Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /3E BESCHLUSS

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /3E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer in der Beschwerdesache XXXX, XXXX, vertreten durch Oberhammer Rechtsanwälte GmbH, Karlsplatz 3/1, 1010 Wien, betreffend den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom , GZ: / GF: , mit welchem die Zulassung der Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Russische Föderation, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgelehnt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen: A) Der Bescheid wird gemäß 28 Abs Satz des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, idgf behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Die Beschwerdeführerin stellte am beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß 12b Z 1 AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgebererklärung bei, aus der hervorgeht, dass die XXXX AG, XXXX, beabsichtigte, sie als Assistentin der Geschäftsleitung (CEO Assistant) mit einer Bruttoentlohnung von 3.954,61 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften wünsche. Dem Antrag legte sie eine Bestätigung des Bundesministeriums für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft von bei, aus der hervorgeht, dass das von ihr in Russland an der Staatlichen Linguistischen Universität Nowgorod absolvierte Masterstudium einem Bachelor- und Masterstudium der Internationalen Betriebswirtschaft entspreche. Weiters beigelegt war ein TOEFL Sprachdiplom über Englischkenntnisse, eine Studienbestätigung der Wirtschaftsuniversität Wien über ein Bachelorstudium der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften im Wintersemester 2014/15 und ein Begleitschreiben ihres Arbeitgebers, aus dem hervorgeht, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als "CEO Assistant" u.a. die persönliche Unterstützung des CEO in allen administrativen Agenden, die Anfertigung von Übersetzungen in Russisch, Deutsch und Englisch, die Organisation und Kontrolle von Zahlungsaufträgen, Meetings, Workshops und Dienstreisen u.v.m. übernehmen Seite 1 von 5

2 solle. Zusätzlich werde sie als zentraler Kontakt für alle internen und externen Anfragen fungieren und eine wichtige Schnittstelle für die Kommunikation mit dem Mutterkonzern in Russland bzw. den Tochtergesellschaften in den CEE Ländern darstellen. Dadurch, dass die Beschwerdeführerin perfekt Russisch und fließend Deutsch und Englisch spreche, könne sie als Verbindungsglied zwischen dem CEO (dessen Muttersprache nicht Russisch ist) und dem Mutterkonzern fungieren. Gerade diese Sprachkenntnisse seien für diese Position von entscheidender Bedeutung. Außerdem spiele noch eine fundierte Ausbildung im Wirtschaftsbzw. Finanzbereich eine wichtige Rolle. Auch diese Anforderungen erfülle die Beschwerdeführerin mit ihrem abgeschlossenen Masterstudium der Internationalen Betriebswirtschaft und ihrem schon fast abgeschlossenen Business Administration Studium an der Wirtschaftsuniversität Wien. Zusätzlich wurde dem Antrag eine ausführliche Stellenbeschreibung beigelegt. 2. Mit Bescheid vom wies die belangte Behörde den Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass der Antrag in der Beiratssitzung vom zurückgestellt worden sei, weil die Ansicht vertreten worden sei, die Tätigkeit setze nicht unbedingt eine universitäre Ausbildung voraus. Dem Unternehmen sei dies am zur Kenntnis gebracht und die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens mit geringerem Ausbildungsniveau vereinbart worden. Allerdings sei am wieder ein Anforderungsprofil mit Master- bzw. Bachelorstudium als Mindestausbildung übermittelt worden. Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens mit unverändertem Ausbildungsniveau entspreche nicht den Vorgaben des Regionalbeirates. Im gegenständlichen Fall seien daher die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben. 3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Begründet führte sie aus, dass die XXXX AG mit Sitz in Wien die Tochtergesellschaft der XXXX, Russlands größter Bank, sei. Die XXXX Gruppe sei in zehn europäischen Ländern vertreten und fokussiere ihre Geschäftstätigkeit vor allem auf die CEE und CIS Länder. Als Unterstützung für den Vorstand sei mit Stellenausschreibung vom ein geeigneter "CEO Assistant" gesucht worden. Die zu besetzende Stelle dürfe nicht als "einfache Assistenten- oder Sekretärinnenstelle" missverstanden werden, es gehe vielmehr darum, den Vorstand in sämtlichen Belangen, insbesondere auch fachlich, zu unterstützen, für ihn Berechnungen durchzuführen, Präsentationen zu erarbeiten, Kostenaufstellungen zu machen und als erste Ansprechperson in Österreich - gerade auch in fachlichen Belangen - für Konzerngesellschaften zu fungieren. Die zu besetzende Stelle erfordere jedenfalls eine universitäre Ausbildung (wie im Anforderungsprofil beschrieben werde ein Bachelor- und Masterstudium im Bereich Internationale Betriebswirtschaft vorausgesetzt). Der Kandidat müsse z.b. selbstständig Präsentationen erstellen, wobei er eigenständig komplexe Inhalte erarbeiten und zu Präsentationen zusammenzustellen habe. Dabei müssten auch Analysen erstellt und Daten für die Entscheidungsfindung aufgearbeitet werden. Die Themen seien hauptsächlich betriebswirtschaftlicher Natur, weshalb eine einschlägige Ausbildung und ein entsprechendes Hintergrundwissen erforderlich seien. Weiters sei die Person verantwortlich für die laufende Durchführung von Excel- Berechnungen für den Vorstand, für das Kostenmanagement und das Controlling. Diese Tätigkeiten würden hohes Verantwortungsbewusstsein, Genauigkeit und eine betriebswirtschaftliche Ausbildung auf Universitätsniveau (Kostenrechnung, Buchhaltung, Controlling, Management) erfordern. Eine weitere essenzielle Voraussetzung, die der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle mitbringen müsse, seien Fremdsprachenkenntnisse, da eine facheinschlägige Wirtschaftskommunikation in Russisch, Englisch und Deutsch zum täglichen Aufgabengebiet des Mitarbeiters gehöre. Der Mitarbeiter solle als erste Ansprechperson für die russische Muttergesellschaft und andere Konzerngesellschaften fungieren sowie als Assistent des Vorstandes in Kontakt mit internationalen Kunden ein seriöses Auftreten haben, wozu fließende Fremdsprachenkenntnisse inklusive bankenspezifischem Fachvokabular gehören würden. Auch laufende Übersetzungstätigkeiten seien Teil des Aufgabengebietes. Die mitbeteiligte russische Staatsbürgerin erfülle alle diese Voraussetzungen und passe hervorragend in dieses Profil. Die belangte Behörde sei der Meinung, für die ausgeschriebene Stelle sei kein Universitätsabschluss erforderlich. Dabei übersehe sie aber, dass die in Aussicht genommene Tätigkeit keine schlichte Sekretariatstätigkeit darstelle, sondern mit einer höheren Managementtätigkeit vergleichbar sei. Die übrigen Voraussetzungen seien erfüllt. Zu berücksichtigen sei auch das hohe Einstiegsgehalt, welches wohl kaum für reine Sekretariatstätigkeiten gewährt werden würde. Seite 2 von 5

3 3. Am forderte das belangte Arbeitsmarktservice die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin auf, bekanntzugeben, welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin als "CEO Assistant" konkret zu verrichten habe, für die ein betriebswirtschaftliches Fachwissen erforderlich sei. 4. Mit Schreiben vom teilte die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin der belangten Behörde noch einmal detailliert mit, welche Aufgabenbereiche die in Aussicht genommene Tätigkeit umfasse und bot dem AMS an, die Thematik im Rahmen eines persönlichen Gespräches zu erörtern. 5. Am legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den dazugehörigen Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und teilte mit, dass beim Arbeitsmarktservice eine anonyme Anzeige wegen illegaler Beschäftigung der Beschwerdeführerin bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin eingelangt sei und die damit befasste Finanzpolizei angekündigt habe, entsprechende Erhebungen durchzuführen. Zum derzeitigen Stand könne jedoch nicht abschließend festgestellt werden, ob die Beschäftigung bereits aufgenommen worden sei und somit 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG der Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft entgegenstehe. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt: Die Beschwerdeführerin erreicht zumindest 65 von 50 notwendigen Punkten gemäß Anlage C zum AuslBG. Das der Beschwerdeführerin für eine unbefristete Beschäftigung im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden an einem Arbeitsplatz im Betrieb der mitbeteiligten Arbeitgeberin angebotene Bruttoentgelt beträgt 3.954,61 monatlich. Die belangte Behörde hat es unterlassen, ein Ersatzkraftverfahren druchzuführen. 2. Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten und ist unstrittig. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgf bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, idgf geregelt. Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Zu A): Seite 3 von 5

4 Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß 28 Abs Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft: Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin zumindest 65 der laut Anlage C notwendigen 50 Punkte erreicht. Unstrittig ist auch, dass die Beschwerdeführerin für die beantragte Tätigkeit ein Bruttoentgelt von 3.954,61 monatlich zzgl. Sonderzahlungen erhalten soll. Da somit die Voraussetzungen des 12b Z 1 AuslBG erfüllt sind, hätte die belangte Behörde zu prüfen gehabt, ob im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen des 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 vorliegen. Sie vermeinte jedoch offenbar, von einer Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß 4 Abs. 1 ivm 4b Abs. 1 AuslBG absehen zu können, weil das Anforderungsprofil im Hinblick auf die geforderte Universitätsausbildung überzogen sei. Dabei übersieht sie aber, dass die mitbeteiligte Arbeitgeberin darauf hingewiesen hat, dass sie die Vermittlung von Ersatzkräften wünsche, und ein detailliertes Anforderungsprofil bekanntgegeben hat. Auch wenn die belangte Behörde vermeint, das Anforderungsprofil sei im Hinblick auf die geforderte Universitätsausbildung überzogen, hätte sie dennoch eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls der Arbeitgeberin Arbeitssuchende, die ihrer Meinung nach fähig und bereit sind, den von der Arbeitgeberin zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft machen müssen. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom , Zl. 94/09/0387, mwn). Dabei ist der Prüfung der Arbeitsmarktlage das angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (VwGH, , 2013/09/0070). Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist. Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichts verbietet sich - abgesehen von den mangelnden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch gemäß 17 VwGVG nicht zukommt. Der bekämpfte Bescheid ist daher zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, zumal sich der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin bereits im Betrieb der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt ist, bislang nicht erhärtet hat. Dabei wird die belangte Behörde aber jedenfalls zu berücksichtigen haben, dass selbst laut der dem Verwaltungsakt beiliegenden Information des AMS-Berufsinformationssystems die Stelle "eines/einer AssistentIn der Geschäftsleitung" eine einschlägige universitäre Ausbildung ("wirtschaftswissenschaftliche Universitätsstudien") erfordern kann. Zu B) Unzulässigkeit der Revision Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Seite 4 von 5

5 Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird. Auch hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß 28 Abs Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom , Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom , Ro 2014/03/0063, zu 28 Abs Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß 4 Abs. 1 und 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt. Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2015:W Seite 5 von 5