... Da fügt es sich ins Bid, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs von einem Mitgied des erkennenden Gerichts as»unverständich«bezeichnet worden ist. 5 Hierzu Schünemann, StV 2000, 159 und Bandia/Hassemer, StV 1989, 551, jeweis m.w.n. 6 Die Gerichte haben die Würde des Menschen dadurch zu achten, dass er»in einer so schwerwiegenden Lage, wie ein Prozess sie für gewöhnich darstet, die Mögichkeit haben muss, sich mit tatsächichen und rechtichen Argumenten zu behaupten«(bverfge 55, 1, 6; 7, 275, 279; 9, 89, 95). Die mit dem Verfahren befassten Richter sind verpfichtet, seine Ausführungen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. 7 Die Adjektive der Teihabe werden von den Verteidigern beschworen. Im Eckpunktepapier der Bundesregierung (StV 2001, 314) kommen sie nicht vor: Es spricht von»transparenz«. 8 Den Gerichten ist es nicht verwehrt, Vorbringen eines Verfahrensbeteiigten aus Gründen des formeen oder materieen Rechts außer Betracht zu assen (BVerfGE 84, 34, 58; 70, 288, 294), und der Grundsatz des rechtichen Gehörs gebietet auch nicht, jedes Vorbringen ausdrückich zu bescheiden. Nur wenn die Umstände deutich machen, dass tatsächiches Vorbringen bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist, ässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schießen (BVerfGE 86, 133, 146; 70, 288, 293). 9 Vg. hierzu BGHSt 42, 46, Es wird bisweien von Gerichten as absprachewidrig empfunden, trotz Zusage einer eventueen Höchststrafe an den Sachverständigen Fragen zu haben. Aber ein Angekagter kann nur einräumen, mit der Kindsmutter Verkehr gehabt zu haben; ob er der Vater ist, unteriegt keinerei Absprache, sondern der Aufkärungspficht. Aes andere ist die Unterwerfung unter einen boßen Verdacht. Das git auch umgekehrt. Wenn der Sachverständige einen Hang ( 66 StGB) feststet, wird sich nicht an ihm vorbei vereinbaren assen, dass das Geständnis as wesentiches Gegenargument gewürdigt werde. 11 Bisweien wird aut darüber nachgedacht, auch soche Zeugen persönich anhören zu müssen, die zur Sache gewiss nichts beitragen können Das Gegenstück: Der Verzicht auf wichtige oder wenigstens interessante Zeugen, deren poizeiiche Vernehmung veresen werden so. 13 Sie entsteht nicht nur dann, wenn ernsthafte Unannehmichkeiten beim Strafmaß für den Fa angekündigt werden, dass der Angekagte die vom Gericht»vorgeschagenen«Konditionen der Verständigung für verbesserungsfähig hät sondern schon dann, wenn für ein Geständnis ein Angebot gemacht wird,»das man nicht abehnen kann«.

42 40 Hauptverhandung ein Zwischenverfahren, in dem sich das Gericht zu Inhat und Ergebnis einzener Beweiserhebungen erkären müsste, nicht vorgesehen). 2. Anspruch auf ein Rechtsgespräch Gimeister hat in einem Artike (StraFo 97, 8 ff.) darauf hingewiesen, dass die Richter zwar bereit sind, auf dem Gerichtsfur Rechtsgespräche zu führen, in der Hauptverhandung dies aber scheuen. 3. Wenn schon der Dea einer gesetzichen Regeung zugeführt werden so, dann muss das Gericht die Geegenheit haben, die Sach- und Rechtsage einschießich Beweiswürdigung mit den Verfahrensbeteiigten in der Hauptverhandung zu erörtern. Hierzu muss das Gericht durch Antragsteung seitens der Verfahrensbeteiigten gezwungen werden können. In diesem Zusammenhang muss noch kurz auf die Gefahr der Besorgnis der Befangenheit eingegangen werden. 4. Bindungswirkung Sebstverständich ist das Gericht an seine Äußerungen gebunden und verpfichtet, wie es der BGH schon festgestet hat, bei Änderung der Einschätzung der Sach- und Rechtsage entsprechende erneut Hinweise zu geben. Soen Hinweise auf Antrag oder im Ermessen des Gerichts und in wecher Form mit Bindungswirkung ergehen? Wenn der Vorsitzende einer Strafkammer Anfang Januar d. J in der mündichen Urteisbegründung ausführt, die 15-tägige Hauptverhandung hätte schon im vorigen Jahrtausend beendet werden können, wenn die Verteidigung nicht eine Unzah von Beweisanträgen gestet hätte, dann hat sich dieser Richter während der Hauptverhandung rätsehaft wie eine Sphinx gegeben. Hätte er bzw. die Kammer früher ihre Meinung zur Sach- und Rechtsage kundgetan, dann hätte sich die Verteidigung die Steung von Beweisanträgen mögicherweise ersparen können. Demgegenüber gibt es den anderen Typus des Richters, der in Verhandungspausen auf dem Gerichtsfur auf die professioneen Prozessbeteiigten einredet und seine Meinung äußert. In der Hauptverhandung verschweigt dersebe Richter jedoch seine Auffassung zur Sach- und Rechtsage. So hat bereits Gimeister in der StraFo 1997 S. 12 festgestet, dass im Verauf der strafrechtichen Hauptverhandung das Rechtsgespräch keinen Patz hat. Man habe den Eindruck, rechtiche Erörterungen seien in der Hauptverhandung nicht erwünscht. Fragen an das Gericht nach seiner voräufigen Rechtsauffassung würden as Zumutung empfunden. Es ist hier nicht die Zeit, sich über die Gründe für dieses richteriche Verhaten Gedanken zu machen. Denn an sich geingen Rechtsgespräche sehr gut und sind verfahrensfördernd aber scheinbar nur auf dem Gerichtsfur. Der Verteidiger, der nicht weiß, wie das Gericht denkt, muss Vorsorge treffen und wird auf Umwegen auch mit Beweisanträgen versuchen, die Auffassung des Gerichts zu erfahren. Das bringt automatisch eine Verfahrensverzögerung mit sich, nicht aber wei in der Verhandung zu vie gesprochen wird, sondern zu wenig. Die Grenzen der richterichen Pficht so sagt Gimeister und dem schieße ich mich an die eigene Rechtsauffassung darzuegen, wird sich nicht genere ziehen assen. Das Gericht kann nicht verpfichtet sein, jederzeit eine agemeine rechtiche Beratung zu erteien oder Ausegungen vorzunehmen. Die Hinweispficht könne nur insoweit begründet werden, as sie für eine sachgemäße Verteidigung erforderich ist und der Verfahrensökonomie dient. Der Angekagte darf eine Hifesteung erwarten, wenn er ohne einen Hinweis den Weg und das Zie der richterichen Sachverhatsaufkärung nicht mehr erkennen kann. Der 5. Strafsenat des BGH hat am entschieden, dass auch unter dem Gesichtspunkt fairer Verfahrensgestatung in der Hauptverhandung ein Zwischenverfahren, in dem sich das Gericht zu Inhat und Ergebnis einzener Beweiserhebungen erkären müsste, nicht vorgesehen sei. In diesem Fae hatte die Verteidigung nach der Aussage der einzigen unmittebaren Tatzeugin, der Geschädigten eine Erkärung in schrifticher Form zu Protoko gegeben, in wechem die Aussage der Zeugin ausführich niedergeegt wurde, so wie sie die Verteidigung verstanden hat. Abschießend wurde der Antrag gestet, dass das Gericht gebeten wird, einen tatsächichen Hinweis zu erteien, sofern die vorstehende Wiedergabe der Aussage in einem wesentichen Punkt unzutreffend sei, damit die Verteidigung bei der Beurteiung des Sachverhats nicht von einem Irrtum ausgehe. Die Strafkammer ist dieser Bitte nicht gefogt, sondern hat die Aussage der Zeugin abweichend von der Verteidigung beurteit. Der BGH hat konstatiert, dass das Landgericht unter keinem rechtichen Gesichtspunkt verpfichtet gewesen sei, einen Hinweis darauf zu erteien, dass es die Aussage der Zeugin etwa anders as die Verteidigung verstanden habe. Der BGH hat aso hier dem Richterbid der Sphinx den Vorzug vor einem Richterbid des Hermes, dem Götterboten, dem Gott der Kaufeute und Totenführer den Vorzug gegeben. Nach den Eckpunkten des BMJ vom so dem Gericht die Mögichkeit eröffnet werden, geeignete Verfahrensabschnitte zum Anass zu nehmen, in öffenticher Hauptverhandung seine voräufige Beurteiung des jeweiigen Verfahrensstandes in tatsächicher und rechticher Hinsicht mitzuteien. Im DAV-Papier zu diesen Eckpunkten ist zurecht darauf hingewiesen worden, dass die Bekanntgabe der voräufigen Beurteiung durch das Gericht nicht effektiv sein wird, wenn sich daran nicht ein Rechtsgespräch anschießt und zwar ein Gespräch in der Hauptverhandung. Die Sorge des BMJ, es bedürfe einer Regeung, dass aus sochen Rechtsgesprächen kein Befangenheitsantrag gestet werden würde, teie ich nicht. Zum einen ist es einfach unanständig, auf Gesprächen über die Sach- und Rechtsage einen Befangenheitsantrag zu gründen, zum anderen teit jeder Zivirichter seine Ansicht zur Sach- und Rechtsage den Parteien mit, wenn er den Ziviprozess durch Vergeich beenden wi, ohne dass er befürchten muss, wegen Besorgnis der Befangenheit abgeehnt zu werden. Die voräufige Beurteiung des Gerichts sote von Amts wegen ohnehin mögich sein, aber auch auf Antrag der professioneen Prozessbeteiigten erzwungen werden können. Um einen Missbrauch seitens der Prozessbeteiigten hinsichtich dieses Antragsrechtes vorzubeugen, kann eine Formuierung gefunden werden, wonach das Gericht nur dann dem Antrag nachzukommen verpfichtet ist, wenn für die Entscheidung erhebiche Stadien der Hauptverhandung erreicht sind, oder das Beweisergebnis von dem des wesentichen Ergebnisses der Ankage erhebich abweicht. In der Großzah der Fäe wird sich das auf Zeugenaussagen und der Beurteiung deren Gaubwürdigkeit beschränken. Diese Hinweise des Gerichtes müssen auch verbindich sein, kommt das Gericht später zu einer anderen Auffassung, dann ist es schon nach getendem Recht gezwungen, auf die nach Ansicht des Gerichtes neue Sach- und/oder Rechtsage hinzuweisen. Auch ergebnisos veraufene Rechtsgespräche soten zumindest auf Antrag in den wesentichen Teien im Hauptverhandungsprotoko ihren Niederschag finden, um auch auf diese Weise dem nötigen Druck seitens Gericht und Staatsanwatschaft die Speerspitze zu nehmen (nach dem Motto: Im Fae eines Geständnisses bekommt Ihr Mandant 2 Jahre mit Bewährung nach durchgeführter Hauptverhandung und ohne Geständnis bekommt er 2 Jahre 9 Monate. ). Sote in eine gesetziche Regeung verfahrensabschießender strafprozessuaer Vereinbarungen wenn sie erfogen so eine Bestimmung aufgenommen werden,wonach daran notwendig ein Verteidiger mitwirken muss? Rechtsanwat Dr. Stefan König, Berin AnwB 1/2002 Dokumentation Es ist ja nur über die Verteidigung in Verfahren zu reden, die vor dem Amtsgericht beginnen. Sonst ist die Verteidigung ohnehin notwendig. Steen Sie sich fogende Szene vor dem Amtsgericht vor: Amtsrichterin zum unverteidigten Angekagten: Nach aem, was ich bis jetzt von den Zeugen gehört habe, und wenn ich mir die Akte ansehe, Sie sind ja auch nicht zum ersten Ma hier, und Ihr Registerauszug, nicht gerade eine weiße Weste, da steht ja schon einiges für Sie auf dem Spie hier heute. Ich gaube kaum, dass ich Ihnen, ma voräufig betrachtet, nochma eine Gedstrafe oder Bewährungsstrafe geben kann.

43 AnwB 1/ Dokumentation (Kurze, nachdenkiche, besorgte Pause) Aerdings, wenn Sie ein Geständnis abegen würden, natürich nur, ich weiß es ja nicht, war ja nicht dabei, wenn das auch stimmt, wenn Sie aso eine gewisse Einsicht dadurch dokumentieren würden, und wenn Sie es uns ersparen würden, noch die ganzen Zeugen anzuhören, die draußen noch warten, vor aem die Opfer, (wiederum kurze Pause) dann gibt s höchstens 6 Monate mit Bewährung. Angekagter: Na gut, unter diesen Bedingungen, ich war s, ich geb s zu. Schicken Sie die Leute nach Hause. Verfahrensbeendende Absprache vor dem Amtsgericht. Ich schätze, soche oder ähniche Szenen ereignen sich tägich zu Hunderten vor deutschen Amtsgerichten. So so etwas nur noch funktionieren dürfen, wei ein Verteidiger dabei ist? Das bestehende Verfahrensrecht kennt bereits eine Regeung für eine Art verfahrensbeendender Absprache vor dem Amtsgericht, die in bestimmten Fäen eine notwendige Verteidigung vorsieht: Das Strafbefehsverfahren. Dort unterbreitet der Staat dem Angeschudigten mit dem Strafbefeh ein Angebot, mit wecher Sanktion das Verfahren ohne weiteres beendet werden könne. Der Angeschudigte kann annehmen oder abehnen, etzteres indem er Einspruch einegt. Lautet das Angebot auf eine Freiheitsstrafe, so kann es überhaupt nur gemacht werden, wenn sie zur Bewährung ausgesetzt wird und wenn der Angeschudigte verteidigt ist ( 407 Abs. 2 Nr. 3 StPO). Der mit dem Verzicht auf die Hauptverhandung verbundene Rechtsverust so von dem Angeschudigten nur dort akzeptiert werden dürfen, wo sichergestet ist, dass er fachkundig über die Tragweite seiner Entscheidung beraten ist. Auch die verfahrensbeendende Absprache in der Hauptverhandung bedeutet auf Seiten des Angekagten Verzicht auf wesentiche Verfahrensgarantien: Auf das Recht (weitere) Beweisanträge zu steen, auf das Recht zu schweigen zum Beispie. Eine soche Absprache sote, wenn ein Bestandtei die Ankündigung des Gerichts ist, bei einem bestimmten Prozessverhaten des Angekagten auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, nur dann zugeassen werden, wenn der Angekagte verteidigt ist. Das wäre die der Strafbefehsregeung in 407 Abs. 2 entsprechende Bestimmung für die Hauptverhandung. Sie passt in das bisherige System der StPO. Aber einige praktische Probeme sind absehbar: Ist nicht zu erwarten, dass der eingangs wiedergegebene fiktive Diaog auf Seiten der Amtsrichterin etwas wokiger, mit einer stärkeren metakommunikativen Komponente geführt würde, wenn die Notwendigkeit eines Verteidigers drohen würde? Und würde nicht gerade der summarische Charakter des amtsgerichtichen Verfahrens der auch in unseren Steungnahmen, den Steungnahmen des Strafrechtsausschusses des DAV, immer wieder gepriesen wird as eigentich hervorzuhebendes Positivum des amtsgerichtichen Verfahrens, würde nicht dieser summarische Charakter dann durch eine soche Regeung mögicherweise verknöchern? Und eine weitere Frage: Was geschieht eigentich dann, wenn nach Hinzuziehung des Verteidigers die Absprache scheitert? Zum Beispie wei der Verteidiger dem Angekagten erkärt: Das ist gar kein Fa, wo man sich vernünftigerweise einigen sote. Verteidigen Sie sich weiter und führen Sie das Verfahren zum Freispruch! Wird dann die Notwendigkeit der Verteidigung geich wieder wegfaen? Wird der Verteidiger wieder entpfichtet? Angesichts dieser Bedenken möchte ich geich das Ergebnis vorwegnehmen, indem ich einen Formuierungsvorschag unterbreite. Ich möchte ihn ansieden in 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO. Nr. 4 ist im Moment gerade frei, sozusagen offene Rangstee. Den könnte man fogendermaßen fassen: (1) Die Mitwirkung eines Verteidigers ist notwendig, wenn Das Berufungsverfahren durch eine Absprache zwischen den Verfahrensbeteiigten gem. (hier käme die dann mögicherweise noch zu schaffende Regeung) beendet werden so, die die Mögichkeit einer Verurteiung des Angekagten zu einer Freiheitsstrafe enthät. In sochen Fäen beibt die Verteidigung auch dann notwendig, wenn es nach Mitwirkung des Verteidigers zu keiner verfahrensbeendenden Absprache kommt. Ich meine, dass es ausreichen sote, die Notwendigkeit der Verteidigung für diejenigen Fäe vorzusehen, in denen dem Angekagten eine zweite Tatsacheninstanz nicht mehr zur Verfügung steht. Das beässt dem amtsgerichtichen Verfahren seinen besonderen Charakter. Erst wenn keine zweite Tatsacheninstanz eine Überprüfung des Urteis von Grund auf ermögicht, bedarf der Angekagte notwendig eines Verteidigers, sofern eine Freiheitsstrafe vereinbart werden so. Die Frage, ob Verteidigung nicht immer dann notwendig sein muss, wenn Freiheitsstrafe auf dem Spie steht, gehört in einen anderen Zusammenhang. Ich möchte sie bejahen. Durch das Scheitern der Absprache kann die Notwendigkeit der Verteidigung nicht mehr wegfaen. Das Beispie, das ich nannte, zeigt, dass der Wegfa zu praktisch nicht wünschenswerten Konsequenzen führen würde. Ob überdies die Verteidigung nach scheitern einer Absprache wegen der dadurch eintretenden Schwierigkeit der Sach- und Rechtsage ( 140 Abs. 2 StPO) notwendig ist, kann danach jedenfas für die Berufungsinstanz dahinstehen. Öffentichkeit und Protokoierungspficht Rechtsanwat Rüdiger Deckers, Düssedorf Öffentichkeit und Protokoierungspficht sind unverzichtbare Grundvoraussetzungen für ein Mindestmaß an Fairness bei der Verständigung im Strafverfahren. Die Vorgaben aus der Entscheidung des 4. Strafsenates (BGHSt 43, 195), die den sich verständigenden Verfahrensbeteiigten auferegen, das Abspracheergebnis in öffenticher Hauptverhandung mitzuteien und in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen, dienen verschiedenen Aspekten: Die Absprache so der geheimen Sphäre der Berufsjuristen entzogen werden. Der Inhat der Absprache so überprüfbar für das Rechtsmittegericht dokumentiert sein. Der Angekagte so vor wesentichen überraschenden Abweichungen geschützt werden, wei dann eine Hinweispficht besteht, wenn die Vereinbarung in öffenticher Hauptverhandung mitgeteit und protokoiert worden ist. Der 4. Senat unternimmt damit den Versuch, einerseits die weit verbreitete Praxis strafprozessuaer Verständigung im Grundsatz zuzuassen, andererseits sie an formae Voraussetzungen zu knüpfen, die den Erhat grundegender strafprozessuaer Prinzipien garantieren. Dass das eine Gratwanderung ist, versteht sich von sebst. Kritiker formuieren (Weider Anm. zu BGH StV 2000, S. 540): In dem Bestreben, Verfahren kurz und vermeintich prozessökonomisch zu eredigen, werfen die Berufsjuristen in einer merkwürdig anmutenden Aianz aus Staatsanwäten, Richter und Verteidigern ae Hemmungen über Bord. Auch das roenbedingte Misstrauen der Verteidiger gegenüber Gericht und Staatsanwatschaft scheint abhanden gekommen. Es muss festgestet werden, dass Staatsanwäte, Richter und Verteidiger im Schuterschuss dem Bundesgerichtshof offen die Gefogschaft verweigern. Gegen die vom 4. Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom aufgestete,verfahrensanordnung bei Absprachen wird nach wie vor ekatant verstoßen. Es werden unbeeindruckt von der obergerichtichen Rechtsprechung Punktstrafen außerhab der Hauptverhandung ohne die Mitwirkung der notwendigen Verfahrensbeteiigten ausgehandet, wesenticher Inhat und Ergebnisse der Gespräche nicht in der Hauptverhandung offengeegt, geschweige denn protokoiert und nach wie vor Rechtsmitteverzichte vor Urteisverkündung abverangt und zugesagt. Und Weigend (StV 2000, 63, 67): Der BGH kann beeinfussen, was geschrieben und gesagt wird, aber er kann nicht ändern, was getan wird. Dieser Ziekonfikt zeigt sich deutich an der Protokoierungsfae: Gegen die Verfahrensanordnung bei Absprachen wird nach wie vor ekatant verstoßen. Viee Richter führen gern Gespräche und handen die Konditionen verfahrensverkürzender Eredigungen aus, aber sie tun das nicht gern öffentich und schon gar nicht urkundich beegt.

44 42 Viee Verteidiger assen sich dennoch auf ein soch asymmetrisches Geschehen ein, wei sie aus vieerei denkbaren Gründen in einer kontradiktorischen Beweisaufnahme keine wirkichen Chancen sehen (vg. dazu: Schünemann, StV 1998, 391 ff.). Scheitert nun eine soche Absprache, füht sich insbesondere das Gericht an das Gerede von gestern nicht mehr gebunden, geht die Verteidigung in der Rechtsmitteinstanz regemäßig eer aus. Sie wird darauf verwiesen, dass nur das Protoko Beweis über die Absprache führen kann und der Aufkärungsweg über das Freibeweisverfahren verschossen beibt. Der 4. Senat knüpft damit an die Mitwirkungspfichten des Verteidigers an, der darauf zu dringen hat, dass die Absprache ins Protoko aufgenommen wird, anderenfas ein Vertrauensschutz nicht begründet wird. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Ansatz in einer neueren Entscheidung (StV 2000, 3) bestätigt und eine Verfahrensbeschwerde nicht angenommen, wei die Vereidigung hinsichtich der Durchsetzung des Protokoierungsanspruchs sich nur mit dem Vorsitzenden auseinandergesetzt, aber versäumt habe, die Entscheidung des Gerichts gemäß 238 Abs. 2 StPO einzuhoen. Wie man sieht, sucht der Bundesgerichtshof nach Verbündeten gegen eine tatrichteriche Praxis, die ihm die Kontroe über die weiten Bereiche tatrichtericher Rechtsprechung entzieht. Geichzeitig wird dem potentieen Verbündeten jener Rest an Widerstandsfähigkeit abverangt, der ihm eraubt, den nur unter anachronistischen Bedingungen absprachebereiten Richter zu outen, indem er ihn im Verfahren zur Protokoierung der Vereinbarung zwingt. Geichermaßen deutich wird der Ziekonfikt beim Rechtsmitteverzicht. Ae Praktiker, die von der Kaviatur des Deas sprechen, vermitten, dass die Rechtsmitteverzichtszusage wesenticher Bestandtei der Absprache sei. Wenn das zutrifft, und wenn die Gerichte sich dann der Protokoierungspficht nicht entsagen, dann würden in diesen Strafverfahren regemäßig fasche zumindest unvoständige - Inhate beurkundet. Der 4. Senat hat die Schamschwee woh erkannt und in der Entscheidung BGHSt 45, 227 formuiert, die Bindungswirkung des Protokos gete nur insoweit, as es um die Verbindichkeit der in der Hauptverhandung getroffen Absprache geht. Das hindert indes nicht die freibeweisiche Feststeung eines rechtich unzuässigen Geschehens, geichgütig, ob es sich in oder außerhab der Hauptverhandung ereignet hat. Was wir daran erkennen, ist gerade die Begrenztheit des Einfusses höchstrichtericher Rechtsprechung auf rechtswidrige Praktiken. Letztich sind wir Verteidiger aufgerufen, Absprachen dann, wenn sie getroffen werden, transparent und öffentich zu machen, den daraus erwachsenden Vertrauensschutz für den Mandanten durchzusetzen. Absprachen mit Richtern, die diese Verfahrensvorgaben abehnen oder meiden, soten wir abehnen. Wer mit der Kontroe der Absprachepraxis ernst machen wi, wird darüber hinaus das Freibeweisverfahren in der Revision dazu erweitert anwenden und nicht nur den Urkundsbeweis über das Protoko zuassen müssen. Öffentichkeit und Protokoierungspficht sind unverzichtbare Grundvoraussetzungen für die notwendige Fairness bei Verständigung im Strafverfahren. Schutz gegen Druck und Einschüchterung weche prozessuaen Regeungen kommen dafür in Betracht? Rechtsanwat Werner Leitner, München Druck und Einschüchterung sind Atag im Strafverfahren. Die Rechtswirkichkeit zeigt, dass dem nemo tenetur -Grundsatz bereits jetzt eine Viezah von Druck- und Einschüchterungsfaktoren gegenüberstehen. 14 Neben den zahreichen strafprozessuaen Grundrechtseingriffen müssen in diesem Zusammenhang materierechtich insbesondere das Geständnis und neuerdings auch der Täter-Opferausgeich nach 46a StGB genannt werden. Die Frage ist demnach nicht, ob bei einer gesetzichen Regeung der Absprache im Strafpro- AnwB 1/2002 Dokumentation zess zusätziche Druck- und Einschüchterungsmomente hinzu kommen werden. Dies verneinen zu woen wäre iusorisch. Viemehr wird es erforderich sein, gesetziche Schutzmechanismen zu begründen, die einer weiteren Fehentwickung Einhat gebieten. Druck und Einschüchterung werden im Wesentichen aus zwei denkbaren Verfahrens-konsteationen entstehen können: 1. Das Nichtaufgreifen oder Zurückweisen eines Verständigungsangebotes: Es steht zu erwarten, dass hier der Hande mit dem oder um das Geständnis noch eine Weiterung erfahren wird. Schweigen, Teischweigen oder gar Bestreiten schagen sich tagtägich in der Strafzumessung nieder, auch wenn sich dies in den schriftichen Urteisgründen von einigen redaktioneen Gücksfäen einma abgesehen in der Rege nicht wiederfindet. Die in den etzten Strafrechtsreformen zusehends verschärften Strafrahmen und die Regen der Gesamtstrafenbidung haben hierfür die Tore geöffnet. An eine gesetziche Verankerung des nemo tenetur -Grundsatzes etwa in 46 StGB kann man denken. Auswirkungen auf die Rechtswirkichkeit oder gar eine Schutzfunktion für den Beschudigten sind ernsthaft hiervon jedoch nicht zu erwarten. 2. Das Scheitern einer bereits begonnenen Verständigung: Derzeit bestimmt Richterrecht die Vorgaben für ae Beteiigten. 15 Schon jetzt gehen jeder Verständigung teiweise umfangreiche Verhandungsgespräche voraus. Dies wird nach einer gesetzichen Regeung nicht anders sein. Hierbei müssen Rechtspositionen (Man denke an die Fragen: Wie wird das Geständnis Ihres Mandanten aussehen, wen wird er beasten, wie wird er sich verteidigen...? ) aufgegeben werden. Die Mitwirkung des Beschudigten an einer Verständigung ist nicht denkbar ohne die Preisgabe von Informationen, die im Fae des Scheiterns zu seinem Nachtei verwendet werden könnten. a) Es bedarf daher in erster Linie einer gesetzichen Karsteung (etwa in 46 StGB), dass aus dem Scheitern einer Verständigung dem Beschudigten kein Nachtei bei der Strafzumessung erwachsen darf. b) Hingegen ist die Forderung aus Ziff. 8 des Eckpunktepapiers abzuehnen, wonach die Festschreibung erfogen so, dass Äußerungen des Gerichts im Rahmen einer Verständigung die Befangenheit nicht begründen. Hierfür reicht die bisherige Regeung in 24 Abs. 2 StPO aus. Es erscheint bezeichnend, dass gerade diese Frage im Eckpunktepapier angesprochen wird. Jetzt und in Zukunft sote man von aen an der Absprache Beteiigten erwarten können, dass sie in ihre Überegungen und Formuierungen mit einbeziehen, dass das Rechtsgespräch unter Vorbehat steht. Das Eckpunktepapier spricht immerhin von Transparenz und Konsens. Weshab sote hier ein zusätzicher Freibrief geschaffen werden? c) Uneingeschränkt zu fordern ist jedoch die gesetziche Normierung eines eigenständigen Verwertungsverbotes für den Fa des Scheiterns einer begonnenen Verständigung. A die Rechtspositionen, die im Rahmen der konsensuaen Vorgespräche schon aufgegeben worden sind, dürfen im Fae des Scheiterns nicht verwertet werden. Die Frage ist nun, wo ein soches Verwertungsverbot gesetzich einzugiedern ist. Eine Ergänzung von 136 a erscheint nicht systemgerecht, handet es sich doch um die zentrae Vorschrift, die missbräuchiches Verhaten sanktioniert. Dem gegenüber sind Rechtsgespräche und Beweisangebote im Rahmen einer Verständigung gerade rechtmäßig und erwünscht. Zu denken ist viemehr an eine eigenständige Vorschrift für das Ermittungsverfahren (z. B. 136b StPO) und für die Hauptverhandung (z. B. im Bereich der 250 ff. StPO). d) Im Interesse aer an der Verständigung Beteiigten kann es aber nicht nur darum gehen, dass Äußerungen des Beschudigten oder sein Geständnis einem Verwertungsverbot unteriegen soen. Auch Zusagen von Staatsanwatschaft und Gericht stehen unter Vorbehat. Somit muss der gesamte Verständigungsvorgang im Fae seines Scheiterns as priviegiert angesehen und damit jedweder weiteren Verwertung entzogen werden. Eine soche Priviegierung kann nur 14 Anschauich: Ameung; Die Rechtswirkichkeit der Verständigung im Strafprozess; StraFo 2001, 185 ff. 15 S. Meyer-Goßner in StraFo 2001, 73 ff.

45 AnwB 1/ Dokumentation durch eine gesonderte Aktenführung über das formae Verständigungsverfahren erreicht werden. Im Fae des Scheiterns sind diese Verständigungsakten richterich zu versiegen. Damit einhergehen muss das in oben c) dargestete gesetziche Verbot der Verwertung unmittebarer und mittebarer Erkenntnisse aus der gescheiterten Verständigung. Im Rahmen der Diskussion über die gesetziche Regeung von Absprachen im Strafprozess ist vie von Konsens, von Kommunikation und von Partizipation die Rede. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner einzigen Entscheidung zur Verständigungspraxis 16 die Freiheit der Wiensentschießung und Wiensbetätigung des Beschudigten hervorgehoben. Neben Konsens, Kommunikation und Partizipation ist an dieser Stee deshab auch Disposition zu fordern. Der Beschudigte muss auch nach dem Scheitern einer Verständigung in der Lage sein, über seine priviegierten Rechtspositionen zu disponieren. Es muss zu jeder Zeit sichergestet sein, dass der Beschudigte im Fae des Scheiterns den Weg zurück zum status quo ex ante hat. Kommentar Rechtsanwat Dr. Dirk Lammer, Berin Die Frage danach, ob man gesetziche Regeungen schaffen so, die unzuässige Absprachen verhindern oder ob man sogar sanktionsbewährte Verbote schaffen so, dass setzt natürich, wie Günther Bandisch eben gesagt hat, voraus, dass es Absprachevorschriften, Abspracheregeungen gibt. Diese Frage stet sich vöig unabhängig davon, ob man der Meinung ist, dass der Bereich der Absprachen gesetzich gereget werden sote, was ich abehne, denn sebst wenn man der Meinung ist, man muss das nicht gesetzich regen, dann wird doch woh jeder der Auffassung sein, dass es unzuässige Absprachen unabhängig von sochen Vorschriften gibt, einfach aus der Erkenntnis heraus, dass eben doch nicht aes verhandebar ist. Wenn man über dieses Probem nachdenkt, dann wird man sich zunächst einma darüber kar sein müssen, dass die Praxis immer weitergehen wird as ein gesetziches oder höchstrichteriches Absprachenprogramm. Dafür wird aein schon die Kreativität der Beteiigten sorgen. Und ein weiteres ist auch kar. Wenn Absprachen auch und häufig verfahrensrechtiche Vorschriften zum Gegenstand haben, dann sind Abspracheregeungen oder Absprachevorschriften eben as Verfahrensregen grundsätzich sebst geeignet, Verhandungsmasse bei Absprachen zu sein. So wie der Koege Stefan König kürzich meinte, gesetziche Regen für Absprache, die dea ich geich beim nächsten Ma wieder weg. Lassen Sie mich kurz ein Geständnis abegen. Auch ich hate mich nicht immer an die Vorgaben des 4. Strafsenats. Wenn ich zum Beispie einen Mandanten vertrete, der der einzige Angekagte ist, brauche ich keine Offenegung oder Protokoierung des Vergeichs in der Hauptverhandung. Regemäßig ist der Zuschauerraum eer, Gericht und Staatsanwatschaft sind eingebunden, die Beteiigung des Angekagten ist meine Sache, die der Schöffen Sache des Gerichts. Vieeicht passieren Ihnen soche Fehtritte nicht. Ich aber schieße aus der Erkenntnis, wozu bereits ich fähig bin und war, dass ich die Frage danach, ob man unzuässige Absprachen verhindern könne, mit einem schichten Nein beantworten ässt. Diese Frage ist mit Veraub ungefähr so sinnvo wie die Frage, ob man Straftaten verhindern könne. Es bedarf eben in der Rege nur dreier Beteiigter, die sich einig sind und schon ist es geschehen. So wie man Straftaten nur verhindern kann, in dem man die Ursachen ihrer Entstehung bekämpft, assen sich unzuässige Absprachen nur verhindern, wenn man die Gründe beseitigt, die zu ihnen drängen. Da wäre es im Hinbick auf den Beschudigten zum Beispie sinnvo, die unsägiche Praxis der Verhängung und des Vozuges von Untersuchungshaft zu ändern. Denn Untersuchungshaft schafft nicht nur Rechtskraft, wie viee Richter wissen, sie zwingt praktisch auch zur Verständigung, zur Absprache, die ja häufig die Voraussetzung der Rechtskraft ist. Auf Seiten der Strafverfogungsbehörden ist sicherich auch unter diesem Aspekt über eine bessere sachiche und personee Ausstattung nachzudenken. Es beibt die Frage nach Sanktionen für die Umgehung von Abspracheregeungen und ob dies ein Weg zur Zurückdrängung unzuässiger Absprachen sein kann. Immerhin sind die Adressaten von Absprachenvorschriften Personenkreise, die dem Recht besonders verpfichtet sind, was zumindest, iebe Koeginnen und Koegen, bei Richtern und Staatsanwäten woh niemand bezweifen dürfte und was bereits für sich eine gewisse Erwartung an die Einhatung von Regen begründet, die durch Sanktionen bei anzunehmender besonderer Sanktionsempfindichkeit noch erhebich gesteigert werden könnte. Auch wenn die Verwirkichung von Tatbeständen der Rechtsbeugung, Aussageerpressung, Verfogung Unschudiger und Strafvereiteung im Zusammenhang mit Absprachen grundsätzich mögich ist, ist Rieß doch zuzustimmen, wenn er meint, dass dieser Bereich zu Recht nur theoretische Bedeutung habe. Es müssten aso neue, eigenständige Sanktionen geschaffen werden. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Ich ehne soche Sanktionen ab. Es stet sich bereits die Frage, wer von Ihnen wie betroffen sein sote, etwa, Sanktionen ad personam, Honorarkürzungen, Gehatskürzungen? Darf die Strafkammer zur Strafe im Geschäftsjahr nicht mehr entastet werden? Das aes erscheint wenig praktikabe. Sicherich kann man an berufsund diszipinarrechtiche Fogen denken. Aber auch das erscheint in den meisten Fäen unverhätnismäßig. Geichzeitig dürften darüber hinaus meines Erachtens aber auch nur Richter und Staatsanwäte und mit ganz erhebichen Einschränkungen die Verteidiger die Adressaten von ad personam gerichteten Sanktionen sein, keinesfas der Angekagte. Bei Verteidigern ergeben sich die Einschränkungen aus seiner Beistandspficht und dem Umstand, dass auch unzuässige Absprachen im Interesse des Mandanten iegen können. A dies ist ersichtich unpraktikabe. Neben der Stärkung eines berufichen Sebstverständnisses bei aen Beteiigten, dass das Bewusstsein für die Grenzen des bei Absprachen vertretbaren schärfen sote, ist im wesentichen einziges, meiner Meinung nach aber auch ausreichendes Sanktionsmitte, die Reaktion des Revisionsgerichts auf eine unzuässige Absprache. Kontromitte für die Einhatung von Absprachevorschriften ist das materie- und verfahrensrechtiche Instrumentarium des Revisionsrechts. Natürich hat dies den Nachtei, dass das Revisionsgericht seine Kontrofunktion nur ausüben kann, wenn am Ende ein anfechtungsberechtigter Beteiigter das Verfahrensergebnis nicht akzeptiert. Auch beibt so der wichtige Bereich der Absprachen im Ermittungsverfahren, bei denen es noch nicht einma zu einer Ankage kommt und der für immer dem Revisionsgericht entzogen beibt, der Kontroe entzogen. Das ist jedoch hinzunehmen und soweit durch Absprachen im Ermittungsverfahren eine Ankageerhebung mit a ihren Fogen vermieden werden kann, kann ich as Verteidiger ehrich gesagt damit auch einigermaßen eben. Immerhin wird so aber doch zumindest dann eine von außen kommende Kontroe ermögicht, wenn es um die nicht ganz setenen Absprachen zu Lasten Dritter geht. Der BGH wird sich sicher nicht der Frage entziehen können, wie das auf einer unzuässigen Absprache beruhende Beasten durch den früheren Mitbeschudigten zu bewerten ist. Die Reaktionsmögichkeiten des Revisionsgerichts sind natürich beschränkt. Die Einsteung des Verfahrens wird die absoute Ausnahme sein, die Aufhebung des Urteis und die Zurückverweisung die Rege. Das sich der BGH nunmehr eindeutig dazu bekennt, dass der auf einer unzuässigen Absprache beruhende Rechtsmitteverzicht unwirksam ist, ist zu begrüßen. As nächstes muss kargestet werden, dass das im Rahmen einer unzuässigen Absprache erfogte Geständnis unverwertbar ist. Es wird überhaupt Sache des Bundesgerichtshofs sein, die unzuässige Absprache für das weitere Verfahren zu neutraisieren. Zum Abschuss noch eine Frage zu den Anfechtungsberechtigten, aso dazu, ob sowoh Staatsanwatschaft as auch Angekagter die Unzuässigkeit einer Absprache rügen können. Darf die Staatsanwatschaft, wenn sie sich sebst an der unzuässigen Absprache beteiigt hat, vor dem Hintergrund des Vertrauensschutzes und des Rechtsatzes des venire contra faktum proprium überhaupt mit dem Rechtsmitte die Unzuässigkeit der Absprache getend machen?. Ich meine, dies darf sie aenfas bei der Absprache zu Lasten Dritter. Ansonsten beibt es dem Angekagten, der auch trotz Absprache etztich eine für ihn nachteiige Entscheidung bekommt, von einem abgesprochenen Freispruch habe ich eigentich noch nichts gehört, vorbehaten, sich durch Einegung des Rechtsmittes von der unzuässigen Absprache zu ösen. Danke. Kommentar Rechtsanwat Georg Prasser, Stuttgart Wer immer sich in den etzten Jahren mit Verständigung im Strafverfahren aktiv befasst hat, dem ist kar, dass es ungeschriebenes Gesetz ist, quasi eine conditio sine qua non, für ae Beteiig- 16 BVerfG in NStZ 1987, 419 ff.

46 44 ten, insbesondere aber für das Gericht, ist, dass sich die Beteiigten beim Verständigen nicht nur über den Verfahrensabauf einigen, sondern dass zur Verständigung auch ein (ausdrückich erkärter oder stischweigender) Rechtsmitteverzicht gehört. An dieser weit verbreiteten stischweigenden Übereinkunft hat auch die BGH- Rechtsprechung nichts ändern können. Die Verständigungspraxis hat insoweit die höchstrichteriche Rechtsprechung weitgehend ignoriert. Dies zeigt sich deutich an einem Sachverhat, den Martin Ameung in StraFo 6/2001 (S. 185 f.) geschidert hat. Es geht um eine Hauptverhandung gegen eine Angekagte, der eine Viezah von Taten vorgeworfen wird. Eines Verhandungstags äußert sich der Vorsitzende außerhab der Hauptverhandung dahingehend, man könne sich seitens des Gerichts vorsteen, das Verfahren jetzt zügig zu einem Abschuss zu bringen. Die Strafkammer denke daran, dass mögicherweise eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, die man mit Bedenken noch zur Bewährung aussetzen könne, tat- und schudangemessen sei. Man woe in diesem Zusammenhang in neun der angekagten Fäe das Verfahren nach 154 StPO einsteen. Der Vorsitzende wendet sich an die Staatsanwätin und egt ihr nahe, sie soe sich doch bitte bei ihrem Abteiungseiter erkundigen, ob die Staatsanwatschaft sich dafür erwärmen könnte und der Verteidiger möge sich mit seiner Mandantin besprechen. Die Staatsanwätin hat reativ schne Kontakt zu ihrem Abteiungseiter gefunden, kommt zurück und sagt, mit Hängen und Würgen sei die Staatsanwatschaft zu einer sochen Sanktion, nämich zwei Jahre zur Bewährung, bereit, aerdings sei Voraussetzung, dass die Sache dann rechtskräftig werde. Auf den Hinweis des Verteidigers auf die BGH-Rechtsprechung, wonach die Verpfichtung zum Rechtsmitteverzicht nichtig sei, wird entgegnet, man habe doch das Verteidiger-Ehrenwort, was dieser mit dem Hinweis kontert, dass dieses Ehrenwort nichts wert sei, da die Mandantin sofort den Verteidiger wechsen könne. Der Vorsitzende meint daraufhin, das sei aber noch nie passiert, theoretisch jedoch mögich und der Verteidiger habe recht, aber ihm, dem Vorsitzenden, iege auch daran, dass die Angeegenheit dann heute endgütig eredigt sei. Die Angekagte fühte sich überfordert und unter Druck gesetzt. Der Verteidiger bringt das gegenüber dem Gericht und der Staatsanwätin zum Ausdruck. Der Vorsitzende meint, er würde in der Hauptverhandung noch einma mit der Angekagten sebst reden woen. Er bringt dann die seben Argumente wie auf dem Gerichtsgang vor und gibt der Angekagten Geegenheit, in einer erneuten Verhandungspause mit dem Verteidiger Rücksprache zu nehmen. Ob 20 Minuten ausreichen würden? Die Angekagte meint, 10 Minuten täten es auch. Das Gespräch zwischen Verteidigung und Mandantin findet wieder auf dem Gerichtsfur statt. An diesem Besprechungsort erscheint der Vorsitzende nach 10 Minuten mit der Frage: Störe ich? Das kare Ja des Verteidigers wird überhört. Der Herr Vorsitzende wi das Ergebnis der Beratung wissen. Der Verteidiger erkärt ihm, dass in dieser Drucksituation die Mandantin zu keiner Entscheidung fähig wäre, immerhin sei ihr im Laufe des Verfahrens 21 zuerkannt worden. Der Verteidiger erkärt weiter, seine Mandantin fühe sich insbesondere zur Abgabe eines Rechtsmitteverzichts nicht in der Lage. Diese Erkärung wurde mit einem na gut des Vorsitzenden kommentiert. In der Hauptverhandung wurde dann vom Gericht die Einsteung von nur fünf statt neun Ankagepunkten nach 154 StPO angeregt und beschossen. Es wurde pädiert und die Angekagte anschießend zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteit. Dieser Sachverhat ereignete sich so in München am , aso drei Jahre nach der bekannten BGH-Rechtsprechung. Der Fa macht deutich, dass die Befürchtungen, es werde auf Angekagte Druck ausgeübt, um einen Rechtsmitteverzicht zu erreichen, nicht aus der Luft gegriffen sind. Wie können soche Situationen vermieden werden? Zu denken wäre daran, dass die Rechtsmittefrist erst dann zu aufen beginnt, wenn der Angekagte über die Unwirksamkeit des vereinbarten Verzichts ausdrückich beehrt wird. Überegenswert wäre auch, ob ein Rechtsmitteverzicht nicht genere verboten werden müsste. Aerdings sind durchaus Konsteationen denkbar, in denen der Angekagte ein egitimes Interesse daran hat, dass ein Urtei noch am Tage der Verkündung rechtskräftig wird. Auch an eine Angeichung der Rechtsmittefristen des Strafrechts an die Regeungen im Zivirecht könnte gedacht werden. Dort beginnt bekanntich die Rechtsmittefrist erst mit Zusteung des schriftichen Urteis zu aufen. Ein Verzicht vor Beginn des Fristabaufs müsste dann jederzeit widerrufbar sein. Eine soche Regeung würde aerdings dazu führen, dass es keine abgekürzten Urteie mehr gäbe, was der Justiz kaum zugemutet werden kann. Auch hier wäre zu bedenken, dass es gute Gründe auch und insbesondere für den Angekagten gibt, Interesse an einer mögichst umgehenden Rechtskraft eines Urteis zu haben. Erwägenswert wäre mögicherweise, ob nicht sowoh für den Angekagten as auch für die Staatsanwatschaft eine Anfechtungsmögichkeit (binnen einer Wochenfrist) bezügich einer Rechtsmitteverzichtserkärung geschaffen werden sote. Die genannten Überegungen sind teiweise noch nicht zu Ende gedacht. Sie müssen diskutiert werden. Die heutige Sitzung bietet dazu Geegenheit. Zur Verantwortung des Verteidigers bei der Gestatung einer Absprache Rechtsanwat und Notar Günther Bandisch, Bremen AnwB 1/2002 Dokumentation Je mehr eigenverantwortiche Mitgestatung in formaisierter vertragsähnicher Weise, desto mehr Risiko auch der zivirechtichen Haftung ergibt sich für den Strafverteidiger. Zwar meint Zwiehoff (StV 1999, 555), die Gruppe der Strafverteidiger beibe bis heute von diesem Haftungsrisiko verschont. Das trifft in dieser Generaisierung nicht zu, wird mit Sicherheit angesichts der bisher gemachten Erfahrungen dann gewiss nicht mehr zutreffen, wenn die Absprachen forme und materie gesetzich gereget werden. Das OLG Nürnberg (StV 1997, 482 = StraFo 1997, 186) spricht da eine ganz andere Sprache und verurteite einen Strafverteidiger zum Schadenersatz, wei eine absprachegemäße Beendigung eines Strafprozesses zu einer Verurteiung von zwei Jahren Freiheitsstrafe mit Bewährung gegen einen Beamten führte, der darauf hin gemäß 59 Abs. 1 Ziff. 2 it. a BVG seine beamtenrechtichen Atersversorgungsbezüge veror. Diese Vorschrift hatte weder das Gericht noch die Staatsanwatschaft noch der Verteidiger noch der angekagte Mandant gekannt, jedenfas nicht beachtet, so dass diese Konsequenz auch in den Strafzumessungsgründen keine Erwähnung fand. Kurz zusammengefasster tragender Entscheidungssatz: Hätte der Verteidiger das Gericht darauf hingewiesen, hätte es mögicherweise eine Strafe unter zwei Jahren ausgeurteit, was diese beamtenrechtiche Konsequenz nicht gehabt hätte, wei ja sonstige Fogen der Strafe bei der Zumessung mit bedacht werden müssen. Die Beweisast bei anwatichen Kunstfehern und deren Fogen trägt nach OLG Nürnberg nicht der anspruchsteende Mandant sondern der Verteidiger, dem der Kunstfeher nachgewiesen ist (eine Art Umkehr der Beweisast anaog der Rechtsprechung beispiesweise im Bereich der Ärztehaftung). Das ist ein geradezu beispiehafter Fa für Haftungsrisiken des Verteidigers bei der Mitgestatung von verfahrensbeendenden Absprachen. Ähniche Entscheidungen gibt es, die für den risikobewussten Verteidiger esenswert sind: BGH (NJW 1964, 2402) zur Absprache trotz Verfogungsverjährung (Honorarrückzahung? Entgangener Gewinn?); OLG Düssedorf (StV 1986, 211) zur Einegung eines Einspruchs gegen einen Strafbefeh, der schießich hinsichtich der Tagessätze zu einer höheren Gedstrafe führte (Differenz as Schaden?); LG Berin (StV 1991, 310) zu mangehaften Ausführungen im Rahmen einer Revisionsbegründung (aerdings Scheitern an mangender Substantiierung, grundsätzich aber die Mögichkeit einer Haftung zumindest im Bereich des Honorars angenommen). Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen und Gedanken von Zwiehoff (aao.) und Krause (NStZ 2000, 225). Gerhard Schäfer hat im Symposium für Rechtsanwat Prof. Dr. Egon Müer, Saarbrücken, erkärt: Ich pädiere im Ergebnis dafür, die Verteidigertätigkeit die schon durch die Strafgerichte nicht kontroiert werden sote der Überprüfung durch die Zivigerichtsbarkeit soweit wie mögich zu entziehen. Das ist sicherich ein frommer Wunsch für unseren Berufsstand, wird aber, wie die vorgenannten Beispiee zeigen, in der Praxis kaum weiterhefen. Wie die Verfahrenspraxis etwa zu 396 AO oder 262 ZPO zeigt, sind Gerichte in der Rege von diesem Speziaisierungs- und Abgrenzungsdenken weit entfernt. Barton (StV

47 AnwB 1/ Dokumentation 1991, 322) führt dazu treffend aus, Zivirichter seien die besseren Strafrichter. Die Haftungsanspruchsgrundagen sind schne gefunden; sie reichen von der positiven Vertragsveretzung des Geschäftsbesorgungsvertrages gegenüber dem Mandanten ( 675 BGB) bis zu den Vorschriften über die uneraubte Handung ( 823, 826 BGB). Wie ist es denn mit dem Rechtscharakter der Absprache? Sie würde ja zumindest bei gesetzicher Regeung, aber woh auch ohne diese, zu der Betrachtungsweise führen können, dass sie zumindest eine vertragsähniche Gestatung sei, und es soen nur die teis provokanten Fragen gestet werden: 9 Finden auch die Vorschriften über die Nichtigkeit gemäß 134, 138 BGB oder die über die Formnichtigkeit gegebenenfas Anwendung? 9 Wie steht es mit der Unwirksamkeit bei offenem oder verstecktem Dissens? 9 Wie wirkt sich eine Teinichtigkeit gemäß 139 BGB aus? 9 Wie steht es mit den Mögichkeiten der Anfechtung wegen Irrtums, Drohung, Täuschung sowie der über die Anfechtungsmögichkeiten eines Vergeiches ( 779 BGB)? 9 Finden die Grundsätze über den Fortfa der Geschäftsgrundage Anwendung, über deren Verwirkichung der Rechtsvoraussetzungen der Phantasie des Juristen keine Grenzen gesetzt sind? Bei der Haftung treffen die größten Risiken aus dem Kreise der Mitwirkenden den Verteidiger. Gericht und Staatsanwatschaft sind durch Art. 34 GG i.v.m. 839 BGB priviegiert; etztich führt aenfas die Rechtsbeugung, die den direkten Vorsatz erfordert, zur Haftung. Ich verzichte darauf, die zivirechtichen Voraussetzungen für die Haftung im einzenen darzuegen (rechtswidrige schudhafte Pfichtveretzung und darauf beruhender Schaden haftungsbegründende und -ausfüende Kausaität). Sind die entsprechenden Voraussetzungen gegeben, kann dies sowoh zum Ersatz des materieen as auch des immaterieen Schadens (Freiheitsentziehung) führen. Die Ansätze für Pfichtveretzungen soen auch nur kurz stichwortartig aufgeistet werden und können bei Zwiehoff und Krause (aao.) nachgeesen werden (Pfichten zur umfassenden Beratung und Aufkärung, Sorgfat bei der Akteneinsicht, bei eigenen Ermittungen, Beweisanträgen, Widersprüchen zu Protoko, Prüfung und Kenntnis von Gesetzen und jüngsten Entscheidungen, gewissermaßen der gesamten Fachiteratur). Das ist nur eine Aufistung zur Anregung der Phantasie. Ein Beispie aus der mir bekannten Praxis nicht veröffenticht: Nach jahreangem Ermittungsverfahren, in dem sich der Verteidiger frühzeitig zur Akte gemedet, aber auch den Beschudigten bei Schadensersatzprozessen zivirechtich vertrat, hatte dieser mehrfach Akteneinsicht, zunächst vornehmich im Hinbick auf notwendige Informationen zur Führung der Ziviprozesse, zuma das Ermittungsverfahren kaum Fortgang nahm. Er hatte einen kompetten Aktenauszug angefertigt und weiter ergänzt. Es kam zur Ankage und zur Hauptverhandung. Der Verteidiger wendete Verfogungsverjährung ein mit der Begründung, es habe ein von der Staatsanwatschaft dargeegter Unterbrechungstatbestand (Eröffnung der Beschudigungen gemäß 78c Abs. 1 Ziff. 1 StGB) nicht stattgefunden. Darüber wurde peinichst Beweis erhoben durch Vernehmung des Vertreters der Staatsanwatschaft und des Verteidigers. Eine erneute Aktenprüfung durch die Verteidigung ergab, dass der Tatbestand der genannten Verjährungsbestimmung in anderer Form und schon sehr vie früher stattgefunden hatte, dies jedoch auf der Rückseite eines Aktenbattes kein und durchaus übersehbar vermerkt war, nämich eine Verfügung an den Verteidiger Akten mit Sonderakten zur Einsichtnahme herauszugeben, was auch geschehen war. Diese Rückseite war bei der Fertigung des Aktenauszuges nicht mit kopiert worden. Die Akteneinsicht umfasste zu diesem Zeitpunkt ae späteren Ankagepunkte. Bei der Beurteiung der Verjährungsfrage ging es daher gar nicht um den Sachverhat, zu dem Beweis erhoben war, sondern nunmehr nur noch um den Vorgang, der vie früher stattgefunden hatte; der spätere vermeintiche Unterbrechungsvorgang spiete bei der rechtichen Betrachtung keine Roe mehr, wei die Unterbrechung gemäß 78c Abs. 1 Ziff. 1 StGB nicht wiederhobar ist und weitere Unterbrechungsmaßnahmen zwischen der ersten Akteneinsicht und der Ankageerhebung nicht voragen. Die Akteneinsicht durch den Verteidiger und damit die Erkenntnismögichkeit von den Beschudigungssachverhaten ist ein Unterbrechungstatbestand, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er seine Erkenntnisse dem Mandanten weitergibt oder nicht. Der Mandant war somit unberechtigt einem ängeren Stadium des Ermittungsverfahrens, der Ankage und der Hauptverhandung mit Beweisaufnahme ausgesetzt, was weder Gericht, Staatsanwatschaft noch Verteidiger entdeckt hatten; die beiden Erstgenannten hatten wenigstens bei ihrer Arbeit die voständigen Akten, der Verteidiger aber einen unvokommenen Aktenauszug. Nach den erwähnten Grundsätzen, nach OLG Nürnberg (aao.) müsste er Schadenersatz eisten, etwa in Form der Rückzahung des Honorars oder eines Teis des Honorars. Wir haben in Bremen bei Fortbidungsveranstatungen mit Vertretern der anwatichen Haftpfichtversicherung von Horror-Szenario gesprochen. Ein soches konnte ich Ihnen nur kurz aufzeigen, aber es dürfte ausreichen, die Phantasie und das Nachdenken im Hinbick auf Risiken und Haftung des Strafverteidigers anzuregen. Dabei ist das Haftungsrisiko nur die Kehrseite aer veretzten Verteidigerpfichten, die gegenüber dem Mandanten bei in der Rege schwerwiegenden Eingriffen in seine Lebenssphäre durch die Strafjustiz bestehen. Buchinweis Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts; 10. Ergänzungsieferung, Stand Mai 2001, rund 390 S,Verag C.H. Beck, 63, E, ISBN: und das Grundwerk mit eingeordneter 10. Ergänzungsieferung, rund S, in zwei Pastikordnern, 144, E, ISBN: Bekanntermaßen wird das Wirtschaftsrecht auch in Deutschand zunehmend europäisch geprägt. Die Textsammung Europäisches Wirtschaftsrecht ist dazu bestimmt und geeignet, Rechtsanwäten und Notaren, Steuer- und Unternehmensberatern, Unternehmen aus Handwerk, Hande und Industrie, Banken und Versicherungen, Wirtschaftsverbänden, Industrie- und Handeskammern, Verwatungen und Gerichten eine übersichtiche Zusammensteung und Kommentierung der wichtigsten Texte in die Hand zu geben, die für den Binnenmarkt von Bedeutung sind. Eine derartige Rechtsdokumentation ist im Zuge des Europäischen Integrationsprozesses äußerst bedeutsam. In den etzten Jahren immer wieder aktuaisiert, enthät das derzeitige Handbuch, bearbeitet von vierzig ausgewiesenen Speziaisten (Praktikern aus EU-Institutionen, Ministerien und Verbänden, Rechtsanwäten und Hochschuehrern) nunmehr aktuee Darsteungen zu den fogenden Gebieten: Verfassungsordnung der EG/ EU, Rechtssetzung und Vozug, Wettbewerbssteuer, Außenhandesund Umwetrecht und Gerichtsbarkeit der EG etc. Die zehnte Ergänzungsieferung diesen Jahres enthät Beiträge zum Verwatungsverfahren in Kartesachen, öffentichem Auftragswesen, Steuerrecht und ein neues Kapite aus der Feder des Autorenteams Kar Kreutzer/Rof Wagner zum Europäischen/Internationaen Privatrecht. Hier wird über die Generaia der vertragichen Schudverhätnisse hinaus auch auf Speziabereiche wie das internationae Verbrauchervertragsrecht, Arbeitsvertragsrecht, Versicherungsvertragsrecht und das internationae Transportvertragsrecht eingegangen. Es kompettiert somit substantie das bereits mit der sechsten Ergänzungsieferung in das Handbuch eingefügte Kapite derseben Autoren zum Europäischen/Internationaen Ziviverfahrensrecht. Rechtsanwätin Dr. Maaika Ahers, LL.M., Berin

48 46 AnwB 1/2002 EUROPA Europäischer Paramentarischer Abend 2001 EU-Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht Der Europäische Paramentarische Abend des DAV in Brüsse des Jahres 2001 konnte mit einer Neuerung aufwarten: neben den sieben Abgeordneten des Europäischen Paraments nahmen diesma auch zahreiche Vertreter aus der Europäischen Kommission sowie der Ständigen Vertretung der Bundesrepubik Deutschand bei der EU die Geegenheit wahr, sich mit den anwesenden Mitgiedern von Präsidium, Vorstand und Geschäftsführung des DAV über die aktueen Themen auszutauschen. Besondere Aufmerksamkeit erhiet Herr Dr. Aexander Schaub, Generadirektor der Generadirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission, der sich in seinem Gastvortrag mit dem europarechtich interessanten und für die Anwatschaft besonders bedeutenden Thema Europäisches Wettbewerbsrecht und anwatiches Berufsrecht auseinander setzte. Den Vortrag von Herrn Schaub finden Sie in diesem Heft auf S. 18 f. abgedruckt. Vor dem Hintergrund der derzeit anhängigen Vorabentscheidungsersuchen bei dem Europäischen Gerichthof (EuGH) zur Kärung der Zuässigkeit des niederändisches Sozietätsverbots zwischen Rechtsanwäten und Wirtschaftsprüfern (Rs. C-309/99, Wouters ) sowie zur Europafestigkeit der itaienischen Rechtsanwatsgebührenordnung (Rs. C-35/99, Arduino ) vertrat Schaub die Auffassung, dass sich die Reguierungsmaßnahmen der berufsständischen Organisationen der Rechtsanwäte am europäischen Wettbewerbsrecht messen assen müssten. Diese Regeungsbefugnis für die rein berufsrechtichen Vorschriften dürfe nicht für wettbewerbsbeschränkende Verhatensweisen missbraucht werden. Andererseits fieen Gesetze oder Verordnungen, die eine eigenständige, am Agemeininteresse orientierte Regeung vorsähen, nicht in den Anwendungsbereich des europäischen Wettbewerbsrechts. Der voe Wortaut der Rede ist nachstehend abgedruckt. Das Informationsbedürfnis der Gäste sowie die große Resonanz auf unsere Einadung veranassen uns, diesen Abend auch im Jahre 2002 fortzusetzen. Rechtsanwat Thomas Zerdick, LL.M., Berin/Brüsse v..n.r.: Dr. Schaub, Dr. Streck, Prof. Dr. Hewig, JR Jansen, Dr. Gross, Dr. Keine-Cosack