Verwaltungsvollstreckung/Kosten. Lösungsskizze zum Fall "Günstiger Parken"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall "Günstiger Parken" A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsgerichtsweges II. Statthafte Klageart III. Klagebefugnis gem. 42 II VwGO analog bzw. Allgemeine Prozeßführungsbefugnis IV. Klagegegner B. Begründetheit I. Zu Unrecht erhobene Kosten 1. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten a) Ermächtigungsgrundlage b) Formelle Rechtmäßigkeit c) Materielle Rechtmäßigkeit (1) Vollstreckungsvoraussetzungen (i) Gegenwärtige Gefahr (ii) Handeln innerhalb ihrer Befugnisse (iii) Ermächtigungsgrundlage (iv) Formelle Rechtmäßigkeit (v) Materielle Rechtmäßigkeit 1) Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung 2) Ordnungspflichtigkeit des A a) Verhaltens- oder Zustandsstörer i. S. v. 17, 18 OBG NW b) Verdachtsstörer 3) Ermessensausübung (vi) Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs (2) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren d) Kostentragungspflicht des A 2. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr 3. andere Rechtsgründe II. noch keine Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung III. Zahlung durch A IV. Keine Verjährung Abwandlung: A. Zulässigkeit B. Begründetheit I. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten II. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr III. Mangelnde Durchsetzbarkeit aufgrund von 813 II BGB analog Die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsgerichtsweges Zunächst muß der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet sein. Eine aufdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich. Gem. 40 I 1 VwGO ist der Verwaltungsgerichtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben. Nach der Kehrseitentheorie ist auch die Rückforderung erfolgter Zahlungen im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Leistungsbeziehung als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Zwar hat der A unmittelbar an den Abschleppunternehmer gezahlt. Jedoch war die Leistung rechtlich für die Gemeinde bestimmt und damit öffentlich-rechtlich. Da keine CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 1 von 10

2 2 Verfassungsorgane um formelles Verfassungsrecht streiten (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit) ist die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Der Verwaltungsgerichtsweg ist gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. II. III. IV. Statthafte Klageart Die Statthaftigkeit der Klage richtet sich gem. 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. A begehrt Rückzahlung der 105 Euro. Da gegen ihn noch kein Kostenbescheid ergangen ist, kann und muß er sich nicht zunächst mit einer Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Fall VwGO gegen diesen richten, sondern kann sofort auf Zahlung klagen. Damit begehrt er keinen Verwaltungsakt, sondern ein rein tatsächliches Verhalten der Behörde. Statthafte Klageart ist damit die verschiedentlich in der VwGO erwähnte (vgl. 43 II, 111 VwGO) und mittlerweile anerkannte Allgemeine Leistungsklage. Klagebefugnis gem. 42 II VwGO analog bzw. Allgemeine Prozeßführungsbefugnis Ob der A in analoger Anwendung des 42 II VwGO klagebefugt sein muß oder ob er lediglich die Allgemeine Prozeßführungsbefugnis inne haben muß, kann dahin stehen, da es nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, daß der A einen Rückzahlungsanspruch gem. 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 I GebG NW gegen die Gemeinde G hat. Die Klage wäre damit nach beiden Auffassungen zulässig. Klagegegner Die Gemeinde G ist nach dem Allgemeinen Rechtsträgerprinzip der richtige Klagegegner. Die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht ist zulässig. B. Begründetheit Die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht ist begründet, wenn er einen Anspruch auf Rückzahlung der 105 Euro hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 GebG NW, wenn die Gemeinde G von A zu Unrecht Kosten erhoben hat, die zugrunde liegende Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist und der Anspruch nicht verjährt ist. I. Zu Unrecht erhobene Kosten Die Gemeinde G hat durch den Abschleppunternehmer von A Kosten i. H. v. 105 Euro erhoben. Diese Kostenerhebung muß rechtswidrig gewesen sein. Sie war rechtswidrig, wenn der Gemeinde G kein Anspruch auf Erstattung der Kosten zustand. Kosten i. S. d. 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 I GebG NW können nur solche sein, die aufgrund von 77 I 1 VwVG NW erhoben wurden. 1. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten Ein Anspruch der Gemeinde G auf Erstattung der Abschleppkosten könnte sich im Falle einer Ersatzvornahme aus 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW oder im Falle einer Sicherstellung aus 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 8 KostO NW, 24 Nr. 13 OBG NW, 46 III 3, 43 Nr. 1 PolG NW ergeben. Es ist umstritten, ob beim Abschleppen eines Kfz eine Ersatzvornahme oder eine Sicherstellung als kostenverursachende Maßnahme heranzuziehen ist. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung und der Literatur geht davon aus, daß das Abschleppen in der Regel im Wege einer Ersatzvornahme erfolgt und nur in Ausnahmefällen im Wege der Sicherstellung, nämlich dann, wenn eine zusätzliche Gefahr von dem KfZ ausgeht (z. B. auslaufendes Öl, Autobombe; vgl. zum Streitstand Schenke, in: Steiner, BesVerwR, 6. Auflage, POR, Rdnr. 111 ff; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3. Auflage, Abschn. F, Rdnr. 727 ff.; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Rdnr. 715; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Auflage, Rdnr. 252; Rüfner/Muckel, BesVerwR, 2. Auflage, S. 135 f.). Teile der Literatur sehen im Abschleppen eines Kfz stets eine Sicherstellung (so z. B. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Auflage, Rdnr. 290). Die stete Einordnung als Sicherstellung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Zwar läßt auch 7 a I 2 Nr. 7 KostO NW keine abschließende Einordnung zu, der vom Abschleppen eines Kfz als typischem Fall einer Ersatzvornahme spricht. Denn durch die Vorschrift wird nicht ausgeschlossen, daß es auch Fälle gibt, die eben nicht unter 7 a I 2 Nr. 7 KostO NW fallen. Im übrigen fehlt es der Verwaltung (gem. 77 II VwVG NW das Innen- und Finanzministerium) an der nötigen Kompetenz, in einer KostO selbst die Rechtsnatur einer Maßnahme festzulegen und letztlich selbst zu bestimmen, welche Ermächtigungsgrundlage für diese bzw. die Erhebung der Kosten für diese einschlägig sein soll (so ausdrücklich OVG NW, NWVBl. 2001, S. 181/182). Es fehlt jedoch für eine Sicherstellung an der essentiellen Begründung einer alleinigen hoheitlichen Sachherrschaft. Der CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 2 von 10

3 3 Behörde kommt es primär auf die Entfernung des Kfz an, nicht jedoch auf den Ausschluß des Halters von einer weiteren Nutzungsmöglichkeit. Wird das Kfz allein aus der Verlegenheit, es irgendwo abstellen zu müssen, zu einem Autohof verbracht, so kann darin keine zweckgerichtete Sicherstellung liegen. Richtigerweise ist damit das Abschleppen eines Kfz als Ersatzvornahme zu qualifizieren, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten. Da solche hier nicht ersichtlich sind, kann sich ein Kostenerstattungsanspruch der Behörde nur aus 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW ergeben. Dafür muß es sich bei dem Abschleppen des PKW des A um eine rechtmäßige Ersatzvornahme im Rahmen des gekürzten Vollstreckungsverfahrens handeln und der A kostenpflichtig sein. a) Ermächtigungsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für die Ersatzvornahme sind 59 I, 57 I Nr. 1, 55 II VwVG NW. b) Formelle Rechtmäßigkeit Die Ersatzvornahme muß formell rechtmäßig gewesen sein. (1) Zuständigkeit Zuständige Vollstreckungsbehörde war gem. 56 I VwVG NW die Erlaßbehörde, mithin hier die Gemeinde G als Ordnungsbehörde gem. 1, 3, 5 OBG NW. (2) Verfahren und Form Eine Anhörung ist gem. 28 I VwVfG NW nur vor dem Erlaß eines belastenden Verwaltungsaktes erforderlich. Ob die Zwangsmittelanwendung als Verwaltungsakt einzuordnen ist, ist str. (im einzelnen siehe Fall Die Gartenlaube ). Unabhängig davon ist jedoch hier keine Anhörung erforderlich. Ordnet man nämlich die Zwangsmittelanwendung als Verwaltungsakt ein, so wäre sie eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, bei der gem. 28 II Nr. 5 VwVfG NW eine Anhörung entbehrlich ist. Ordnet man sie nicht als Verwaltungsakt ein, ist eine Anhörung ohnehin nicht erforderlich. Die Form richtet sich nach 37 VwVfG NW, wenn man die Zwangsmittelanwendung als Verwaltungsakt einordnet, ansonsten gilt keine besondere Form. Die Ersatzvornahme war formell rechtmäßig. c) Materielle Rechtmäßigkeit Die Ersatzvornahme war materiell rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorlagen und das Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. (1) Vollstreckungsvoraussetzungen Da kein Grundverwaltungsakt ergangen ist, kommt nur das gekürzte Vollstreckungsverfahren gem. 55 II VwVG NW in Betracht. Gem. 55 II VwVG NW kann Verwaltungszwang nur dann ohne vorhergehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Behörde dabei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. (i) Gegenwärtige Gefahr Eine Gefahr ist ein Zustand, der nach verständiger, auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhender Beurteilung in näherer Zeit den Eintritt eines Schadens für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erwarten läßt (Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Auflage, Rz. 87). Gegenwärtig ist die Gefahr dann, wenn ein Schaden sofort oder in nächster Zukunft mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Rz. 78). Die öffentliche Sicherheit umfaßt das gesamte geschriebene Recht, alle Individualrechtsgüter sowie den Staat und seine Einrichtungen (Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 8, Rz. 3). Die Fahrzeuge von A, B und C versperrten die freie Durchfahrt der Straße. Darin liegt ein Verstoß gegen 12 I Nr. 1, II StVO. Ferner wird die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verkehrsbetriebe beeinträchtigt. Eine gegenwärtige Gefahr liegt daher vor. (ii) Handeln innerhalb ihrer Befugnisse Die Behörde hat innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt, wenn ein fiktiver Verwaltungsakt, gerichtet auf Wegfahren des PKW, im Zeitpunkt der Vollstreckung rechtmäßig gewesen wäre. CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 3 von 10

4 4 (iii) Ermächtigungsgrundlage Ein solcher Verwaltungsakt hätte sich auf 14 I OBG NW stützen können. (iv) Formelle Rechtmäßigkeit Die Gemeinde G war als Ordnungsbehörde gem. 1, 3, 5 OBG NW zuständige Behörde. (v) Materielle Rechtmäßigkeit Der fiktive Verwaltungsakt, gerichtet auf Wegfahren des PKW, muß auch materiell rechtmäßig sein. 1) Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung In der Versperrung der Straße lag eine Störung der öffentlichen Sicherheit, mithin eine Gefahr i. S. v. 14 I OBG NW. 2) Ordnungspflichtigkeit des A Der A muß auch i. S. d. 17 ff. OBG NW ordnungspflichtig gewesen sein. a) Verhaltens- oder Zustandsstörer i. S. v. 17, 18 OBG NW In Betracht kommt eine Verantwortlichkeit des A als Verhaltens- oder Zustandsstörer gem. 17, 18 OBG NW. Eine Verantwortlichkeit nach 17, 18 OBG NW trifft nur denjenigen, dessen Verhalten oder Sache die Gefahrengrenze überschritten und damit die unmittelbare Ursache für den Eintritt der Gefahr gesetzt hat (OVG NW, DÖV 2001, S. 215 f.). Aus einer ex-post-betrachtung ergibt sich jedoch, daß der A seinen Wagen geparkt hat, als noch keine anderen Fahrzeuge da gestanden haben, so daß noch genügend Platz auch für größere Fahrzeuge war. Er verstieß somit nicht gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften. Die Verkehrsbehinderung ist erst dadurch entstanden, daß B und C ihre Fahrzeuge auf der gegenüberliegenden Seite parkten. Zwar hat das Kfz des A mittelbar zur Entstehung der Gefahr beigetragen. Aber eine Verkehrsbehinderung, die erst aufgrund verkehrswidrigen Verhaltens anderer Verkehrsteilnehmer entsteht, ist kein Risiko, daß dem verkehrsgerechten Parken immanent ist. Das Verhalten des A beinhaltete daher noch nicht einmal eine Gefahrtendenz. Er mußte auch nicht damit rechnen, daß andere Autofahrer sich verkehrswidrig oder rücksichtslos verhalten. Allein verantwortlich sind in diesen Fällen die Fahrer der zuletzt abgestellten Fahrzeuge, die die letzte Ursache für die Verkehrsbehinderung gesetzt haben (OVG NW, DÖV 2001, S. 215). Der Vorhalt des Sachbearbeiters steht dem nicht entgegen. Auch wenn es in der Vergangenheit zu chaotischen Verkehrsverhältnissen während der Kirmes gekommen ist, trifft den Autofahrer keine Pflicht, zulässige Parkmöglichkeiten ungenutzt zu lassen, weil andere Verkehrsteilnehmer sich verkehrswidrig verhalten könnten. Vielmehr hätte die Behörde durch Parkverbote an geeigneten Stellen dafür sorgen müssen, daß keine Behinderungen eintreten. Der A ist demnach nicht als Verhaltens- oder Zustandsstörer gem. 17, 18 OBG NW ordnungspflichtig. b) Verdachtsstörer In der ex-ante-beurteilung, als der Außendienstmitarbeiter herbeigerufen wurde, konnte jedoch nicht festgestellt werden, welches Fahrzeug zuerst geparkt wurde, mithin welcher von den Autofahrern sich ordnungspflichtig gemacht hat. In derart gelagerten Fällen, in denen eine Gefahr vorliegt, der Störer aus mehreren Beteiligten jedoch nicht bestimmt werden kann, kann jeder der Beteiligten als Verdachtsstörer in Anspruch genommen werden. Im Hinblick auf eine effektive Gefahrenabwehr muß auch der objektiv begründete Verdacht für die Inanspruchnahme als Verantwortlicher ausreichen (ganz h. M., vgl. Erichsen/Wernsmann, Jura 1995, S. 219/221; krit.: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Rdnr. 252 ff.) Das Problem korrespondiert mit dem des Gefahrenverdachts. Ein Gefahrenverdacht liegt vor, wenn in der ex-ante-betrachtung objektive Anhaltspunkte vorliegen, die das Vorhandensein einer Gefahr als möglich erscheinen lassen, sich aber in der ex-post-betrachtung herausstellt, daß tatsächlich keine Gefahr vorlag. Auch hier wäre ein Inanspruchgenommener weder Verhaltens- noch Zustandsstörer, weil überhaupt keine Gefahr vorlag. Dennoch kann die Behörde in rechtmäßiger Weise Gefahrerforschungsmaßnahmen gegen den Verdachtsstörer ergreifen (Schoch, JuS 1993, S. 724 ff.). Der A war also, obwohl er aus der ex-post-betrachtung nicht als Störer einzuordnen war, als Ver- CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 4 von 10

5 5 dachtsstörer ordnungspflichtig. 3) Ermessensausübung Ermessensfehler sind weder bei der Störerauswahl, noch bei der Durchführung ersichtlich. Denn in der exante-beurteilung hätte jeder Fahrer der beteiligten Fahrzeuge für die Verkehrsbehinderung verantwortlich sein können. Es war aus dieser Sichtweise sogar sinnvoller, den Wagen des A abzuschleppen, weil er allein auf der einen Straßenseite stand. Ansonsten hätten die Fahrzeuge des B und des C abgeschleppt werden müssen, wodurch Mehrkosten entstanden wären. Der fiktive Grundverwaltungsakt, gerichtet auf Wegfahren des Fahrzeugs, war somit auch materiell rechtmäßig. Die Ordnungsbehörde handelte innerhalb ihrer Befugnisse. (vi) Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs Ferner muß der sofortige Vollzug zur Abwehr der Gefahr notwendig gewesen sein. Im Hinblick auf einen ungestörten Verkehrsfluß war es nicht möglich, abzuwarten, bis die Fahrer zu ihren Fahrzeugen zurückkehren, da dies unter Umständen mehrere Stunden gedauert hätte. Ein sofortiges Einschreiten war daher notwendig. (2) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren (i) Richtiges Zwangsmittel Die Ersatzvornahme ist gem. 57 I Nr. 1, 59 VwVG NW zulässiges Zwangsmittel. (ii) Androhung und Festsetzung Im gekürzten Verfahren ist die Androhung der Zwangsmittelanwendung gem. 63 I 3 VwVG NW entbehrlich, die Festsetzung nach 64 S. 2 VwVG NW. (iii) Ordnungsgemäße Zwangsmittelanwendung Das Zwangsmittel muß auch ordnungsgemäß i. S. v. 58, 65 VwVG NW angewendet worden sein. Insbesondere muß die Anwendung verhältnismäßig gewesen sein. Die Zwangsmittelanwendung diente hier dem Zweck, möglichst schnell einen geregelten Verkehrsfluß wiederherzustellen. Die Entfernung des PKW des A war zur Erreichung auch geeignet, da dadurch genug Platz geschaffen wurde. Ein milderes Zwangsmittel war nicht ersichtlich. Das Abschleppen des Kfz erscheint insgesamt als angemessen. Das Abschleppen des PKW von A war damit als Ersatzvornahme im Wege des Sofortvollzuges rechtmäßig. d) Kostentragungspflicht des A Die Kostentragungspflicht des Vollstreckungsschuldners ergibt sich aus 11 II 1 KostO NW. A wurde hier als Vollstreckungsschuldner in Anspruch genommen. Demnach wären ihm die Kosten der Ersatzvornahme nach 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NRW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW aufzuerlegen. Zu berücksichtigen ist, daß der A als Verdachtsstörer in Anspruch genommen wurde. Wird jedoch der Verursachungsverdacht nachträglich widerlegt und hat der Verdachtsstörer die den Verdacht begründenden Umstände nicht zu vertreten, so bleibt die Kostenlast bei der Behörde (OVG NW, DÖV 2001, S. 215). Ein Verdachtsstörer kann nämlich nicht für die Kosten der im Sofortvollzug ausgeführten behördlichen Maßnahme in Anspruch genommen werden, weil ihm zugleich ein Entschädigungsanspruch wegen eben dieser Kostenbelastung zuwüchse (OVG NW, DÖV 2001, S. 215). Insgesamt ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer Trennung zwischen einer Primär-(Eingriffs-) und Sekundärebene (Kostenerstattungsebene). Die Behörde kann in rechtmäßiger Weise sofort vollstrecken, wenn ein Gefahrenverdacht vorliegt. Bestätigt sich dieser Verdacht nicht und hat auch kein Verdachtsstörer zurechenbar die Ursache für den Verdacht gesetzt, trägt die Behörde die volle Kostenlast. In der ex-post-beurteilung hat sich herausgestellt, daß A tatsächlich nicht verantwortlich war. Legte man ihm jetzt die Kosten des Verfahrens auf, würde er im Gegenzug einen Ausgleichsanspruch gegen die Ordnungsbehörde in analoger Anwendung des 39 I a) OBG NW wie ein Nichtstörer erlangen. Ein Kostenerstattungsanspruch der Behörde für die Abschleppkosten gem. 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NRW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW scheidet daher aus. 2. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr Ein Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr i. H. v. 25 Euro könnte sich aus 77 I 1 VwVG NW i. V. m. CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 5 von 10

6 6 7 a I 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW ergeben. Die Geltendmachung dieses Anspruches gegen A scheidet jedoch aus den gleichen Gründen wie eine Geltendmachung der Abschleppkosten aus. 3. andere Rechtsgründe Andere Rechtsgründe für die Zahlung des A sind nicht ersichtlich. Insbesondere bleibt kein Raum für eine Rückforderung der Abschleppkosten nach der öffentlich-rechtlichen GOA, da insoweit die Kostenregelungen des VwVG NW bzw. der KostO NW abschließend sind. Die Kosten wurden demnach zu Unrecht von A erhoben. II. III. IV. noch keine Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung Gem. 21 I 1. HS a. E. GebG NW sind zu Unrecht erhobene Kosten nur zu erstatten, soweit die ihnen zugrunde liegende Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Da dem A gegenüber jedoch noch keine Kostenentscheidung im Sinne eines Verwaltungsaktes ergangen ist (allein in dem Zahlungsverlangen des Abschleppunternehmers kann kein VA gesehen werden), kann die Kostenentscheidung mangels Bekanntgabe noch nicht wirksam geworden sein und damit auch nicht unanfechtbar. Zahlung durch A Mit der Zahlung der 105 Euro durch A ist gem. 21 II GebG der Kostenerstattungsanspruch entstanden. Keine Verjährung Der Anspruch aus 21 I GebG NW verjährt gem. 21 III 1 GebG NW nach drei Jahren. Da A unverzüglich Rückzahlung verlangt hat, ist sein Anspruch noch nicht verjährt. A hat gegen die Gemeinde G einen Anspruch auf Rückzahlung der 105 Euro gem. 77 IV VwVG NW i.v.m. 21 I GebG NW. [Anmerkung: Früher wurde die Rückforderung zu Unrecht erhobener Kosten nach dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch abgewickelt. Mit der Einführung von 77 IV VwVG NW durch das Gesetz zur Änderung des VwVG NW und des GebG NW vom , der 21 GebG NW für anwendbar erklärt, verbietet sich nunmehr die Anwendung dieses Rechtsinstituts. Im allgemeinen sind allerdings die gleichen Voraussetzungen zu prüfen, auch wenn sie anders genannt werden (s.o.). Im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches ist zudem noch streitig, ob auch der Einwand des Wegfalls der Bereicherung entsprechend 818 III BGB gelten soll. Früher wurde die Berufung auf 818 III BGB abgelehnt. Mittlerweile wird differenziert: Ist der Anspruch gegen den Staat oder einen sonstigen Verwaltungsträger gerichtet, so kann sich dieser regelmäßig nicht auf Entreicherung berufen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen nur selten vorliegen dürften. Dies gilt insbesondere für Ansprüche, die ein Bürger gegen den Staat geltend macht. Richtet sich der Anspruch gegen einen Bürger, weil er Leistungen zurückzahlen soll, die er aufgrund eines Verwaltungsaktes erhalten hat, soll er durch die Vorschriften über die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte hinreichend geschützt sein. Der Vertrauensschutz übernimmt die Schutzfunktion des 818 III BGB und verdrängt ihn insoweit. In den Fällen, in denen dem Bürger Leistungen ohne einen Verwaltungsakt gewährt wurden, soll er jedoch die Möglichkeit haben, sich auf Entreicherung zu berufen. Denn in diesen Fällen gibt es keine besonderen Vorschriften, die den Vertrauensschutz berücksichtigen würden (vgl. zum Streitstand: Maurer, AllgVerwR, 14. Auflage, 29, Rdnr. 25 ff.). Da die Voraussetzungen des 21 GebG NW und die des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs im wesentlichen kongruent sind, könnte man überlegen, auch für 21 GebG NW den 818 III BGB entsprechend anzuwenden. Dagegen spricht jedoch, daß im GebG NW sehr genaue Regelungen für den Rückforderungsanspruch getroffen wurden. So wurden z. B. neben den Anspruchsvoraussetzungen auch Entstehung, Verjährung und Verzinsung mit aufgenommen. Hätte der Gesetzgeber eine 818 III BGB entsprechende Regelung gewollt, so hätte er sie auch eingeführt. Eine Anwendbarkeit des 818 III BGB wird daher mangels einer planwidrigen Regelungslücke zu verneinen sein.] Weitere Anspruchsgrundlagen greifen nicht durch. Insbesondere hat A keinen Entschädigungsanspruch analog 39 I a OBG NW, weil 21 GebG NW insofern spezieller ist. Für eine Entscheidung über Amtshaftungsansprüche ist das Verwaltungsgericht gem. 40 II 1 3. Fall VwGO i. V. m. 17 II 2 GVG nicht zuständig. Der A hat auch kein fremdes Geschäft für die Gemeinde G geführt, als er die 105 Euro bezahlte, so daß ein Anspruch aus GOA ausscheidet. Dennoch ist die Klage des A vor dem Verwaltungsgericht aufgrund des Anspruchs aus 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 GebG NW CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 6 von 10

7 7 begründet. Da die Klage zulässig und begründet ist, wird sie Erfolg haben. Abwandlung A. Zulässigkeit In Bezug auf die Zulässigkeit ergeben sich keine Unterschiede zum Ausgangsfall. Die Klage ist zulässig. B. Begründetheit Anspruchsgrundlage ist wiederum der Erstattungsanspruch aus 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 I GebG NW. Auch hier stellt sich die Frage, ob die Kostenerhebung zu Unrecht erfolgte. I. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten Wiederum kann sich ein Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten aus 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW ergeben. In der Abwandlung liegen die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach vor, da A zwar wieder als Verdachtsstörer in Anspruch genommen wurde, sich aber hinterher herausgestellt hat, daß er tatsächlich verantwortlich war. Daher spricht auch nichts gegen seine Kostentragungspflicht. Der Anspruch muß auch fällig geworden sein. Der Anspruch auf Ersatz der Abschleppkosten wird gem. 11 IV 1 KostO NW mit seiner Entstehung fällig. Die Entstehung liegt gem. 77 IV VwVG NW i. V. m. 11 II 1. HS GebG NW im Zeitpunkt der Aufwendung des zu erstattenden Betrages. Zwar hat die Gemeinde G den Abschleppunternehmer noch nicht bezahlt, mithin auch noch keine Aufwendungen getätigt. Allerdings hat A auf die Aufforderung des Abschleppunternehmers hin 80 Euro bezahlt, um seinen Wagen wieder zu bekommen. Der Abschleppunternehmer hat also für die Gemeinde den Geldbetrag eingefordert. Die Gemeinde hat daher einen Herausgabeanspruch gegen den Abschleppunternehmer. Dieser wiederum hat jedoch nach wie vor seinen Werklohnanspruch gegen die Gemeinde. Es ist davon auszugehen, daß er in dem Moment, in dem er das Geld entgegennimmt, seinen Anspruch gem. 387 ff. BGB gegen den der Gemeinde aufrechnet. Damit hat die Gemeinde innerhalb einer juristischen Sekunde den Herausgabeanspruch erlangt und gleichzeitig wieder durch die Aufrechnung verloren. Damit hat sie den Werklohnanspruch des Abschleppunternehmers aufgewendet (siehe auch VG Gelsenkirchen, NWVBl. 2002, S. 161 ff.). Im Zeitpunkt der Zahlung durch A ist damit der Kostenerstattungsanspruch gem. 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 11 II 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW entstanden und gem. 11 IV 1 KostO NW auch fällig geworden, so daß die Gemeinde Zahlung verlangen konnte. Die Abschleppkosten wurden also nicht zu Unrecht erhoben. Es besteht kein Rückerstattungsanspruch des A gem. 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 I GebG NW in Bezug auf die Abschleppkosten i. H. v. 80 Euro. Da andere Anspruchsgrundlagen für die Rückforderung ausscheiden, ist die Klage hinsichtlich der Abschleppkosten unbegründet. II. III. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr Auch die Voraussetzungen für die Erstattung der Abschleppkosten gem. 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 7 a I 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW liegen dem Grunde nach vor. Dieser Erstattungsanspruch entsteht gem. 7 a II KostO NW, sobald der Verwaltungszwang begonnen hat, mithin bereits mit Abschleppen des PKW. Die Fälligkeit dieses Anspruchs richtet sich jedoch nach 77 IV VwVG NW i. V. m. 17 GebG NW. Danach tritt Fälligkeit mit Bekanntgabe der Kostenentscheidung ein. Da hier eine solche Bekanntgabe durch die Behörde noch nicht erfolgt ist, ist der Anspruch auf die Verwaltungsgebühren gem. 77 I 1 VwVG NW i. V. m. 7 a I 2 Nr. 7 KostO NW, 55 II, 57 Nr. 1, 59 VwVG NW noch nicht fällig. Die Verwaltungsgebühren i. H. v. 25 Euro wurden daher zu Unrecht erhoben. Ein Rückerstattungsanspruch nach 77 IV VwVG NW i. V. m. 21 I GebG NW ist gegen die Gemeinde zugunsten des A entstanden. Mangelnde Durchsetzbarkeit aufgrund von 813 II BGB analog Da jedoch der A auf die nicht fällige Forderung bereits gezahlt hat, könnte er in entsprechender Anwendung des 813 II BGB daran gehindert sein, das Gezahlte zurückzuverlangen. Das VG Gelsenkirchen verneint eine Anwendbarkeit des 813 II BGB auf öffentlich-rechtliche Leistungsverhältnisse. Insbesondere, wenn die Leistungspflicht des Bürgers noch nicht nach Grund und Höhe feststeht, weil z. B. noch eine Ermessensentscheidung zu treffen sei, sei die Interessenlage nicht mit der des 813 II BGB vergleichbar (VG Gelsenkirchen, NWVBl. 2002, S. 161 ff.). CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 7 von 10

8 8 Hingegen geht das OVG Münster davon aus, daß 813 II BGB gerade in den Abschleppfällen analog anzuwenden sei. Danach ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn eine betagte Verbindlichkeit vorzeitig erfüllt wird. Zwar widerspreche eine Anwendung dieser Vorschrift den Besonderheiten des Öffentlichen Rechts, wenn eine endgültige Konkretisierung des behördlichen Zahlungsanspruchs nicht von vornherein feststehe, sondern noch von einer Ermessensentscheidung abhänge. Gerade in den Abschleppfällen werden die Gebühren und Auslagen jedoch für gleichgelagerte Fälle im Voraus festgelegt, so daß im Einzelfall keine Ermessensentscheidung mehr zu treffen sei. Danach stünde einer Anwendung des 813 II BGB in diesen Fällen nichts im Wege. Daß die Zahlung nur erfolgt, um das Fahrzeug wiederzuerlangen, also nicht freiwillig, steht dem nicht entgegen, denn die Behörde durfte sich zulässigerweise auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 29. April 2003, AZ: 5 A 4668/01). Ein solches wurde der Behörde vom OVG Münster in ständiger Rechtsprechung eingeräumt. Mittlerweile besteht für die Auslagen der Behörde in 11 IV 2 KostO NW auch eine spezialgesetzliche Regelung dieses Zurückbehaltungsrechtes. Nach den Gesetzesmaterialien sollen hiervon auch die Gebühren erfaßt sein (LT-Drucks. 13/3192, S. 73). Es steht diesem Zurückbehaltungsrecht auch nicht entgegen, daß der Anspruch der Behörde auf Erstattung der Auslagen mangels Leistung an den Abschleppunternehmer noch nicht entstanden ist. Denn das Zurückbehaltungsrecht besteht auch, wenn die Kosten noch nicht festgesetzt sind. Sinngemäß muß das Zurückbehaltungsrecht also auch dann gelten, wenn ein Abschleppunternehmer für die Behörde Aufwendungen macht, ohne daß die Behörde bereits geleistet hat. Die entsprechende Anwendung des 813 II BGB ist nicht mangels Freiwilligkeit der Leistung ausgeschlossen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, steht dem Rückforderungsanspruch des A in Bezug auf die Gebühren 813 II BGB analog entgegen (vgl. auch Bertrams, NWVBl. 2003, 289, 292). Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die Klage insgesamt unbegründet. Die Klage des A ist zulässig, aber unbegründet und wird daher keinen Erfolg haben. Rechtsprechung: S OVG Münster, DÖV 2001, S. 215 f S VG Gelsenkirchen, NWVBl. 2002, S. 161 ff. S OVG Münster, Urteil vom 29. April 2003, AZ: 5 A 4668/01 Literatur: S Erichsen/Wernsmann, Jura 1995, S. 219 ff. zum Verdachtsstörer S Schoch, JuS 1993, S. 724 ff. zum Gefahrenverdacht S Bertrams, NWVBl. 2003, 289, 292 CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 8 von 10

9 9 [Anmerkung zu den Änderungen des Verwaltungsvollstreckungsrechts NRW: Durch das Gesetz zur Änderung des VwVG NW und des GebG NW in Kraft ab (GVBl. 2003, 24) und das Gesetz zur Änderung der KostO NW in Kraft ab (GVBl. 2003, 169)haben sich umfangreiche Änderungen ergeben, so daß sich manche frühere Probleme erledigt haben. Nach 57 Abs. 3 S. 2 VwVG NW n. F. kann bei der Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung ein Zwangsgeld für jeden Fall der Nichtbefolgung verhängt werden. Bisher wurde gem. 60 III 2 VwVG NW ein Zwangsgeld nicht beigetrieben, sobald der Betroffene die gebotene Handlung ausführt oder die zu duldende Maßnahme gestattet. Die Gesetzesänderung fügt einen 2. HS ein, in dem es heißt, daß das Zwangsgeld dennoch beigetrieben wird, wenn zuvor der Duldungs- oder Unterlassungspflicht, deren Durchsetzung das Zwangsgeld dienen sollte, zuwidergehandelt wurde. Sinn und Zweck der Regelung ist darin zu sehen, daß das Zwangsgeld nur dann effektiv sein kann, wenn der Betroffene für jeden Fall der Zuwiderhandlung mit einer Beitreibung rechnen muß. Dem Zwangsgeld kommt daher mittlerweile auch beschränkt repressiver Charakter zu, um die präventive Wirkung zu stärken. Das Vollstreckungsrecht sieht jetzt in 62 a VwVG NW auch die Zwangsräumung vor. 63 I 3, 4 VwVG NW n. F. stellen klar, daß eine Zwangsmittelandrohung auch bei nicht bestandskräftigen oder nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakten möglich ist. Allerdings darf die Androhungsfrist die Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreiten. Gem. 65 III VwVG NW n. F. gilt neben der Zweckerreichung auch die Unmöglichkeit oder der Zweckfortfall als Vollstreckungshindernis. Nach der Gesetzesänderung gibt es gem. 77 II 5 VwVG NW n. F. die Möglichkeit, für alle Arten von Zwangsmitteln Verwaltungsgebühren zu erheben (bisher nur möglich für die Ersatzvornahme). Umfangreiche Auswirkungen hat auch die Änderung des 77 IV 1 VwVG NW und der KostO NW, in dem nunmehr die 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NW für anwendbar erklärt werden: - VA-Befugnis für den Kostenbescheid ergibt sich direkt aus 77 IV 1 VwVG NW i. V. m. 14 I GebG NW (früher problematisch, allg. Herleitung aus 77 I 1 VwVG NW a. F.) - neue Verjährungsregelung nach 77 IV 1 VwVG NW i. V. m. 20 GebG NW - für überzahlte oder zu Unrecht erhobene Kosten nunmehr kein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch mehr, sondern spezialgesetzliche Regelung in 77 IV 1 VwVG NW i. V. m. 21 GebG NW - getrennte Anfechtbarkeit von Sach- und Gebührenentscheidung gem. 77 IV 1 VwVG NW i. V. m. 22 GebG NW - Zurückbehaltungsrecht der Behörde wegen der Kostenforderung gem. 77 IV 1 VwVG NW i. V. m. 11 IV 4 KostO NW; dieses erstreckt sich sowohl auf die Auslagen als auch auf die Gebühren. - Anspruch auf Auslagenerstattung wird gem. 11 IV 1 KostO NW mit seiner Entstehung fällig und entsteht gem. 77 IV VwVG NW i. V. m. 11 II 1. HS GebG NW im Zeitpunkt der Aufwendung des zu erstattenden Betrages. - Anspruch auf Gebührenerstattung entsteht gem. 7 a II KostO NW, sobald der Verwaltungszwang begonnen hat. Fällig wird er nach 77 IV VwVG NW i. V. m. 17 GebG NW mit Bekanntgabe der Kostenentscheidung.] CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 9 von 10

10 10 Bewertungsbogen A. Zulässigkeit... O I. Eröffnung des Verwaltungsgerichtsweges... O II. Statthafte Klageart... O III. Klagebefugnis gem. 42 II VwGO analog bzw. Allgemeine Prozeßführungsbefugnis... O IV. Klagegegner... O B. Begründetheit... O I. Zu Unrecht erhobene Kosten... O 1. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten... O a) Ermächtigungsgrundlage... O b) Formelle Rechtmäßigkeit... O c) Materielle Rechtmäßigkeit... O (1) Vollstreckungsvoraussetzungen... O (i) Gegenwärtige Gefahr... O (ii) Handeln innerhalb ihrer Befugnisse... O (iii) Ermächtigungsgrundlage... O (iv) Formelle Rechtmäßigkeit... O (v) Materielle Rechtmäßigkeit... O 1) Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung... O 2) Ordnungspflichtigkeit des A... O a) Verhaltens- oder Zustandsstörer i. S. v. 17, 18 OBG NW... O b) Verdachtsstörer... O 3) Ermessensausübung... O (vi) Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs... O (2) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren... O d) Kostentragungspflicht des A... O 2. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr... O 3. andere Rechtsgründe... O II. noch keine Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung... O III. Zahlung durch A... O IV. Keine Verjährung... O Abwandlung: A. Zulässigkeit... O B. Begründetheit... O I. Kostenerstattungsanspruch für die Abschleppkosten... O II. Kostenerstattungsanspruch für die Verwaltungsgebühr... O III. Mangelnde Durchsetzbarkeit aufgrund von 813 II BGB analog... O Aufbau/Systematik Gutachtentechnik/ Subsumtion Stil Gesamtnote: CSR, Schmidt & Partner (Klausurenkurs/ÖR/Parken.LÖS) Seite 10 von 10