Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /8E W /4E BESCHLUSS

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /8E W /4E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über die Beschwerde von 1. XXXX und 2. XXXX, beide vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, Karlsplatz 3/1, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Tulln an der Donau, Nibelungenplatz 1, 3430 Tulln an der Donau, GZ: XXXX vom betreffend die Versagung der Zulassung des mazedonischen zweiten Beschwerdeführers als Schlüsselkraft gemäß 12c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) im Unternehmen der ersten Beschwerdeführerin beschlossen: A) Der angefochtene Bescheid wird behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an das AMS zurückverwiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Der BF 2, ein Staatsangehöriger von Mazedonien, beantragte am erstmals bei der Magistratsabteilung 35 (MA 35) die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Blaue Karte EU". Mit dem Antrag legte der BF 2 zugleich die Arbeitgebererklärung der BF 1 für den Aufenthaltstitel "Blaue Karte EU" vor, aus der einerseits eine Beschreibung der künftigen Tätigkeit des BF 2 und andererseits die ausdrückliche Zustimmung zur Vermittlung von Ersatzkräften hervorgeht. Es wurden ebenfalls eine Bestätigung der Austria Business Agency vom über die Förderung des BF 1 und die Stellung des BF 2 als alleinige technische Schlüsselkraft, ein Firmenbuchauszug von BF 1, eine Arbeitsbestätigung und ein Zeugnis für ein Praktikumsprogramm des BF 1 bei IBM, mehrere Zeugnis der Universität "Hll. Kyrill und Method", Fakultät für Informationswissenschaften und Computertechnik, Skopje, eine Bestätigung der Annahme der angemeldeten Masterarbeit des BF 2 und eine Kopie seines Reisepasses vorgelegt. 2. Mit Schreiben vom ersuchte die belangte Behörde die BF 1 um Übermittlung von Unterlagen betreffend BF 1: einer Angabe, wie viele Mitarbeiter hat sowie Nachweise über die Auftragslage. Betreffend BF 2 wurden folgende Unterlagen von BF 1 angefordert: Seite 1 von 6

2 eine ENIC NARIC-Gleichhaltung des abgeschlossenen Studiums, einen Arbeitsvorvertrag, Kopien der Originale des Studienabschlusses Diplomwirtschaftler vom , Zeugnis der Fakultät für Informationswissenschaften für das Sommersemester 2013/2014 sowie die Entscheidung vom über die Annahme der Masterthesis. Mit einem weiteren Schreiben vom bot die belangte Behörde dem BF 1 an, geeignet erscheinende Bewerber auszusuchen, die in weiterer Folge bei diesem vorsprechen würden und übermittelte diesbezüglich das Formular des Vermittlungsauftrages. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass eine Blaue Karte EU gemäß 12c AuslBG nur dann erteilt werden könne, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung auch zulasse, insbesondere, wenn keine inländischen oder integrierten ausländischen Arbeitskräfte sowie EWR- Bürger oder -Bürgerinnen vermittelt werden könnten. 3. Der belangte Behörde wurden weitere Unterlagen betreffend BF 2 übermittelt: Sammelzeugnisse, insbesondere das Zeugnis der Universitätsfakultät für das Sommersemester 2013/2014 sowie die Kopie der beglaubigten Übersetzung des Universitätsdiploms und der Annahmebestätigung der Universität seiner Masterarbeit, die ENIC NARIC -Bestätigung, aus welcher hervorgeht, dass BF 2 das Niveau eines Bachelors - Studiums mit einer Regelstudiendauer von 4 Jahren aufweist, eine Bestätigung von Consilium über die Teilnahme am 3 Monate Block Chain Space accelerator program in Spanien, die Unterstützungserklärung für die Rot-Weiß-Rot Card von accent Gründerservice GmbH und von Bitcoin Austria. Betreffend BF 1 wurden folgenden Unterlagen übermittelt: der Firmenbuchauszug und der Business Plan von April Mit Bescheid vom , jeweils an BF 1 und BF 2 zugestellt, wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag des BF 2 auf Ausstellung der Blauen Karte EU gemäß 12 c ab. Begründend führte das AMS aus, dass die angeforderten Unterlagen, u.a. der Vermittlungsantrag sowie ein Arbeitsvorvertrag nicht fristgerecht nachgereicht worden seien und nach dem Ermittlungsverfahren die Erteilungsvoraussetzungen des 12c AuslBG nicht erfüllt seien. 5. Mit fristgerecht eingelangter Beschwerde vom erhoben die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer dagegen Beschwerde. Es sei eine Fristverlängerung bis zum mit dem AMS vereinbart gewesen sei und die angeforderten Unterlagen somit auch fristgerecht übermittelt worden. Es sei einerseits ein Firmenbuchauszug sowie der Business Plan der BF 1 betreffend der geplanten Mitarbeiterzahl vorgelegt worden. Aus diesem Business Plan gehe überdies hervor, dass BF 2 als leitender Angestellter angestellt werden solle, dies gehe auch aus der Arbeitgebererklärung hervor. Die Vermittlungserklärung sei mit Zustimmung der belangten Behörde aufgrund der bereits erteilten Einverständniserklärung zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens in der Arbeitgebererklärung nicht noch einmal übermittelt worden. Die belangte Behörde habe überdies den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und diesen auch falsch festgestellt, als sie die ausdrückliche Einverständniserklärung zur Duldung von Ersatzarbeitskräften übersehen habe und ihre Entscheidung einerseits auf die mit der Behörde abgesprochene Nichtübermittlung des Vermittlungsformulars und andererseits auf die Nichtübermittlung des aufgrund der Arbeitgebererklärung und des Business Planes nicht notwendigen Arbeitsvorvertrages gestützt habe. Die Beschwerdeführer seien überdies nicht auf das Fehlen der Unterlagen vor Bescheiderlassung hingewiesen worden, wodurch diese davon ausgegangen seien, dass die belangte Behörde alle erforderlichen Unterlagen vorliegend gehabt habe. Dem Bescheid fehle es auch an einer ausreichend konkreten Begründung, da aus diesem nicht hervorgehe, welche Unterlagen konkret gefehlt hätten sowie warum die Erteilungsvoraussetzungen für die Blaue Karte EU nicht vorgelegen hätten. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Blauen Karte EU für BF 2 lägen eindeutig vor. Weiters wurde für den BF 2 neuerlich vorgelegt: die ENIC NARIC-Gleichhaltungsbestätigung des abgeschlossenen Studiums und Universitätsdiploms, das Empfehlungsschreiben der Austrian Business Association und die Universitätsdiplome, Transcripts und die Entscheidung über die Masterthesis. Für die BF 1: den Firmenbuchauszug und den Business Plan sowie nachreichend den Förderungsvertrag zwischen der BF 1 und dem FFG. 6. Im Rahmen der Beschwerdevorlage führte die belangte Behörde aus, dass ein Arbeitsvorvertrag für die Prüfung der Voraussetzungen nach 12 c AuslBG notwendig sei, da weder der Arbeitgebererklärung noch dem Business Plan die notwendigen Angaben nach 2 Abs. 2 AVRAG zu entnehmen seien. Das Formular Vermittlungsauftrag würde deshalb in diesen Verfahren Verwendung finden, da dieses genauere Angaben bezüglich der Vermittlung von Arbeitskräften auf den jeweiligen konkreten Arbeitsplatz enthält. Die belangte Behörde räumte zwar ein, dass eine Fristverlängerung tatsächlich gewährt worden sein könnte, ein Verzicht auf die Übermittlung des Formulars Vermittlungsauftrag könne aber aufgrund der gängigen Behördenpraxis ausgeschlossen werden. Da dieses Formular nicht übermittelt worden sei, habe die belangte Behörde kein ordentliches Vermittlungsverfahren führen können und seien daher die Voraussetzungen der Zulassung als Schlüsselkraft mit einer Blauen Karte EU nicht erfüllt gewesen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: Seite 2 von 6

3 1. Feststellungen: Der BF 2 beantragte eine Blaue Karte EU. Der BF 2 wurde am XXXX geboren und ist mazedonischer Staatsangehöriger. Er verfügt über ein Diplom von der Universität Skopje, welches nach ENIC NARIC einem Bachelor mit vierjähriger Regelstudiendauer entspricht. In der Arbeitgebererklärung wurde das Gehalt des BF 2 mit brutto EUR 4.300,00 monatlich festgesetzt, dies entspricht mehr als 150 % des zuletzt veröffentlichten durchschnittlichen österreichischen Bruttojahresgehaltes von Vollzeitbeschäftigten. Die BF 1 gab in der Arbeitgebererklärung auch ausdrücklich ihre Zustimmung zur Vermittlung von Ersatzarbeitskräften. Aus dieser Arbeitgebererklärung geht auch hervor, dass die vom BF 2 auszuübende Tätigkeit als IT Manager & Analsyst technologische Kenntnisse in Block Chain Technologies, Distributed Networks, die Programmierung von IT-Systemen, die Kryptographie von Daten, Stor J, SIA; IPFS, ETHEREUM API, MAIDSAFE und die Konfigurierung von Pier to Pier Netzwerken erfordert. Die belangte Behörde hat kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt. 2. Beweiswürdigung: Die Feststellungen ergeben sich aus der dem BVwG vorgelegten Aktenlage. Für das BVwG ist die Frage, ob eine Fristerstreckung gewährt wurde oder von der Übermittlung des Vermittlungsauftragsformulars abgesehen wurde, unerheblich, da die belangte Behörde schon davor sämtliche Unterlagen, insbesondere die Arbeitgebererklärung, vorliegend hatte, aus der wie später rechtlich ausgeführt folgt, dass der BF 1 die Zustimmung zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens erteilte und auch umfassend die potenzielle Tätigkeit des BF 2 darlegte. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 6 und 7 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit 20f Absatz 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts unter Beteiligung fachkundiger Laienrichter. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idf BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht gemäß 28 Absatz 3 VwGVG den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. Zu A) Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) Beschäftigungsbewilligung Voraussetzungen Seite 3 von 6

4 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und 1. [ ], 2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält, 3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, 4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat, 5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat, 6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung ( 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen, 7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt, 8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und 9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat, es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist. (2) bis (7) [ ] Blaue Karte EU 12c. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer verfügen, für eine dieser Ausbildung entsprechende Beschäftigung ein Bruttojahresgehalt erhalten, das dem Eineinhalbfachen des von der Bundesanstalt "Statistik Österreich" zuletzt veröffentlichten durchschnittlichen österreichischen Bruttojahresgehalts von Vollzeitbeschäftigten entspricht, und sinngemäß die Voraussetzungen des 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die in 12c AuslBG enthaltenen Tatbestandselemente müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Erteilung der Blauen Karte EU. Der Beschwerdeführer erfüllt, wie bereits festgestellt wurde, die Voraussetzungen des 12c AuslBG. Das vom Beschwerdeführer abgeschlossenen Hochschulstudium entspricht nach ENIC NARIC einem Bachelor mit vierjähriger Regelstudiendauer. Die in Aussicht genommene Entlohnung des BF 2 in der Höhe von EUR 4.300,00 erfüllt die Voraussetzungen des Mindestentgeltes in 12c AuslBG (laut letzter Veröffentlichung der Statistik Austria betrug das 1,5 fache monatliche Durchschnittseinkommen für das Jahr 2015 EUR 4.044,00 (37.745,00 * 1,5 = ,50 / 14 = 4.044,00) Seite 4 von 6

5 laut Stellungnahme der belangten Behörde für das Jahr 2016 EUR 4.117,00; laut Internetseite des BMI und des Sozialministeriums für das Jahr 2017 EUR 4.266,00 ( ( Da der BF 2 sowohl über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer verfügt, sowie die Mindestbruttoentlohnung nach 12c AuslBG überschreitet, hätte das AMS daher zu prüfen gehabt, ob im gegenständlichen Fall auch die Voraussetzungen des 4 Abs. 1 (mit Ausnahme der Z 1) AuslBG vorliegen. Die belangte Behörde hat von einer Prüfung der Arbeitsmarktlage abgesehen, da die BF 1 das Formular Vermittlungsauftrag nicht ausgefüllt retourniert hatte. Es ist zwar zutreffend, dass sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage nach ständiger Rechtsprechung des VwGH dann erübrigt, wenn der Arbeitgeber die Stellung einer Ersatzkraft von vornherein ablehnt (vgl. VwGH vom , Zl. 2013/09/0070). Aus der Aktenlage geht aber eindeutig hervor, dass die BF 1 in der Arbeitgebererklärung der Vermittlung von Ersatzkräften ausdrücklich zugestimmt hat und die Tätigkeit auch ausreichend umschrieben hat. Der von der belangten Behörde diesbezüglich behaupteten Verwaltungspraxis, dass die genauen Anforderungen an die zu vermittelnde Ersatzkraft lediglich durch einen derartigen Vermittlungsauftrages zu ermitteln sei, ist zu entgegnen, in der Arbeitgebererklärung ist neben der Anführung der beruflichen Tätigkeit Raum für eine genaue Beschreibung der Tätigkeit vorhanden. Bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage ist das vom Dienstgeber angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (vgl. VwGH vom , Zl. 2013/09/0070). Die belangte Behörde hat daher in weiterer Folge eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchzuführen und gegebenfalls der BF 1 Arbeitssuchende, die ihrer Meinung nach fähig und bereit sind, den von dieser zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft machen müssen. Erst dann kann rechtlich einwandfrei beurteilt werden, ob Ersatzkräfte zur Verfügung stehen oder kein Interesse an einer solchen Vermittlung besteht (vgl. dazu VwGH, , 2013/09/0070 unter Verweis VwGH , 94/09/0387). Die belangte Behörde hat bei der Prüfung der Arbeitsmarktlage von folgendem Anforderungsprofil auszugehen: Beschäftigung: unbefristete Beschäftigung, 38,5 Wochenstunden (Vollzeit), Entlohnung brutto: EUR 4.300,00 monatlich Tätigkeitsort: Im Betrieb der XXXX Berufliche Tätigkeit: IT Manager und Analsyst Anforderungen: technologische Kenntnisse in * Block Chain Technologies * Distributed Networks * Programmierung von IT-Systemen * Kryptographie von Daten * Stor J, SIA, IPFS, ETHEREUM API, MAIDSAFE * Konfigurierung von Pier to Pier Netzwerken Das vom Bundesverwaltungsgericht erstellte Anforderungsprofil basiert auf den Angaben in der Arbeitgebererklärung, welche nach wie vor aufrecht sind. Seite 5 von 6

6 Da die belangte Behörde kein Ersatzkraftverfahren durchgeführt hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zulässig ist. Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht verbietet sich aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch nicht gemäß 17 VwGVG zukommt. Der bekämpfte Bescheid war daher zu beheben und die Beschwerdesache zur Durchführung der Arbeitsmarktprüfung sowie gegebenenfalls Prüfung des 4 Absatz 1 Ziffern 2 bis 9 AuslBG und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom , Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom , Ro 2014/03/0063, zu 28 Abs Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß 4 Abs. 1 und 4b AuslBG im Rahmen des zulässigen bewegt. Zur Anwendbarkeit des 28 Abs Satz VwGVG im gegenständlichen Fall existiert daher eine Rechtsprechung des VwGH, weswegen im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W Seite 6 von 6