Forum B. Schwerbehinderten- und Arbeitsrecht, betriebliches Eingliederungsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 12/2012

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1 Forum B Schwerbehinderten- und Arbeitsrecht, betriebliches Eingliederungsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 12/2012 Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Diskriminierung BAG bestätigt Kenntnis der Benachteiligung als Voraussetzung Zugleich Anmerkung zu BAG, Urteil v AZR 37/ Von Dipl. iur. Cathleen Rosendahl, LL.M., Halle Bei einer Benachteiligung wegen einer Behinderung im Bewerbungsverfahren kann der Bewerber oder die Bewerberin gemäß 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichstellungsgesetz (AGG) unabhängig von einem Anspruch auf Schadensersatz einen Entschädigungsanspruch geltend machen. Dieser Anspruch reicht zwar nicht so weit wie der Schadensersatzanspruch, stellt aber deutlich niedrigere Anforderungen und ist in der Praxis eher erfolgreich. 15 Abs. 4 AGG normiert eine zweimonatige Frist zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen. Diese verhältnismäßig kurze Frist beginnt gemäß Satz 2 im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung und in sonstigen Fällen einer Benachteiligung mit dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Inwiefern diese Frist und vor allem der Fristbeginn europarechtskonform ist, wird in Schrifttum und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Der Europäische Gerichtshof EuGH äußerte sich in der Rechtssache Bulicke erstmals zur Fristregelung des AGG und befand die Einführung einer Ausschlussfrist generell für zulässig, sofern hierbei der Gleichwertigkeits- und der Effektivitätsgrundsatz gewahrt bleiben. 1 Demzufolge könne eine solch kurze Ausschlussfrist erst mit Kenntnis des Betroffenen von der Benachteiligung beginnen. Die nationalen Gerichte müssten dies bei der Auslegung des 15 Abs. 4 AGG beachten. Im vorliegenden Fall hatte sich das Bundesarbeitsgericht erstmals seit dem EuGH- Urteil mit 15 Abs. 4 AGG zu befassen. 1 EuGH, C-246/09 (Rs. Bulicke) NZA 2010, S

2 I. Thesen der Autorin Abs. 4 AGG ist dahingehend auszulegen, dass die Ausschlussfrist im Falle einer Bewerbung frühestens mit dem Zugang einer Absage beginnt. 2. Auch wenn 15 Abs. 4 AGG richtlinienkonform ausgelegt werden kann, ist der Gesetzgeber gehalten, eine Anpassung des Wortlauts vorzunehmen, um Rechtssicherheit und Rechtsklarheit herzustellen. II. Wesentliche Aussagen des Urteils 1. Im Fall der erfolglosen Bewerbung beginnt die Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des 7 AGG mit dem Zugang der Ablehnung, nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, ab dem der Bewerber Kenntnis von seiner Benachteiligung erlangt. 2. Bei einer solchen Auslegung verstößt 15 Abs. 4 AGG nicht gegen Unionsrecht. zum Vorstellungsgespräch eingeladen, obwohl öffentliche Arbeitgeber gemäß 82 SGB IX zur Einladung von schwerbehinderten Bewerbern verpflichtet sind, sofern sie nicht offensichtlich fachlich ungeeignet sind. Mit einem ihm am 17. September 2008 zugegangenen Schreiben wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die JVA zwischenzeitlich eine andere Mitbewerberin eingestellt hatte. Am 5. Dezember 2008 meldete der Kläger Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche wegen einer Benachteiligung auf Grund seiner Behinderung an und reichte im Anschluss Klage beim Arbeitsgericht ein. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht sahen die Klage als unbegründet an. Zur Begründung führten sie an, ein etwaiger Entschädigungsanspruch sei jedenfalls wegen einer Benachteiligung durch die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch wegen Nichteinhaltung der Zwei- Monats-Frist des 15 Abs. 4 AGG erloschen. Der Kläger legte daraufhin Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) ein. Zu klären waren die Rechtmäßigkeit des 15 Abs. 4 AGG und die Frage, ob ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers wegen verspäteter Geltendmachung erloschen war. III. Der Fall IV. Die Entscheidung Der 1950 geborene, schwerbehinderte Kläger bewarb sich um eine Stelle als Lehrer an der Justizvollzugsanstalt R (JVA) für die Fächer Mathematik, Deutsch und Nebenfächer verschiedener Art. Er verfügt über eine Ausbildung zum Lehrer für Grund- und Hauptschulen sowie zum Diplom- Pädagogen; das Fach Mathematik hatte er bisher noch nicht unterrichtet. Seine Bewerbung wurde durch Zurückschicken seiner Bewerbungsunterlagen abgelehnt. Auch nach einer erneuten Bewerbung unter Angabe seiner Schwerbehinderung wurde er nicht 2 Das BAG verneinte zunächst die Anwendbarkeit günstigerer tariflicher Normen, welche eine längere Frist vorsehen, da sie im vorliegenden Fall, d. h. auf einen Entschädigungsanspruch eines Stellenbewerbers, keine Anwendung fänden. 1 TV-L (Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst der Länder) habe den persönlichen Anwendungsbereich ausdrücklich auf bestehende Arbeitsverhältnisse beschränkt. Somit gelte hier allein die zweimonatige Frist des 15 Abs. 4 AGG. Fraglich ist jedoch, ob 15 Abs. 4 AGG europarechtskonform ist. Die europäischen

3 Richtlinien, welche das AGG umsetzen soll, geben keine Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen vor; Artikel 9 Abs. 3 der Richtlinie RL 2000/78/EG 2 lässt einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die Rechtsverfolgung ausdrücklich unberührt. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, die Rechtsverfahren auszugestalten, mit denen die Bürger ihre aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte durchsetzen können. Hierbei dürfen diese Verfahren wozu auch Ausschlussfristen wie die des 15 AGG gehören im Vergleich zu Klagen, welche innerstaatliches Recht betreffen, nicht weniger günstig gestaltet sein (Gleichwertigkeitsgrundsatz) und die Ausübung der durch europäisches Recht gewährten Rechte nicht erschweren oder unmöglich machen (Effektivitätsgrundsatz). 3 Das BAG sah den Gleichwertigkeitsgrundsatz als gewahrt an, da im deutschen Recht keine Klageart zu finden sei, die mit einer Klage auf Entschädigung bei Verletzung der Benachteiligungsverbote in 1, 7 AGG vergleichbar oder günstiger sei. 4 Das AGG habe erstmals einen umfassenden Diskriminierungsschutz geschaffen, welcher nicht mit anderen bisherigen Ansprüchen vergleichbar sei. Ebenfalls sei der Effektivitätsgrundsatz nicht verletzt worden. Das Gericht prüfte zunächst die Länge der Frist und verneinte einen Verstoß aus nachfolgenden Gründen. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien angemessene Ausschlussfristen grundsätzlich nicht zu beanstanden, weil derartige Fristen der 2 Rechtssicherheit dienten. 5 Auch die Länge von zwei Monaten sei laut dem Senat, welcher sich hier auf das Urteil des EuGH in der Rs. Bulicke bezieht, angemessen, da dem Arbeitgeber angesichts der Regelung in 22 AGG nicht zugemutet werden könne, die Dokumentation über ein Einstellungsverfahren drei Jahre (allg. Verjährungsfrist, 195 BGB) aufzuheben und die niedrigschwelligen Anforderungen an die Geltendmachung hier keine weiteren Hürden darstellten. Des Weiteren bestehe auch hinsichtlich des Fristbeginns kein Verstoß, da 15 Abs. 4 AGG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden könne, dass die Frist nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Bewerber Kenntnis von der Benachteiligung erlangt. Es ließe sich aus dem Gesetz nicht ablesen, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass die Frist vor Kenntnis der Benachteiligung beginne. Die Geltendmachung von Rechten nach dem AGG sei bei dieser Lesart nicht erschwert oder vereitelt und die Norm verstieße somit nicht gegen Unionsrecht. Somit sei 15 Abs. 4 AGG unionsrechtlich nicht zu beanstanden und der Entschädigungsanspruch des Klägers erloschen. V. Würdigung/Kritik Die Feststellung des BAG, dass 15 AGG mit dem Gleichwertigkeitsprinzip vereinbar sei, kann durchaus kritisch betrachtet werden, 6 soll jedoch an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. Die Ausführungen des BAG zum Beginn der Zwei-Monats-Frist verdienen dagegen Zustimmung. Eine andere Auslegung wäre vor dem Hintergrund des europä- Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der 5 EuGH, C-246/09 (Rs. Bulicke) Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. NZA 2010, S EuGH, C-246/09 (Rs. Bulicke) Im Sinne des BAG i. E.: Jacobs, RdA 2009, 193 NZA 2010, S (200); a. A. v. Roetteken, AGG, Stand März 4 BAG, a. a. O. Rn 32; BAG, AZR 2012, 15 Rn 104a; Schiek/ Kocher, AGG, /08 (juris). Rn 56; Fischinger, NZA 2010, S. 1048, S

4 ischen Rechtes und der Entscheidung des EuGH in der Rs. Bulicke auch nicht möglich gewesen. Im vorliegenden Fall war diese Frage unproblematisch, da durch die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch eine Benachteiligung vorlag und der Kläger, der trotz 82 SGB IX nicht eingeladen worden war, durch die Absage von seiner Benachteiligung 7 erfuhr. Ergänzend führt das BAG zutreffend an, dass nicht jeder Bewerber bei Zugang der Ablehnung erkennen kann, dass er wegen eines in 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. Neben der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch gibt es noch andere Indizien i. S. d. 22 AGG für eine Benachteiligung. In der Rechtsprechung des BAG wird die Verletzung der verschiedenen Rechtspflichten des 81 SGB IX, mit denen ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren sichergestellt werden soll 8, als ein Indiz für eine Benachteiligung gewertet 9. Dazu gehören z. B. eine fehlende Prüfung, ob schwerbehinderte Menschen auf dem Arbeitsplatz beschäftigt werden können ( 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX) sowie eine fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (SBV) bei dieser Prüfung ( 81 Abs. 1 S. 6 SGB IX). Ein wichtiges Indiz ist auch die fehlende Information der SBV über Bewerbungen schwerbehinderter Menschen nach 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX 10. Diese Indizien beruhen typischerweise auf betriebsinternen Abläufen, die Bewerbern regelmäßig nicht bekannt sind, so dass bei diesen Pflichtverletzungen das Ablehnungsschreiben keine 7 Siehe auch: BVerwG, C 16/10 NZA 2011, S Siehe hierzu: Porsche, Beitrag B auf 8 Dazu KSW/ Kohte Sozialrecht, 2. Aufl SGB IX Rn 7 ff, Zum Fehlen der nach 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX erforderlichen Begründung bei einer Ablehnung: LAG Berlin-Brandenburg Sa 1505/11 (juris). Zu den Indizien für eine Diskriminierung allgemein: Grimme, AiB 2012, S. 513, S BAG AZR 839/08 NZA 2011, S Kenntnis von der Benachteiligung vermitteln kann. Das bloße Abstellen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung ist bei diesen Fallgruppen geeignet, dem Bewerber die Rechtsausübung zu erschweren oder sogar unmöglich zu machen. 11 Die Frist würde auch in einem Fall, bei dem die Benachteiligung nicht durch die Ablehnung erkennbar ist, beginnen und so den Zeitraum für die Geltendmachung von Ansprüchen unangemessen verkürzen. Somit ist einzig der Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Benachteiligung als Fristbeginn geeignet. Die Aussage, dass die Kenntnis der Benachteiligung den Fristbeginn markiert, ist 15 Abs. 4 AGG zunächst nicht zu entnehmen, daher hatte das Gericht, um dem Grundsatz der Effektivität zu genügen, nur die Möglichkeit der richtlinienkonformen Auslegung der Norm. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung ist geboten und auch möglich. 12 Die Diskussion ist insofern vergleichbar mit dem Streit um die richtlinienkonforme Auslegung des vor Inkrafttreten des AGG heranzuziehenden 611a Abs. 4 BGB a. F. 13 Normen sind einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich, wenn sie dem Willen des nationalen Gesetzgebers oder dem Wortlaut der Norm eindeutig widersprechen. 14 Im vorliegenden Fall könnte zwar darauf abgestellt 11 Vgl. EuGH, , C-246/09 (Rs. Bulicke) NZA 2010, S. 869; Walker, NZA 2009, S. 5, S. 10; Jacobs, RdA 2009, S. 193, S Vgl. Kamanabrou, RdA 2006, S. 321, S. 338; Wendeling-Schröder/ Stein, AGG, 15 Rn 74; Däubler/ Bertzbach/ Deinert, AGG, 2. Aufl., 15 Rn 109; i. E. Walker, NZA 2009, S. 5, S. 10; a. A. Roloff in BeckOK, AGG, 15 Rn Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2006, 611a BGB Rn 40 m. w. N. 14 Eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich aus Artikel 4 Abs. 3 des EU-Vertrages (effet utile-grundsatz); siehe auch: EuGH, , C-397/01 (Rs. Pfeiffer); EuGH, Case C-555/07 (Rs. Kücükdeveci) NZA 2010, S. 85. Zur richtlinienkonformen Auslegung im Allgemeinen: Schlachter, RdA 2005, S. 115.

5 werden, dass der Wortlaut des Gesetzes einer solchen Auslegung nur schwer zugänglich ist, der Wille des Gesetzgebers entspricht jedoch ausdrücklich einer solchen Auslegung. Der Gesetzgeber 15 sowie der Rechtsausschuss, welcher sich im Gesetzgebungsverfahren für die Verkürzung der Frist von drei auf zwei Monate einsetzte, weil erst und nur die Kenntnis Anknüpfungspunkt sei, 16 gingen laut Gesetzesmaterialien beide von einem Fristbeginn ab Kenntnis der Benachteiligung aus. Insofern ist die vom BAG vorgenommene Auslegung nur folgerichtig und versucht die gesetzgeberische Schwäche des AGG einmal mehr auszugleichen. 17 Problematisch ist, dass die richtlinienkonforme Auslegung als methodisches Instrument zwar geeignet ist, das Ziel und dem Zweck von Richtlinien zur Durchsetzung zu verhelfen, das Instrument trägt jedoch, wie in diesem Fall deutlich wird, nicht zwangsläufig zur Rechtsklarheit bzw. -transparenz bei. VI. Fazit Die fehlende Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs wegen einer Benachteiligung innerhalb der Frist führt nicht wie bei der Verjährung zu einer rechtshemmenden Einrede des Gläubigers, sondern zum Erlöschen des Anspruchs. 18 Wegen dieser einschneidenden Wirkung ist die Frage des Fristbeginns zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs bei einer Benachteiligung wegen Behinderung oder einem anderen der Merkmale des 1 AGG entscheidend und mit diesem Urteil im Grundsatz 15 BT-Drs. 16/1780, S BT-Drs. 16/2022, S So auch: Fischinger, NZA 2010, S. 1048, S Schaub, ArbR-HdB, 13. Auflage 2009, 205 Rn 1; Husemann, NZA-RR 2011, S. 337, S Nach Ablauf der zweimonatigen Frist zur Geltendmachung des Anspruchs beginnt die dreimonatige Klagefrist nach 61b ArbGG. 5 geklärt worden. Demzufolge ist die Frist noch nicht in Gang gesetzt worden, soweit der Bewerber noch Umstände in Erfahrung zu bringen hat, die eine Benachteiligung annehmen lassen. Außer im Fall der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren wegen einer Schwerbehinderung bei einem öffentlichen Arbeitgeber, dürfte es durch die fehlende Angabe von Gründen oftmals schwer sein, der Absage eine Benachteiligung zu entnehmen 19. Nichtsdestotrotz kann die Absage als Ausgangspunkt für die Prüfung einer Benachteiligung dienen. Hinsichtlich der Kenntnis der Benachteiligung ist keine juristisch zutreffende Bewertung erforderlich, es genügt die Kenntnisnahme der benachteiligenden Umstände, die eine Bewertung als Benachteiligung zulassen. 20 Auch kommt es hier auf Kenntnis an, grob fahrlässige Unkenntnis genügt im Gegensatz zu 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht. 21 Ebenso wenig beginnt die Frist mit Kenntnis, wenn diese vor der Ablehnung erfolgt. Insofern ist 15 Abs. 4 AGG dahingehend auszulegen, dass der Zeitpunkt des Zugangs der Absage der frühestmögliche Zeitpunkt des Fristbeginns ist. 22 Obwohl das BAG klargestellt hat, dass es für den Fristbeginn bei Bewerbung und beruflichem Aufstieg keine Sonderregelungen gibt, sollte der Gesetzgeber hier zügig eine Anpassung des 15 Abs. 4 AGG vornehmen, um Falschberechnungen, welche zu einer 19 Die Weigerung eines Arbeitgebers, die Ablehnung der Einstellung bzw. Einladung zu begründen, kann bei objektiver Eignung eines Bewerbers ein Indiz für eine Benachteiligung sein: EuGH C 415/10 (Rs. Meister) NZA 2012, S. 493; dazu Heuschmid jurispr- ArbR 25/2012 Anm BAG 8 AZR 37/11, Rn 66; Däubler/ Bertzbach/ Deinert, AGG, 2. Auflage, 15 Rn 105; Schiek/ Kocher, AGG, 15 Rn Wendeling-Schröder/ Stein, AGG, 15 Rn 75; Jacobs, RdA 2009, S. 193, S Vgl. Däubler/ Bertzbach/ Deinert, AGG, 2. Aufl., 15 Rn 109; Fischinger, NZA 2010, S. 1048, S.1052; Jacobs, RdA 2009, S. 193, S. 201.

6 Verhinderung der Anspruchsgeltendmachung bei Benachteiligungen führen können, vorzubeugen. Bis dahin sollte die unionsrechtskonforme Auslegung der Norm im Blick behalten werden. Schwerbehindertenvertretungen können Bewerberinnen und Bewerber auf mögliche Indizien für eine Benachteiligung und auf die wichtige Zwei- Monats-Frist des 15 Abs. 4 AGG und ihre Auslegung hinweisen. Ihre Meinung zu diesem Diskussionsbeitrag ist von großem Interesse für uns. Wir freuen uns auf Ihren Beitrag. 6