Inhaltsübersicht. Praktikum - Mitbestimmung

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1 Praktikum - Mitbestimmung Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Arbeitnehmerbegriff des BetrVG 3. Praktikanten als BetrVG-Arbeitnehmer 4. Praktikanten und Betriebsverfassung 5. Rechtsprechungs-ABC 5.1 Arbeit für den Betrieb 5.2 Arbeitnehmereigenschaft 5.3 Berufsausbildung 5.4 Einstellung 5.5 Fehlende Eingliederung 5.6 Studenten 5.7 Übernahme in ein Arbeitsverhältnis Übernahme in ein Arbeitsverhältnis Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte - 2 Information 1. Allgemeines Der Arbeitgeber stößt in vielen Bereichen auf Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte seines Betriebsrats. Die Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hat dabei maßgeblichen Einfluss. Das Betriebsverfassungsgesetz knüpft beispielweise schon die Größe eines Betriebsrats an die vorhandene Arbeitnehmerzahl und lässt auch etliche Mitbestimmungsrechte oft nur in Betrieben mit einer gewissen Mindestarbeitnehmerzahl zu. Eine der zentralen betriebsverfassungsrechtlichen Fragen beim Engagement von Praktikanten ist: Was sind sie - Arbeitnehmer, zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte oder vielleicht betriebsverfassungsrechtlich sogar völlig neutral? Praxistipp: Die Eigenschaft Arbeitnehmer/Auszubildender ist nicht nur bei Bezahlung, Kündigung und Urlaub - um nur einige Punkte zu nennen - maßgeblich. Von der richtigen Statusbeurteilung des Praktikanten hängt auch betriebsverfassungsrechtlich einiges ab. Praktikanten können unter Umständen wählen, gewählt werden und haben schon durch ihre bloße Zahl Auswirkung auf die Größe des Betriebsrats. Daher ist ihre - auch für den Betriebsrat nachvollziehbare - Statusklärung enorm wichtig. BetrVG -Arbeitnehmer sind Angestellte, Arbeiter und "die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten" ( 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ). Letztere sind sicherlich Auszubildende, die eine klassische Lehre in einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf machen. Ebenso wird man bei Praktikanten, die zwar nicht in einem anerkannten Ausbildungsberuf ausgebildet werden, aber im Betrieb/Unternehmen aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrags eine betriebliche Ausbildung durchlaufen, die Arbeitnehmereigenschaft nach 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bejahen können. Anders dagegen bei Schülerpraktikanten. Sie sind nicht in die Arbeitsabläufe eingeliedert und schulden kein verwertbares Arbeitsergebnis - zwei der vielen Kriterien, die gegen die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft sprechen. 2. Arbeitnehmerbegriff des BetrVG aok-business.de - PRO Online,

2 Arbeitnehmer im Sinn des BetrVG sind nach 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG u. a. Arbeiter, Angestellte und die " zu ihrer Berufausbildung Beschäftigten ". Soweit Praktikanten auf Grund eines Arbeits- oder Ausbildungsvertrags oder anderen Vertragsverhältnisses im Sinn des 26 BBiG im Betrieb tätig sind, dürfte ihre betriebsverfassungsrechtliche Ein- und Zuordnung einfach sein. Entweder sind Praktikanten "echte" Arbeitnehmer (Arbeiter oder Angestellte) oder "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte". Probleme machen die Fälle, in denen Funktion und Status nicht eindeutig geklärt ist. Dazu der nachfolgende Gliederungspunkt: 3. Praktikanten als BetrVG-Arbeitnehmer Im Betriebsverfassungsrecht hängt einiges von der Zahl wahlberechtigter Arbeitnehmer ab, zum Beispiel die Größe des Betriebsrats ( 9 BetrVG ) und die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen ( 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ). Hier taucht dann sehr schnell die Frage auf, ob Praktikanten als Arbeitnehmer im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzählen. Dazu einige Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung: Praktikanten sind nicht als Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn sie - zum Beispiel im Rahmen eines schulischen Betriebspraktikums - bloß einen allgemeinen Einblick in das Arbeitsleben bekommen sollen ( LAG Schleswig-Holstein, TaBV 39/02 ) Praktikanten sind als Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn "ihnen auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden" und sie aktiv an der täglichen Arbeit mitwirken sollen ( LAG Schleswig-Holstein, TaBV 39/02 ) für die rechtliche Einordnung von Personen unter den Begriff "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte" entscheidet nicht die von den Vertragsparteien selbst getroffene Bewertung oder Bezeichnung, sondern die tatsächliche Durchführung des Verhältnisses; dass der Arbeitgeber für die Ausbildung ein Entgelt zahlt, ist keine Voraussetzung, "Auszubildender im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn ist vom Grundsatz jeder, der auf privatvertraglicher Grundlage im Betrieb ausgebildet wird. Zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden daher auch Anlernlinge, Praktikanten, Volontäre, Umschüler, Krankenpflegeschüler und Teilnehmer an firmeneigenen internen Ausbildungsmaßnahmen" ( BAG, ABR 22/92 - mit dem Hinweis, dass es sich um eine betriebliche Ausbildung handeln muss) zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte sind nur dann Arbeitnehmer im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wenn sich ihre Berufsaubildung " im Rahmen des arbeitstechnischen Zwecks eines Produktions- oder Dienstleistungsbetriebes vollzieht und sie deshalb in vergleichbarer Weise wie die sonstigen Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert sind" ( BAG, AZB 30/96 ) bei der Bewertung von Praktikanten als Arbeitnehmer im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kommt es nicht auf den Umfang und die Tiefe der vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten oder auf die Dauer des Praktikums an - zu "ihrer Berufsausbildung Beschäftigte isv. 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG können.. nur solche Personen sein, mit denen der Ausbildende einen privatrechtlichen Vertrag geschlossen hat, der die Beschäftigung zum Zwecke der Berufsausbildung zum Inhalt hat" ( BAG, ABR 39/05 ) Eine "Berufsausbildung" im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verlangt die Eingliederung in den Betrieb des Ausbilders, keine bloß schulische, sondern auch eine betrieblich-praktische Unterweisung, aok-business.de - PRO Online,

3 in der der Auszubildende auch beruflich aktiv ist ( BAG, ABR 7/89 - mit dem Hinweis, dass die nur "informatorische Besichtigung des Betriebs oder das bloße Zuschauen bei der betrieblichen Arbeitsleistung anderer Arbeitnehmer" nicht genügen). 4. Praktikanten und Betriebsverfassung Von der Arbeitnehmereigenschaft eines Praktikanten hängt betriebsverfassungsrechtlich einiges ab. Praxistipp: Von Betriebsrats- und Gewerkschaftsseite wird häufig versucht, Praktikanten in die BetrVG -Arbeitnehnmerstellung zu bringen. Der Betriebsrat kann dadurch größer werden und im täglichen Miteinander ein Mehr an Mitbestimmung stattfinden. Im Ergebnis bestimmen weder Betriebsrat noch die im Betrieb vertretene Gewerkschaft, welche Praktikanten "Arbeitnehmer" oder "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte" sind. Arbeitgeber sollten die Einschätzung der Arbeitgebervertreter nicht kritiklos übernehmen. Endgültige Klarheit schafft jedoch nur ein gerichtliches Beschlussverfahren. Hier eine kleine Auswahl von BetrVG -Tatbeständen, bei denen die Eigenschaft "Arbeitnehmer" und die Zahl der Personen, die die Eigenschaft "Arbeitnehmer" besitzen, entscheidet: Wahlberechtigung: alle "Arbeitnehmer des Betriebs", die 18 und älter sind ( 7 Satz 1 BetrVG ) Wählbarkeit: alle "Wahlberechtigten", die dem Betrieb sechs Monate angehören ( 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ) Größe des Betriebsrats: eine Person bei fünf bis 20 wahlberechtigten "Arbeitnehmern", drei Mitglieder bei 21 bis 50 wahlberechtigten "Arbeitnehmern", fünf Mitglieder bei 51 bis 100 wahlberechtigten "Arbeitnehmern", sieben bei 101 bis 200, neun bei 201 bis 400, elf bei 401 bis 700, 13 bei 710 bis 1000 wahlberechtigten "Arbeitnehmern" usw. ( 9 Satz 1 BetrVG ) Jugend- und Auszubildendenvertretung: kann in Betrieben "mit in der Regel mindestens fünf Arbeitnehmern" gewählt werden, "die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (jugendliche Arbeitnehmer) oder die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind und das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben" ( 60 Abs. 1 BetrVG ) Größe der Jugend- und Auszubildendenvertretung: eine Person bei 5 bis 20 der in 60 Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmer, drei Mitglieder bei 21 bis 50 der in 60 Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmer, fünf Mitglieder bei 51 bis 150 usw. ( 62 Abs. 1 BetrVG ) Schutz Auszubildender in besonderen Fällen: so dürfen Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung beispielsweise von ihrem Arbeitgeber verlangen, sie nach Abschluss ihrer Ausbildung weiterzubeschäftigen ( 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ) Einstellung: der Arbeitgeber hat den Betriebsrat in Betrieben "mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern" bei personellen Einzelmaßnahmen, also insbesondere bei einer Einstellung, zu beteiligen ( 99 Abs. 1 BetrVG ). Kündigung: "Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören" ( 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ) Die ersten Fehler können schon bei der Wahl eines Betriebsrats passieren, wenn Praktikanten zu Unrecht als "Arbeitnehmer" oder "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte" angesehen werden. 19 Abs. 1 BetrVG gibt in diesen Fällen die Möglichkeit einer Wahlanfechtung - "es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte". "Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre" ( BAG, ABR 21/11 ). 5. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Praktikanten und Mitbestimmung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt: aok-business.de - PRO Online,

4 5.1 Arbeit für den Betrieb Der Betriebsrat repräsentiert die Belegschaft des Betriebs. Seine Repräsentation knüpft an das Merkmal "Arbeit für den Betrieb" an. Die Arbeitnehmer des Betriebs sollen über den Betriebsrat an der Gestaltung ihrer konkreten betrieblichen Arbeitsbedingungen mitwirken. Das gilt sowohl für Stammmitarbeiter als auch für Arbeitnehmer, die an Projekten beteiligt sind. So steht auch die Durchführung von Praktika der Eigenschaft Arbeitnehmer nicht entgegen - werden doch auch Beschäftigte in "normalen" Arbeitsverhältnissen bisweilen in andere Betriebe geschickt oder nehmen an Weiterbildungsmaßnahmen teil, ohne dass man ihre Wahlberechtigung gleich in Frage stellt ( LAG Berlin, TaBV 541/03 ). 5.2 Arbeitnehmereigenschaft Praktikanten sind bei der Betriebsratswahl als wahlberechtigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen, "wenn ihnen auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen vermittelt werden sollen". Soll ihnen - zum Beispiel im Rahmen eines schulischen Betriebspraktikums - nur ein allgemeiner Einblick in das Arbeitsleben vermittelt werden, liegt keine Arbeitnehmereigenschaft vor. "Ein privatrechtlicher Vertrag ist auch dann zu bejahen, wenn der Praktikant in einem überbetrieblichen Ausbildungszentrum ausgebildet wird und die berufspraktische Ausbildung als Praktikum in einem Betrieb geleistet wird" ( LAG Schleswig-Holstein, TaBV 39/02 ). 5.3 Berufsausbildung Es hängt von der jeweiligen Studienordnung ab, ob ein betriebliches Praktikum, das während eines Studiums abzuleisten ist, als "Berufsausbildung" im Sinn des 5 Abs. 1 BetrVG anzusehen ist. Ist das so, ist der Praktikant Arbeitnehmer des Ausbildungsbetriebs. Den Hoch- und Fachhochschulen ist es überlassen, das Praktikum als "Hochschul- oder Fachhochschulmaßnahme" auszugestalten und sich bei ihrer Durchführung "der Betriebe" zu "bedienen"."sie können aber auch trotz weitgehender Vorgaben und enger Verzahnung der berufspraktischen Tätigkeiten mit den übrigen Teilen des Studiums die Praktika von den Betrieben eigenverantwortlich durchführen lassen. Letzteres ist jedenfalls dann der Fall, wenn die praktische Ausbildung auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags mit dem Betriebsinhaber erfolgt und der Praktikant in die Organisation des Ausbildungsbetriebs eingegliedert ist" ( BAG, ABR 39/05 ). 5.4 Einstellung Der Arbeitgeber ist in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern verpflichtet, vor jeder Einstellung seinen Betriebsrat nach Maßgabe der 99 ff. BetrVG zu beteiligen. Die Aufnahme eines Schülerpraktikanten in den Betrieb ist keine "Einstellung" im Sinn des 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Sie würde nämlich voraussetzen, dass eine Eingliederung in den Betrieb erfolgt, "um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen". Das ist bei einem Schülerpraktikum nicht der Fall ( BAG, ABR 7/89 ). 5.5 Fehlende Eingliederung Der Arbeitnehmerbegriff des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verlangt auch soweit er die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten betrifft, dass die Arbeitnehmer/Beschäftigten in den Betrieb eingegliedert sind. Wenn die praktische Berufsausbildung in einem reinen Ausbildungsbetrieb stattfindet, dann sind diese Auszubildenden keine Belegschaftsmitglieder dieses Betriebs. Das wiederum hat zur Folge, dass diese Auszubildenden auch bei der Wahl zum Betriebsrat dieses Betriebs nicht wahlberechtigt sind ( BAG, AZB 30/96 ). 5.6 Studenten Studenten, die im Rahmen ihres Studiums ein betriebliches Praktikum machen, sind keine "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten" im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG - es fehlt die Eingliederung in den Betrieb. Auch wenn sie im Rahmen ihres Praktikums betriebliche Anordnungen befolgen, Ordnungsvorschriften beachten und den Betrieb bei einem Fernbleiben unverzüglich zu benachrichtigen haben, so sind das lediglich an ihr Verhalten gestellte Mindestanforderungen, die helfen sollen, Störungen aok-business.de - PRO Online,

5 des Betriebsablaufs zu vermeiden. Die Studenten bleiben "nur an der Oberfläche des Betriebes.., eben weil sie Studenten sind, deren Ausbildung allein durch das Rechtsverhältnis als Student bestimmt wird" ( LAG Berlin, TaBV 4/90 ). 5.7 Übernahme in ein Arbeitsverhältnis - 1 "Bei dem Volontariat in einem Unternehmen der Filmbranche handelt es sich um kein Ausbildungsverhältnis im Sinne des 78a BetrVG, wenn nach dem Inhalt des Einzelvertrages die Erbringung der Arbeitsleistung und nicht die Aus- oder Fortbildung im Vordergrund steht und weder ein kollektivvertragliches noch ein zwischen den Unternehmen abgestimmtes betriebliches Ausbildungskonzept existiert" (LAG Nürnberg, (3) Sa 866/02 - Leitsatz). 5.8 Übernahme in ein Arbeitsverhältnis - 2 "1. Beschäftigte in einem anderen Vertragsverhältnis i.s.d. 19 BBiG (a.f. = 26 BBiG n.f.) können dann den Schutz des 78a BetrVG in Anspruch nehmen, wenn sie eingestellt worden sind, um berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen zu erwerben. Voraussetzung dafür ist, dass nach Ausbildungsvertrag oder tariflichen Vorschriften ein geordneter Ausbildungsgang vorgeschrieben ist und die Dauer der Ausbildung mindestens zwei Jahre beträgt BBiG (a.f. = 26 BBiG n.f.) gilt nicht für Arbeitsverhältnisse. 78a BetrVG findet deshalb auf Volontäre keine Anwendung, die vorrangig die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen" ( BAG, AZR 129/04 - Leitsätze). 5.9 Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte - 1 Da 78a BetrVG den Begriff des Auszubildenden nicht ausdrücklich definiert, ist auf die Begriffsbestimmungen des BBiG abzustellen. 78a BetrVG gebraucht nicht den in 5 Abs. 1 BetrVG zur Bestimmung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs enthaltene Formulierung "der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten". "Deshalb folgt aus dem durch diese Vorschrift vermittelten aktiven und passiven Wahlrecht eines zur Ausbildung Beschäftigten i.s.d. 5 Abs. 1 BetrVG nicht ohne weiteres der Schutz des 78a BetrVG ". Es muss eine Ausbildung im Sinn des BBiG vorliegen - die aber nicht zwingend ein staatlich anerkannter Ausbildungsberuf sein muss ( BAG, AZR 553/04 ) Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte - 2 Der Begriff "Berufsbildung" in 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist weiter gefasst als der im BBiG verwendete. "Berufsbildung" im Sinn des 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist nicht nur die in 1 Abs. 3 BBiG angesprochene "breit angelegte berufliche Grundbildung, sondern grundsätzlich alle Maßnahmen, die innerhalb eines Betriebss berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse und Fähigkeiten vermitteln". 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfasst allerdings nur die Personen, "mit denen der Ausbildende einen auf Ausbildung gerichteten privatrechtlichen Vertrag geschlossen hat". Für die rechtliche Bewertung ist entscheidend, "wie die Parteien ihr Vertragsverhältnis tatsächlich ausgestalten und durchführen" ( BAG, ABR 44/06 ) aok-business.de - PRO Online,