Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Strafrechtsausschuss

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1 Berlin, im Dezember 2011 Stellungnahme Nr. 64/ Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Strafrechtsausschuss zum zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren und das Recht auf Kontaktaufnahme bei der Festnahme Mitglieder des Ausschusses: Rechtsanwalt Dr. Stefan König, Berlin (Vorsitzender) Rechtsanwalt Dr. h. c. Rüdiger Deckers, Düsseldorf Rechtsanwältin Dr. Margarete Gräfin von Galen, Berlin (Berichterstatterin) Rechtsanwältin Dr. Gina Greeve, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Eberhard Kempf, Frankfurt am Main Rechtsanwältin Gül Pinar, Hamburg Rechtsanwalt Michael Rosenthal, Karlsruhe Rechtsanwalt Martin Rubbert, Berlin Rechtsanwältin Dr. Heide Sandkuhl, Potsdam Rechtsanwalt Dr. Rainer Spatscheck, München Rechtsanwalt Dr. Gerson Trüg, Freiburg im Breisgau Zuständig in der DAV-Geschäftsführung: Rechtsanwältin Tanja Brexl, DAV-Berlin

2 2 Verteiler: Europa: Europäische Kommission o Generaldirektion Justiz Europäisches Parlament o Ausschuss Bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres o Ausschuss Recht Rat der Europäischen Union Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der EU Justizreferenten der Landesvertretungen Rat der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) Vertreter der Freien Berufe in Brüssel Deutschland: Bundesministerium des Innern Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss, Innenausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzender des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Siegfried Kauder Vorsitzender des Innenausschusses des Deutschen Bundestages, Wolfgang Bosbach Landesjustizministerien Rechts- und Innenausschüsse der Landtage Bundesgerichtshof Bundesanwaltschaft Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer Vorsitzende des Strafrechtsausschusses des KAV, BAV Vorsitzende des FORUM Junge Anwaltschaft des DAV Deutscher Strafverteidiger e. V., Herr Mirko Roßkamp Regionale Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen Arbeitskreise Recht der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Richterbund Strafverteidiger-Forum (StraFo) Neue Zeitschrift für Strafrecht, NStZ Strafverteidiger Prof. Dr. Jürgen Wolter, Universität Mannheim ver.di, Bereich Recht und Rechtspolitik Deutscher Juristentag (Präsident und Generalsekretär) Prof. Dr. Schöch, LMU München

3 3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Mit dem Richtlinienentwurf über das Recht auf Rechtsbeistand in Strafverfahren und das Recht auf Kontaktaufnahme bei der Festnahme hat die Kommission einen Vorschlag zur Umsetzung von Maßnahme C des am vom Rat beschlossenen Fahrplans zur Stärkung der Verfahrensrechte von Verdächtigen oder Beschuldigten in Strafverfahren vorgelegt. Der DAV begrüßt den Vorschlag der Kommission. Das Recht auf anwaltlichen Beistand ist ein zentrales Element des fairen Strafverfahrens. Angesichts der Kritik von fünf Mitgliedsstaaten wird einmal mehr deutlich, wie wichtig es ist, dass insoweit europaweit ein einheitlicher Standard geschaffen wird. Sollte es im Laufe des weiteren Richtliniengebungsverfahrens nicht gelingen, die offenbar gewordenen unterschiedlichen Standpunkte zusammenzuführen, wäre dies ein deutliches Signal an die Mitgliedsstaaten, mit Vertrauen in die strafprozessualen Standards der jeweils anderen Staaten zurückhaltend zu sein. Die grundsätzlich positive Bewertung des Vorschlages veranlasst den DAV zu den folgenden Anmerkungen, die auch einzelne Änderungs- und Ergänzungsvorschläge beinhalten: 1. In Artikel 3 des Entwurfs heißt es, dass die Mitgliedsstaaten dafür sorgen dass Verdächtige und Beschuldigte einen Rechtsbeistand erhalten. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die freie Anwaltswahl ist nicht vorgesehen. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte deutlich gemacht werden, dass Verdächtige und Beschuldigte das Recht haben sollen. einen Rechtsbeistand zu wählen, der ihnen zu den in Artikel 3 genannten Zeitpunkten zur Verfügung steht. Es würde sich anbieten, in Abs. 2 von Artikel 3 einen Hinweis auf die freie Verteidigerwahl voranzustellen, der wie folgt lauten könnte: Der Verdächtige oder Beschuldigte soll das Recht haben, den Rechtsbeistand frei zu wählen. (und weiter wie bisher:) Der Rechtsbeistand wird so rechtzeitig und in einer solchen Art und Weise gewährt, dass wahrnehmen kann

4 4 2. Soweit von einigen Mitgliedstaaten die Regelung in Artikel 3 Abs. 1b und Art. 4. Abs. 3 kritisiert wird, sei dazu Folgendes angemerkt: Diese Regelungen sind zu begrüßen und es ist nicht ersichtlich, wie bei einer Umsetzung dieser Regelungen die Ermittlungen beeinträchtigt werden sollen, da beide Regelungen dies gerade ausschließen. Vorgesehen ist, dass das Recht auf Rechtsbeistand nur dann zu gewähren ist, wenn es nicht der Beweiserhebung schadet. Damit legt die Richtlinie einen Mindeststandard fest. Wenn die Beweiserhebung nicht beeinträchtigt wird, besteht ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers. In anderen Fällen, z. B. bei einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug, ist nicht auf das Eintreffen eines Verteidigers zu warten. Nach diesem Maßstab ist nicht ersichtlich, weshalb eine Behinderung der Ermittlungen befürchtet wird. Die Einschränkungen in Artikel 3 Abs. 1 b und Artikel 4 Abs. 3 werden den Bedürfnissen der Ermittlungsbehörden in vollem Umgang gerecht. Zur Klarstellung wäre daran zu denken, einen Hinweis aufzunehmen, dass die Abwesenheit des Rechtsbeistandes nur dann gerechtfertigt ist, wenn andernfalls aufgrund zeitlicher Verzögerung die Ermittlungen gefährdet wären. Es ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb über das zeitliche Moment hinaus die Anwesenheit von Rechtsbeiständen schaden soll, soweit die Anwesenheit der Verdächtigen oder Beschuldigten vorgeschrieben oder zugelassen ist. 3. Der DAV begrüßt es ausdrücklich, dass mit Artikel 4 Abs. 4 dem Rechtsbeistand das Recht eingeräumt wird, die Haftbedingungen der Mandanten zu überprüfen. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte klargestellt werden, dass zu diesem Zweck auch Zugang zu der Zelle des Mandanten zu gewähren ist. Die Formulierung Ort, an dem die Person festgehalten wird ist insoweit nicht eindeutig. Es kann kein Zweifel bestehen, dass das Recht auf anwaltlichen Beistand sich auch auf eine Überprüfung der Haftbedingungen beziehen muss. Zu diesem Zweck sollten Rechtsanwälte berechtigt sein, sich von den Haftbedingungen ein eigenes Bild zu machen. Dies ist offenbar auch das zu begrüßende Anliegen des Richtlinienvorschlages. 4. Der DAV begrüßt weiter, dass im Zusammenhang mit dem Recht auf Kontaktaufnahme bei der Festnahme die Situation von Minderjährigen in Artikel 5 Abs. 2 eine besondere Beachtung findet. Im Hinblick auf die Minderjährigeneigenschaft sollte allerdings zusätzlich vorgesehen werden, dass der Minderjährige das Recht hat, zu seinem gesetzlichen Vertreter oder, wie in Artikel 5 Abs. 2

5 5 vorgesehen, einem anderen Erwachsenen unmittelbar nach dem Freiheitsentzug persönlichen Kontakt aufzunehmen. Es sollte ausdrücklich ein Besuchsrecht für den geeigneten Erwachsenen vorgesehen werden. 5. Einzelheiten der Regelung über die Abweichungen in Art. 8 sollten nach Ansicht des DAV noch einmal überdacht werden. Soweit in Art. 8 die Möglichkeit der Abweichung von dem Recht auf Rechtsbeistand vorgesehen ist, weist der DAV darauf hin, dass gerade Personen, die schwerster Straftaten verdächtigt werden, eines Rechtsbeistands bedürfen. Diesem Prinzip trägt auch das deutsche Recht der notwendigen Verteidigung Rechnung. Ein Bedarf, den Zugang zu anwaltlichem Beistand nach generellen Kriterien einzuschränken ist nicht ersichtlich und wird in der Richtlinie auch nicht näher begründet. Soweit die nationalen Rechtsordnungen einen Verteidigerausschluss im Einzelfall für Fälle, in denen der Verteidiger verdächtig ist, an der vorgeworfenen Straftat beteiligt zu sein oder seine Stellung zur Begehung von Straftaten zu missbrauchen vorsehen, ist das ausreichend und könnte in der Richtlinie auch verankert werden. Für einen allgemeinen Ausschluss zur Abwendung von Gefahren für dritte Personen gibt es keine Veranlassung. Im Einzelnen: a) Zunächst fällt auf, dass zwischen dem Recht auf Rechtsbeistand, dem Recht, zu Personen im Sinne von Artikel 5 Kontakt aufzunehmen, und dem Recht, zur konsularischen und diplomatischen Vertretung Kontakt aufzunehmen, kein Unterschied gemacht wird und von diesen Rechten unter den jeweils gleichen Voraussetzungen abgewichen werden kann. Hier wäre nach Ansicht des DAV daran zu denken, für das Recht auf Rechtsbeistand eigene Regelungen zu treffen. Die Gleichsetzung mit dem Zugang zu den anderen Kontaktpersonen lässt außer Acht, dass das Recht auf Verteidigung wie es auch in Art. 6 Abs. 3 c) EMRK zum Ausdruck kommt - unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung eines rechtstaatlichen Verfahrens ist und außerdem Rechtsanwälte aufgrund ihrer berufsrechtlichen Stellung Pflichten unterworfen sind, die für andere Personen nicht gelten. b) Die Abweichungsvoraussetzungen in Art. 8 werden der elementaren Bedeutung des Rechtsbeistandes für einen fairen Strafprozess nicht gerecht. Faktisch laufen die Gründe a) bis e) darauf hinaus, dass die Möglichkeit eröffnet wird, das Recht auf Rechtsbeistand dann auszusetzen, wenn es darum geht, eine Gefahr für Leib oder Leben einer anderen Person abzuwehren. Alle anderen Voraussetzungen beschreiben weiche Faktoren (abgesehen von der Ausnahme für die

6 6 Prozessphase), deren Einhaltung im Einzelfall schwer kontrollierbar sein dürfte. Letztlich berechtigt Artikel 8 a) dazu, den Rechtsbeistand zu verweigern, wenn die Gefahr einer Körperverletzung einer anderen Person gesehen wird. c) Es erschließt sich nicht, welche Fälle die Kommission hier im Auge hat. Als einziges Bespiel ist in Erwägungsgrund 15 die Ersetzung des vom Verdächtigen oder Beschuldigten gewählten Verteidigers bei Verdunkelungsgefahr genannt. Von Verdunkelungsgefahr spricht man, wenn die Gefahr besteht, dass Beweismittel vernichtet oder z. B. durch Einwirkung auf Zeugen beeinträchtigt werden. Es ist nicht ersichtlich, wie dieses Bespiel mit der Voraussetzung, eine Gefahr für Leib oder Leben eines anderen abzuwehren, in Einklang zu bringen ist. d) Der DAV spricht sich gegen jegliche Abweichungsmöglichkeit von dem Recht auf Rechtsbeistand aus. Je schwerer der Tatvorwurf, desto zwingender ist es, dass der Staat dem Beschuldigten das Recht auf Rechtsbeistand gewährt. e) Sofern im Einzelfall der Bedarf gesehen wird, einen bestimmten Verteidiger von der Verteidigung auszuschließen, könnte diese Möglichkeit, die sich dann auf das konkrete Verhalten des Verteidigers (z.b. Mitwirkung an der vorgeworfenen Straftat) beziehen müsste, vorgesehen werden. Dies würde bedeuten, dass nur ein bestimmter Verteidiger von der Verteidigung ausgeschlossen werden kann, während das generelle Recht des Zugangs zum Anwalt bestehen bliebe. Eine generelle Einschränkung des Rechts auf anwaltlichen Beistand ist aus rechtsstaatlichen Erwägungen abzulehnen. 6. Soweit in Artikel 9 die Möglichkeit des Verzichts auf Rechtsbeistand geregelt ist, stellt sich die Frage, wie das dort vorgesehene Prozedere in der Praxis auszugestalten wäre. Nach Auffassung des DAV sollte nicht ein Verzichtsverfahren vorgesehen werden, das letztlich auch einen Verzicht bei schwersten Straftaten erlauben würde. Vielmehr gebietet es die staatliche Pflicht zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens, dass jedenfalls beim Vorwurf schwerer Straftaten und wenn der Beschuldigte in Haft ist ein Verzicht auf Rechtsbeistand nicht möglich ist. Dies enstpräche dem deutschen Recht der notwendigen Verteidigung, wonach u. a. bei schweren Straftaten, schwieriger Sach- und Rechtslage oder Untersuchungshaft dem Beschuldigten von Amts wegen ein Verteidiger zu bestellen und ein Verzicht des Beschuldigten hierauf nicht möglich ist.

7 7 Es ist unklar, wer den Verdächtigen oder Beschuldigten rechtlich über die Folgen des Verzichts aufklären soll. Wer soll entscheiden, ob der Beschuldigte die Folgen verstanden hat? Wer prüft, ob die Verzichtserklärung aus freien Stücken abgegeben wurde? Nach Auffassung des DAV sollte ein Verzicht allenfalls an objektive Kriterien gebunden sein. Es wäre daran zu denken, den Verzicht zuzulassen, wenn der Beschuldigte oder Verdächtige sich in Freiheit befindet und die Vorwürfe Bagatelldelikte betreffen. 7. Artikel 10 wirft die Frage auf, wie das Verfahren gedacht ist, wenn ein Zeuge vom Zeugen- in den Beschuldigtenstatus wechselt. Man könnte den Eindruck gewinnen, dass die Vernehmung nicht unterbrochen werden soll. In diesem Fall stellt sich die Frage, wie derart kurzfristig im Verlauf einer Vernehmung ein Rechtsbeistand nach der Wahl des nunmehr Beschuldigten herbeigeholt werden könnte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass im Fall einer Beschuldigtenvernehmung unter welchen Vorzeichen auch immer sie beginnt das Recht auf Rechtsbeistand nach Artikel 3 des Entwurfs einschlägig ist. Eine Sonderregelung, die sich auf die Situation des Statuswechsels im Verlauf einer Vernehmung bezieht, hat nur dann einen eigenständigen Regelungsgehalt, wenn vorgesehen wird, dass die Vernehmung zu unterbrechen ist, bis der Beschuldigte einen Rechtsbeistand seiner Wahl erhalten hat. Insofern wird angeregt, in Artikel 10 Abs. 1 folgende Ergänzung vorzunehmen: Die Vernehmung ist bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Beschuldigte oder Verdächtige einen Rechtsbeistand gewählt hat und dieser anwesend ist, zu unterbrechen. Ausdrücklich zu begrüßen ist Artikel 10 Abs. 2, der ein Verwendungsverbot für Aussagen vorsieht, die vor dem Statuswechsel erfolgt sind. Diese Regelung schafft klare Verhältnisse und hilft auch zu verhindern, dass Beschuldigte zunächst als Zeugen vernommen werden, obwohl ein entsprechender Verdacht bereits erkannt ist. 8. Der DAV begrüßt, dass in Artikel 11 das Recht auf Rechtsbeistand bei Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls geregelt wird. Aus deutscher Sicht ist diese Regelung besonders zu begrüßen, da das deutsche Recht zwar ein Recht auf Beiordnung eines Verteidigers ab Beginn der Untersuchungshaft vorsieht, dieses Recht jedoch nicht bei der Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls vorgesehen ist.

8 8 Zu begrüßen ist auch, dass mit Artikel 11 Abs. 3 und 4 das Recht auf Rechtsbeistand im Ausstellungsmitgliedsstaat vorgesehen wird. Sehr erfreulich ist, dass die Kommission an dieser Stelle offenbar die Anregungen der Praktiker aus der von der Kommission durchgeführten Anhörung zum Recht auf Rechtsbeistand umgesetzt hat und sie von der Notwendigkeit eines doppelten Rechtsbeistands im Vollstreckungsstaat und im Ausstellungsstaat nunmehr überzeugt ist. Nicht nachvollziehbar ist allerdings die Beschränkung des Rechtsbeistands im Ausstellungsstaat auf die Unterstützung des Rechtsbeistands im Vollstreckungsmitgliedsstaat. Die Unterstützung des Rechtsbeistands im Vollstreckungsmitgliedsstaat ist erforderlich. Ebenso sollte jedoch auch gewährleistet sein, dass der Rechtsbeistand im Ausstellungsstaat die Überprüfung des ausgestellten Europäischen Haftbefehls veranlassen und gegen den Verdacht, der im Ausstellungsstaat angenommen wird, dort nach nationalem Recht des Ausstellungsstaats Einwendungen erheben kann. 9. Sehr zu begrüßen ist Artikel 13 des Entwurfs. Das Verwendungsverbot in Artikel 13 Abs. 3 des Entwurfs bildet eine wesentliche Garantie für die Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens.

9 9 Berlin, December 2011 Position Paper Nr. 64/ Position Paper of the German Bar Association (Deutscher Anwaltverein) by the Legislative Committee Criminal Law on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and on the right to communicate upon arrest Members of the Committee Criminal Law : Rechtsanwalt Dr. Stefan König, Berlin (Chairman) Rechtsanwalt Dr. h. c. Rüdiger Deckers, Düsseldorf Rechtsanwältin Dr. Margarete Gräfin von Galen, Berlin (Rapporteur) Rechtsanwältin Dr. Gina Greeve, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Eberhard Kempf, Frankfurt am Main Rechtsanwältin Gül Pinar, Hamburg Rechtsanwalt Michael Rosenthal, Karlsruhe Rechtsanwalt Martin Rubbert, Berlin Rechtsanwältin Dr. Heide Sandkuhl, Potsdam Rechtsanwalt Dr. Rainer Spatscheck, München Rechtsanwalt Dr. Gerson Trüg, Freiburg im Breisgau Responsible DAV Director: Rechtsanwältin Tanja Brexl, DAV-Berlin

10 10 Mailing List: Europe: European Commission o DG Justice European Parliament o LIBE Committee o JURI Committee Council of the European Union Permanent Representation of the Federal Republic of Germany to the EU Permanent Representations of the German Bundesländer Council of the Bars and Law Societies of Europe (CCBE) Representation of Liberal Professions in Brussels Germany: Bundesministerium des Innern Bundesministerium der Justiz Rechtsausschuss, Innenausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzender des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Siegfried Kauder Vorsitzender des Innenausschusses des Deutschen Bundestages, Wolfgang Bosbach Landesjustizministerien Rechts- und Innenausschüsse der Landtage Bundesgerichtshof Bundesanwaltschaft Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer Vorsitzende des Strafrechtsausschusses des KAV, BAV Vorsitzende des FORUM Junge Anwaltschaft des DAV Deutscher Strafverteidiger e. V., Herr Mirko Roßkamp Regionale Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen Arbeitskreise Recht der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Richterbund Strafverteidiger-Forum (StraFo) Neue Zeitschrift für Strafrecht, NStZ Strafverteidiger Prof. Dr. Jürgen Wolter, Universität Mannheim ver.di, Bereich Recht und Rechtspolitik Deutscher Juristentag (Präsident und Generalsekretär) Prof. Dr. Schöch, LMU München

11 11 The German Bar Association (Deutscher Anwaltverein DAV) is the professional body comprising more than 68,000 German lawyers. Being politically independent the DAV represents and promotes the professional and economic interests of the German legal profession. With the proposal for a Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and on the right to communicate upon arrest, the Commission submits a proposal to implement the measure C of the Roadmap for strengthening procedural rights of suspects and accused persons in criminal proceedings adopted on the 30 November 2009 by the Council. The DAV welcomes the proposal of the Commission. The right of access to a lawyer is a key element of a fair trial in criminal proceedings. In view of the criticism of five Member States it is obvious that a uniform European standard needs to be defined in this matter. If in course of the proceeding to adopt this Directive it should not be possible to streamline the different opinions which became apparent, this would be a clear signal to all Member States to remain cautious in their confidence in the standards in criminal proceedings of the other Member States. In view of the generally positive assessment of the proposal, the DAV sees the need to give the following remarks, which contain individual amendment and complementary proposals: 1. Article 3 of the proposal stipulates that the Member States shall ensure that suspects and accused persons are granted access to a lawyer. However, there is no explicit reference to the free choice of lawyer. In order to avoid any misunderstandings, it should be mentioned explicitly that suspects and accused persons should have the right to choose their own lawyer, who shall be granted at the moments indicated in article 3. It would be appropriate to add at the beginning of article 3, paragraph 2, a reference to the free choice of lawyer. The definite text could be as follows: The suspect or accused person should have the right to choose his own lawyer. (and the text can continue as before:) Access to a lawyer shall be granted in such a time and manner as to allow effectively.

12 12 2. If some of the Member States should criticize the provision in article 3 paragraph 1b and article 4 paragraph 3, we want to mention the following: We welcome these provisions and do not see how the implementation of these provisions could prejudice the criminal investigations as both provisions precisely exclude this. It is stipulated that the right to access to a lawyer shall only be ensured if it does not prejudice the acquisition of evidence. In this way, the Directive defines a minimum standard. If the acquisition of evidence is not prejudiced, the lawyer has the right to be present. In other cases, for example during a search, it is not necessary to wait for the lawyer as the danger is imminent. In view of these facts it is not clear why some Member States fear that the investigations could be prejudiced. The restrictions in article 3 paragraph 1b and article 4 paragraph 3 meet perfectly the needs of the investigation forces. To clarify, it would be useful to add an indication that the absence of the lawyer is only justified if otherwise the investigations could be prejudiced due to a delay. It is actually not clear why the presence of a lawyer could prejudice the investigations unless in view of the delay, as long as the presence of the suspect or accused person is stipulated or authorized. 3. The DAV welcomes explicitly that article 4 paragraph 4 stipulates the right of the lawyer to check the conditions in which the suspect or accused person is detained. In order to avoid any misunderstandings, it should be clarified that for this purpose the lawyer should be granted access to the prison cell of the client. The expression place where the person is detained lacks unambiguousness. There can be no doubt that the right of a lawyer must refer as well to the examination of the detention conditions. To this purpose lawyers should be authorized to check the detention conditions personally. This is obviously as well the aim of this Directive Proposal which we welcome. 4. The DAV welcomes further that in relation with the right to contact a lawyer upon arrest the situation of minors is given special attention in article 5 paragraph 2. However, in relation with minors it should additionally be granted that the minor has the right to contact personally its legal representative or, as stipulated in article 5 paragraph 2, another adult as soon as possible after the deprivation of liberty. The visiting right of an appropriate adult should be mentioned explicitly.

13 13 5. The details of the provision concerning the derogations in article 8 should be reviewed according to the DAV. As far as article 8 stipulates the possibility to derogate from the right to access to a lawyer, the DAV points out that precisely persons who are suspected of having committed most serious crimes need legal counsel. The German Legislation on vital defense takes this principle into consideration. We do not see the need to limit the access to a lawyer based on such general criteria, and the Directive does not provide any further justification. As far as the national legislation systems allow exclusion of the lawyer in individual cases if the lawyer is suspect of having participated in the criminal offence or of abusing his position in order to commit an offence, this is sufficient and could be included in the Directive. As for a general exclusion in order to avert consequences for the life or physical integrity of third persons we do not see any reason. In detail: a) First of all, we notice that the Directive does not distinguish between the right to contact a lawyer, the right to contact other persons as mentioned in article 5 and the right to contact consular or diplomatic authorities and that derogations are possible for both rights under the same conditions. According to the DAV it is important to establish specific provisions for the right to have legal counsel. If this right is considered equally with the right to contact other persons, it would be omitted that the right of defense as stipulated in article 6 paragraph 3 c) ECHR is an essential condition in order to lead a proceeding in accordance with the rule of law and that lawyers due to their professional legal status are subject to (deontological) obligations which do not apply to other persons. b) The conditions for a derogation in article 8 do not match the elementary signification of legal counseling for a fair trial. In fact, the reasons mentioned under points a) - e) allow the possibility to suspend the right of access to a lawyer, if it is necessary to avert serious adverse consequences for the life or physical integrity of a person. All other conditions describe soft factors (apart from the exception for the trial stage) and it should be difficult to monitor their application in individual cases. Finally article 8 a) allows the refusal of the right of access to a lawyer if the danger of serious injury to another person is seen. c) It is not clear which cases the Commission has in mind. As single example we want to point out recital 15: In cases of a risk of collusion, replacement of the lawyer chosen by the suspect or accused person is indicated. Risk of collusion means the risk that evidence is being destroyed or could be obstructed by acting

14 14 on witnesses. It is not clear how this example can harmonize with the condition avert serious adverse consequences for the life or physical integrity of a person. d) The DAV disapproves of any possibility to derogate from the right of access to a lawyer. The more serious the charge, the more imperative it is that the state ensures the right of access to a lawyer for the accused. e) As far as it is considered to be necessary to exclude a specific lawyer from the defense, such a provision could be stipulated if there is a reference to a concrete behavior (e.g. involvement with the alleged act). That means that only a specific lawyer could be excluded from the defense. The basic right to access to a lawyer would remain. A general restriction of the right to access to a lawyer has to be rejected. 6. As far as article 9 regulates the possibility of a waiver of the right to a lawyer, one may ask how the procedure indicated can be realized in practice. In the opinion of the DAV, a proceeding in respect of a waiver should not be stipulated if it allows a waiver on most serious crimes. The governmental responsibility to safeguard the fairness of the proceedings rather demands that in case of accusation of most serious crimes or if the suspect is under arrest, a waiver from the right of access to a lawyer is not possible. This corresponds to the German Law on vital defense, which stipulates that in cases of serious crimes, of difficult factual or legal situation or pre-trial detention, the authority has to order a lawyer for the accused and the accused cannot waive this court-appointed lawyer. It is not clear who shall inform the suspect or the accused person about the consequences of a waiver. Who shall decide whether the accused understands the consequences? Who checks whether the waiver has been given voluntarily? In the opinion of the DAV, a waiver should at most be subject to objective criteria. However, it would be important to keep in mind to allow a waiver if the accused or suspect is in liberty and the accusations concern petty offenses. 7. Article 10 raises the question how shall be proceeded if a witness changes from the status of witness to the status of accused person. One could get the impression that the draft of this directive does not intend any interruption of the interrogation. In this case the question is raised how a lawyer of choice of the now accused can be retrieved on such a short notice.

15 15 Generally it can be assumed that in case of an interrogation of an accused person under whatever circumstances it starts the right of access to a lawyer is applicable according to article 3 of the Proposal. A special provision on the status change during the interrogation only has legislative content if it stipulates that the interrogation has to be interrupted until the accused person gets the lawyer of his choice. In this matter we encourage to add the following to article 10 paragraph 1: The interrogation has to be interrupted until the accused or suspected has chosen a lawyer and until this one is present. We expressly welcome article 10 paragraph 2 which stipulates a prohibition to use statements that have been made before the status change. This provision establishes a clear legal situation and helps to avoid that the accused persons are being interrogated as witnesses although there is already clear suspicion. 8. The DAV welcomes that article 11 regulates the right of access to a lawyer in European Arrest Warrant proceedings. From a German point of view we particularly welcome this provision as the German Law provides the right of assignment of a lawyer as from the beginning of the pre-trial detention; however this right is not provided for the enforcement of European Arrest Warrant proceedings. Moreover the DAV welcomes that article 11 paragraphs 3 and 4 stipulate the right of access to a lawyer in the issuing Member State. We are pleased to see that the Commission has at this point put into action the suggestions of the practitioners from the expert hearing to the right of access to a lawyer conducted by the Commission and that the Commission is now convinced of the necessity of double defense in the executing State and in the issuing State. However, we cannot understand why the access to a lawyer in the issuing Member State is limited to the support of the lawyer in the executing member state. The support of the lawyer in the executing Member State is necessary. However, at the same time it should be granted that the lawyer in the issuing State can request an examination of the European Arrest Warrant and that he can object to the suspicions accepted by the issuing Member State according to the national law valid in the issuing Member State.

16 16 9. We expressly welcome article 13 of the Proposal. The prohibition in article 13 paragraph 3 of the Proposal significantly guarantees a fair trial.