- Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs nach dem BUrlG ist allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung.

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1 Entstehen von Erholungsurlaub bei Sonderurlaub Anlage zum NL Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom AZR 678/12 - zur Frage des Entstehens von gesetzlichem Urlaubsanspruch bei Sonderurlaub festgestellt, dass anhand des 26 Abs. 2 Buchst. c) TV Charité, der inhaltsgleich mit 26 Abs. 2 Buchst. c) TVöD ist, der gesetzliche Urlaubsanspruch der dortigen an der Charité beschäftigten Klägerin trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. 1. Rechtliche Begründung der Entscheidung durch das BAG Für diese äußerst überraschende und im Hinblick auf die bislang arbeitnehmerfreundliche Sonderurlaubspraxis im kommunalen Bereich kontraproduktive Entscheidung führt der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts folgende Argumente ins Feld: - Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs nach dem BUrlG ist allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. - Der Urlaubsanspruch nach den 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. - 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, enthält keine Ausnahmeregelung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses. - 2 Satz 1 BUrlG nimmt Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht vom Geltungsbereich des BUrlG aus. - 5 BUrlG sieht keine Quotelung des Urlaubsanspruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruht. - Auch in 17 BEEG und 4 ArbPlSchG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Denn Ansprüche, die nicht entstanden sind, können nicht (wie im Falle von Elternzeit oder Wehrdienst) gekürzt werden. - Nach 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG darf auch durch Tarifverträge nicht von den 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden. Deshalb führt auch die Kürzungsregelung des 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité (entspricht 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD) nicht zu einer Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubs. - Das BAG hat außerdem ausdrücklich festgestellt, dass ein ruhendes Arbeitsverhältnis einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitspflicht an null Tagen in der Woche nicht gleichsteht. Würde eine Sonderurlaubsabrede als Vereinbarung einer Arbeitszeit Null verstanden werden so das BAG würde die Arbeitspflicht aufgehoben. Das sei etwas anderes, als die Frei-

2 - 2 - stellung von einer beim Sonderurlaub grundsätzlich weiter bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht. 2. Auswirkungen der Entscheidung Aufgrund der neuen BAG-Rechtsprechung ist zwischen den tarifvertraglichen Urlaubsansprüchen, bei denen regelmäßig der Zwölftelungsgrundsatz Anwendung findet, und den gesetzlichen Urlaubsansprüchen zu differenzieren. Nach der Entscheidung des BAG vom entsteht im Falle des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses wegen Sonderurlaubs der gesetzliche Mindesturlaub sowie ein etwaiger Zusatzurlaub für Schwerbehinderte nach 125 SGB IX. Diese gesetzlichen Urlaubsansprüche dürfen nicht nach 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD gekürzt werden. Dies gilt jedoch nicht für den tariflichen Mehrurlaub. Der über den gesetzlichen Urlaub hinausgehende tarifliche Gesamturlaub darf weiterhin für jeden vollen Kalendermonat des Ruhens um ein Zwölftel gekürzt werden. Dementsprechend ist wie bei einem Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte eine Vergleichsberechnung zwischen dem gezwölftelten Tarifurlaub und dem ungekürzten gesetzlichen Urlaub durchzuführen. Der höhere Anspruch von beiden steht dem/der Beschäftigten zu. Beispiel 1 Der Beschäftigte A nimmt Sonderurlaub vom bis Am nimmt er die Arbeit wieder auf. A kann für 2014 den vollen gesetzlichen Urlaub von 20 Urlaubstagen beanspruchen. Dieser darf nach der BAG-Entscheidung vom nicht für die Zeiten des Sonderurlaubs gekürzt werden. Der nach 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD gezwölftelte tarifliche Gesamturlaub für die Monate Oktober bis Dezember von 8 Tagen (30 : 12 x 3 = 7,5 gerundet 8) ist hier niedriger als der volle gesetzliche Urlaub. Nach dem Günstigkeitsprinzip kann A deshalb den höheren gesetzlichen Anspruch von 20 Tagen anstelle des gezwölftelten Tarifurlaubs verlangen. Beispiel 2 Der Beschäftigte B nimmt Sonderurlaub vom 1.7. bis Ihm steht für 2014 der gezwölftelte tarifliche Gesamturlaub von 23 Tagen zu (30 : 12 x 9 = 22,5 gerundet 23). Dieser ist hier höher als der ungekürzte gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen. Nach dem Günstigkeitsprinzip steht B deshalb der höhere tarifliche Anspruch zu. Beispiel 3 Die Beschäftigte C beantragt Sonderurlaub vom 1.1. bis Sie kündigt während des laufenden Sonderurlaubs zum ihr Arbeitsverhältnis. Ihr steht für das Urlaubsjahr 2014 der gesetzliche Urlaub zu. Wegen des Ausscheidens in der ersten Jahreshälfte darf der gesetzliche Urlaub von 20 Tagen nach 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG gezwölftelt werden. Für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses steht C ein Zwölftel des gesetzlichen Urlaubs, insgesamt also

3 Arbeitstage, zu (20 : 12 x 6 = 10). Der über den gesetzlichen Urlaub hinausgehende tarifliche Gesamturlaub von 30 Arbeitstagen ist wegen des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis zum einerseits nach 26 Abs. 2 Buchst. b TVöD um sechs Zwölftel zu kürzen (für Juli bis Dezember). Andererseits erfolgt wegen des Ruhens aufgrund von Sonderurlaub eine zweite Kürzung nach 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD um weitere sechs Zwölftel (für Januar bis Juni). Der TVöD- Urlaub ist für 2014 daher insgesamt um 12 Zwölftel auf null zu kürzen. C steht somit nur der gesetzliche Urlaub von 10 Tagen zu. Auch der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach 125 SGB IX darf nicht gekürzt werden für Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis wegen der Einbringung von Sonderurlaub ruht. Beispiel 4 Die schwerbehinderte Beschäftigte D nimmt vom 1.4. bis Sonderurlaub. Sie kann für das Urlaubsjahr 2014 den vollen gesetzlichen Urlaub nach dem BUrlG von 20 Tagen zuzüglich des Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen von 5 Tagen, insgesamt also 25 Tage verlangen ( = 25). Der wegen des Sonderurlaubs nach 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD gezwölftelte tarifliche Gesamturlaub zuzüglich des Schwerbehindertenzusatzurlaubs nach 125 SGB IX beträgt hier nur 20 Tage [(30 : 12 x 6) + 5 = 20]. Damit ist der gesetzliche Urlaub nach BUrlG und SGB IX höher als der tarifliche Gesamturlaub zuzüglich des Schwerbehindertenzusatzurlaubs. Nach dem Günstigkeitsprinzip kann D deshalb den höheren gesetzlichen Urlaub von 25 Tagen beanspruchen. Allerdings sind die tariflichen Übertragungsfristen auf jeden Fall zu beachten (vgl. z.b. 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD). Auch wenn der gesetzliche Urlaub für Zeiten des wegen Sonderurlaubs ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht reduziert werden darf, so sind dennoch die tariflichen Verfallsvorschriften (z.b. 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD) anzuwenden. Danach gehen im Bereich des TVöD auch die gesetzlichen Urlaubsansprüche, die in Zeiten des ruhenden Arbeitsverhältnisses entstanden sind, zum 31. Dezember oder zum 31. März spätestens aber zum 31. Mai des Folgejahres unter. Für eine Verlängerung dieser Übertragungsfrist besteht kein Raum, obwohl Beschäftigte während des Sonderurlaubs gehindert sind, ihren Urlaub einzubringen. Da der Beschäftigte anders als im Fall der befristeten Erwerbsminderungsrente nach 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD nicht wegen einer Erkrankung an der Urlaubseinbringung gehindert ist, wird die Verfallsfrist nicht auf 15 Monate verlängert. Die Entscheidungen des EuGH zu Urlaub und Krankheit sind nicht übertragbar (z.b. Schulz-Hoff-Entscheidung des EuGH). Für eine europarechtskonforme Auslegung des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG durch eine Verlängerung des Übertragungszeitraums auf 15 Monate besteht deshalb kein Anlass.

4 - 4 - Beispiel 5 Die Beschäftigte E hat Sonderurlaub vom bis Für das Urlaubsjahr 2015 steht E der nach 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD gezwölftelte tarifliche Gesamturlaub von 25 Arbeitstagen zu (30 : 12 x 10 = 25). Dieser ist höher als der ungekürzte gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen. Nach dem Günstigkeitsprinzip steht E deshalb der höhere tarifliche Anspruch von 25 Tagen zu. Für das Urlaubsjahr 2014 kann D bei der Wiederaufnahme der Beschäftigung am den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen beanspruchen. Der Tarifurlaub von 30 Tagen ist für 2014 gem. 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD um zwölf Zwölftel auf null Tage zu kürzen, da das Arbeitsverhältnis in 2014 wegen des Sonderurlaubs das ganze Jahr geruht hat. Der gesetzliche Urlaub von 20 Tagen aus 2014 wurde dagegen nach 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD ins Urlaubsjahr 2015 übertragen. Er muss nach Wiederaufnahme der Arbeit am bis spätestens angetreten werden. Andernfalls verfällt der Anspruch. Die Beschäftigte muss hierauf nicht hingewiesen werden. Für die Urlaubsjahre 2010 bis 2013 kann D keine Urlaubsansprüche mehr verlangen. Diese Ansprüche sind nach 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bzw. 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD jeweils zum des Folgejahres verfallen. Da E nicht wegen einer Erkrankung an ihrer Urlaubseinbringung gehindert war, besteht für eine europarechtskonforme Verlängerung des Übertragungszeitraums auf 15 Monate kein Raum. 3. Umgang mit Anträgen auf Sonderurlaub Sonderurlaub nach den tarifvertraglichen Regelungen des öffentlichen Dienstes bzw. des 14 LGG sollte nicht mehr ohne weiteres gewährt werden. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom selbst festgestellt, dass der Arbeitgeber gesetzlich nicht verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren. Gebe der Arbeitgeber dem Antrag auf Sonderurlaub statt, erfolge dies regelmäßig nach Abwägung der wechselseitigen Interessen. Der Arbeitgeber müsse den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum entbehren können und sich zugleich bewusst sein, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Nebenpflichten weiter bestünden. Das Weiterbestehen der Nebenpflichten und insbesondere die Tatsache, dass nach der neuen Rechtsprechung des BAG gesetzliche Urlaubsansprüche auch während des Sonderurlaubs entstehen, führt aus unserer Sicht in vielen Fällen dazu, dass Sonderurlaubsanträge zukünftig abgelehnt werden können. Es kommt bei der Interessenabwägung darauf an, wie stark der Arbeitgeber durch den Sonderurlaub belastet wird. Auch ein Sonderurlaub nach 14 LGG kann abgelehnt werden, wenn zwingende dienstliche Belange dem Sonderurlaub entgegenstehen. Das Entstehen von Erholungsurlaubsansprüchen und damit verbundene erhebliche Kostenbelastungen für den Arbeitgeber können als zwingende dienstliche Belange angesehen werden. Solange hierzu keine anderslautende Rechtsprechung ergeht, sollte bis auf weiteres restriktiv verfahren werden. Im Anwendungsbereich der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes bzw. des LGG ist deshalb nach der Dauer des beantragten Sonderurlaubs zu unterscheiden: Kurze Sonderurlaube bis zu vier Monate wirken sich hier finanziell nicht negativ für die Arbeitgeber aus. Bei einem Sonderurlaub von bis zu vier Monaten ist der um die vollen Kalendermonate des Ruhens gekürzte tarifliche Gesamturlaub länger (vgl.

5 - 5 - dazu Bsp. 2) oder zumindest genauso lang (vgl. dazu Bsp. 6) wie der volle gesetzliche Urlaub. Beispiel 6 Der Beschäftigte F nimmt für vier Monate Sonderurlaub vom bis Ihm steht für das Urlaubsjahr 2014 der gezwölftelte tarifliche Gesamturlaub von 20 Tagen zu (30 : 12 x 8 = 20). Der gekürzte Tarifurlaub ist hier genauso hoch wie der ungekürzte gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen. Sonderurlaube bis zu vier Monaten können daher bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen weiterhin genehmigt werden. Bei langen Sonderurlauben werden die Interessen des Arbeitgebers u.e. in einer unzumutbaren Weise betroffen. Hat ein Beschäftigter z.b. das ganze Jahr Sonderurlaub, entstehen 20 im Fall der Schwerbehinderung sogar 25 Urlaubstage. Bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 8 Stufe 4 kostet der Sonderurlaub des Beschäftigten (neben dem Arbeitsausfall und den damit verbundenen organisatorischen Problemen) den Arbeitgeber 2.618,37 Euro zzgl. der Arbeitgeberanteile in der Sozialversicherung (2.836,57 x 3 : 65 x 20 = 2.618,37). Im Fall der Schwerbehinderung sind es sogar 3.272,97 Euro (2.836,57 x 3 : 65 x 25 = 3.272,97). In der Entgeltgruppe 15 Stufe 4 beliefen sich die Kosten des Arbeitgebers für im Sonderurlaub eines schwerbehinderten Mitarbeiters aufgelaufenen Urlaub sogar auf 6.103,20 Euro zzgl. Arbeitgeberanteile in der Sozialversicherung (5.289,44 x 3 : 65 x 25 = 6.103,20). Hinzu kämen grundsätzlich auch die Kosten für die Zusatzversorgung. Wir halten es wegen dieser hohen Kosten, denen keine Gegenleistung gegenüber steht und unter Beachtung der oben zitierten Ausführungen des BAG für zulässig, wenn Arbeitgeber zukünftig Anträge auf solche längeren Sonderurlaube mit Blick auf die entstehenden Urlaubsansprüche ablehnen. Anträge auf Verlängerung eines bereits laufenden Sonderurlaubs können weiterhin genehmigt werden, wenn dadurch nicht mehr Urlaubsansprüche auflaufen, als ohnehin bereits entstanden sind. Die tariflichen Verfallsregelungen (z.b. 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD) sind zu beachten. Danach verfallen Urlaubsansprüche spätestens (bei Vorliegen von Übertragungsgründen) am 31. Mai des Folgejahres. Da im Fall des Sonderurlaubs nach 28 TVöD nicht eine Erkrankung ursächlich für die Nichteinbringung des Urlaubs ist, muss die Verfallsfrist auch nicht auf 15 Monate verlängert werden (vgl. dazu Ziff. 2).