pwc legal news Energierecht

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1 Aktuelle Informationen zum Energierecht Ausgabe 12 Oktober 2012 pwc legal news Energierecht Vorwort Liebe Leserinnen, liebe Leser, wir freuen uns, Ihnen die neueste Ausgabe unseres PDF-Newsletters pwc legal news Energierecht übersenden zu können. Mit unserem Newsletter wollen wir den eiligen Leser auf prägnante und übersichtliche Weise über die aktuellen energierechtlichen Themen informieren. Sie profitieren dabei von dem umfangreichen Expertenwissen der verschiedenen Fachbereiche von PwC. Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an. Mit freundlichen Grüßen RA Peter Mussaeus RA Christoph Fabritius Inhalt Aktuell... 2 Hinweise der BNetzA zur Anpassung der Erlösobergrenze für 2013 veröffentlicht... 2 Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV... 3 Rechtsprechung & Regulierung... 4 Festlegungsverfahren Erlösobergrenzen Gas... 4 Risikozuschlag auf das Eigenkapital II... 5 Veranstaltungen... 7 Ihre Ansprechpartner... 8 Redaktion... 8 Newsletter-Bestellung... 9 Abbestellung... 9

2 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Aktuell Hinweise der BNetzA zur Anpassung der Erlösobergrenze für 2013 veröffentlicht Die Beschlusskammer 8 hat ihre Hinweise für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Jahr 2013 veröffentlicht. Neben einer Aufstellung der Fristen und Termine, zu welchem Zeitpunkt welche Netzentgelte veröffentlicht oder andere Informationen mitzuteilen sind (von der BNetzA als "Kaskadierung" der Netzentgelte bezeichnet), enthalten die Hinweise und die hierzu veröffentlichte Anlage 1 Ausführungen der Beschlusskammer zur Anpassung der Erlösobergrenze und zur Kalkulation der Netzentgelte. Bereits zum 1. Oktober 2012 sollen die Netzentgelte der Übertragungsnetzbetreiber veröffentlicht werden. Mit jeweils zwei bis drei Tagen zeitlichem Abstand sollen dann die weiteren Netzbetreiber (nachgelagerte Weiterverteiler ab dem 4. Oktober 2012 usw.) die Kalkulation ihrer Netzentgelte vornehmen und diese veröffentlichen. Bis zum 15. Oktober 2012 soll die "Veröffentlichungskaskade" abgeschlossen sein. Bezüglich der Kalkulation der Netzentgelte führt die BNetzA aus, dass entgangene Erlöse nach 19 Abs. 2 StromNEV nicht zu berücksichtigen sind. Vielmehr habe die Netzentgeltkalkulation so zu erfolgen, als würden von den betroffenen Letztverbrauchern reguläre Netzentgelte erhoben. Für einzelne Faktoren der Anreizregulierung finden sich in den Hinweisen konkrete Werte. So wird der generelle sektorale Produktivitätsfaktor für das Jahr 2013 mit rund 0,0641 angesetzt, der Verbraucherpreisindex mit dem veröffentlichten Wert des Statistischen Bundesamtes des Jahres 2011, also mit 110,70. Bezüglich der Kosten für die Nachrüstung von Wechseleinrichtungen im Sinne der Systemstabilitätsverordnung soll auf das Kalenderjahr 2013 abgestellt werden, so dass hier ein Plankostenansatz zu erfolgen habe. Wurden Investitionsbudgets genehmigt, seien für das Jahr 2013 die Kosten aus dem Genehmigungsbescheid anzusetzen. Liege noch kein endgültiger Genehmigungsbescheid vor, sei der vorläufige Wert aus dem Anhörungsschreiben zu Grunde zu legen. Entsprechend sei bei dem Erweiterungsfaktor vorzugehen. Wurde ein pauschalierter Investitionszuschlag genehmigt, sei der genehmigte Wert des Erlösobergrenzenbescheids unverändert für das Jahr 2013 anzusetzen. Hinsichtlich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile soll bei den Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen und bei den Kosten aus Vergütungen dezentraler Einspeisungen (vermiedene Netzentgelte) auf das Kalenderjahr abgestellt werden, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll. Für 2013 erfolge somit ein Plankostenansatz. Dabei könnten vorliegende Ist-Mengen aufgrund gesicherter Erkenntnisse ergänzt werden. Zum Preisansatz führt die BNetzA aus, dass der aktuelle Preis des vorgelagerten Netzbetreibers bzw. der vorgelagerten Spannungsebene zum 1. Januar 2013 zu verwenden sei. Schätzungen bei nicht rechtzeitiger Bereitstellung der Preise durch den vorgelagerten Netzbetreiber sollen nicht zulässig sein. Die Anlage 1 zu den Hinweisen ("Kalkulation vermiedener Netzentgelte in bestimmten Sondersituationen") erörtert ausführlicher, wie in den drei Sondersituationen (1.) Verschiebung der Benutzungsstunden unter h/a, (2.) Keine Vermeidungssituation im Höchstspannungsnetz und (3.) Maßgeblichkeit der individuellen Vermeidungsleistung vorzugehen ist. Zu der vorzeitigen Auflösung des Regulierungskontos führt die BNetzA in den Hinweisen folgendes aus: Soweit die tatsächlich erzielten Erlöse die nach 4 zulässigen Erlöse des letzten abgeschlossenen Kalenderjahres um mehr als 5 Prozent über- oder unterschrei-

3 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober ten, führt die Anwendung der Vorschrift nicht zu einer Anpassung der Erlösobergrenze 2013, sondern ist im Rahmen der Verprobung entsprechend zu berücksichtigen. Praktisch soll daher zur Kalkulation der Netzentgelte die zulässige Erlösobergrenze des folgenden Jahres um den vorzeitigen Anpassungsbetrag erhöht oder vermindert werden. Weiter führt die BNetzA aus: Der Saldo wird anschließend verprobt. Die vorzeitige Auflösung des Regulierungskontos verändert die Erlösobergrenze nicht und wirkt nur auf die Verprobungssumme. Bei den Hinweisen handelt es sich um eine unverbindliche Information der BNetzA. Verteilernetzbetreiber sind an die Hinweise somit nicht gebunden. Die Hinweise geben jedoch die Rechtsauffassung der BNetzA wieder, so dass damit gerechnet werden kann, dass sich die BNetzA auch entsprechend der Hinweise verhalten wird. Dr. Christian Kahle, LL.M., Rechtsanwalt, Tel.: christian.kahle@de.pwc.com Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV Die LRegB NRW genehmigt Anträge trotz des Urteils des OLG Düsseldorf vom 18. Juli 2012 weiterhin nur ab Antragstellung Die Landesregulierungsbehörde NRW (LRegB NRW) hat ihre Genehmigungspraxis bzgl. Anträgen nach 19 Abs. 2 StromNEV im Nachgang zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. Juli 2012, Az. VI-3 Kart 111/11, nur in Bezug auf die Vereinbarung individueller Netzentgelte nach 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV angepasst, nicht aber bzgl. der Anträge auf Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV. Letztere werden von der LRegB NRW weiterhin nicht mit Rückwirkung für das gesamte Jahr 2012, sondern nur ab dem Zeitpunkt der Antragstellung genehmigt. Zur Begründung verweist die LRegB NRW dabei weiterhin auf ihre vom OLG Düsseldorf bereits abgelehnte Rechtsauffassung, 43 VwVfG würde einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Jahresanfang entgegenstehen. Das OLG Düsseldorf hatte diese Behördenpraxis für das Jahr 2011 unter Verweis auf die in 19 Abs. 2 StromNEV insgesamt fehlende Ausschlussfrist für Anträge ausdrücklich abgelehnt und die LRegB NRW verpflichtet, Anträge nach 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 zu genehmigen. Nichts anderes kann unseres Erachtens - unterstellt man die europarechtliche Wirksamkeit der Norm - für Befreiungsanträge nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV gelten. Über die Frage der europarechtlichen Wirksamkeit von Netzentgeltbefreiungen nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV werden derzeit verschiedene Gerichtsverfahren geführt, angeregt in erster Linie durch die Verbraucherverbände. Der Ausgang dieser Verfahren ist noch offen. Sollte mit der aktuellen Behördenmeinung allerdings davon ausgegangen werden, dass 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV wie auch die konkretisierende Festlegung der BNetzA nicht gegen geltendes Recht verstoßen, dann müsste konsequenterweise eine im Jahr 2012 beantragte Befreiung auf dieser Grundlage auch rückwirkend zum Jahresanfang 2012 genehmigt werden. Die derzeitige Behördenpraxis hat dagegen zur Folge, dass energieintensive Unternehmen, die nicht bereits vor dem 1. Januar 2012 einen Antrag auf Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV gestellt haben oder aktuell erst überlegen, diesen vor dem Jahreswechsel für das laufende Jahr noch zu stellen, durch eine mitunter gravierende Kürzung des Genehmigungszeitraums erhebliche finanzielle Nachteile erleiden. Die Netzbetreiber sowie die betroffenen Unternehmen sollten daher gegen die Genehmigungsbescheide möglichst in einer konzertierten Aktion Beschwerde einlegen, um auf diese Weise gegenüber der Behörde klar Stellung zu beziehen. Derzeit führen wir bereits Verfahren, in denen Netzbetreiber gemeinsam mit den betroffenen energieintensiven Unternehmen gegen die rechtswidrige Verwaltungspraxis der LRegB NRW vorgehen.

4 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Sollten Sie als energieintensives Unternehmen oder beteiligter Netzbetreiber bereits Adressat einer derartigen rechtswidrigen Teilgenehmigung unter Ablehnung des Befreiungsantrags im Übrigen geworden sein, bitte darauf achten, dass die Beschwerde nur innerhalb eines Monats ab Zustellung durch einen zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden kann. Sebastian Gläser, Rechtsanwalt, Tel.: sebastian.glaeser@de.pwc.com Rechtsprechung & Regulierung Festlegungsverfahren Erlösobergrenzen Gas Gasnetzbetreiber sollten die Chance zu eventuellem weiterem Vortrag in den anstehenden Anhörungen und zur eventuellen Beschwerde gegen die kommenden Festlegungsbescheide nutzen Bekanntlich erhalten alle Gasnetzbetreiber die Gelegenheit, zu den demnächst im Entwurf übersandten Festlegungen ihrer Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode Stellung zu nehmen. Die Fristen zur Stellungnahme dürften allerdings nicht allzu lang bemessen sein, möglicherweise zunächst nur zwei Wochen. Diese Zeit sollten die Netzbetreiber möglichst noch für eventuellen weiteren Vortrag nutzen, den sie bislang noch nicht in das Verfahren eingebracht haben. Der Bundesgerichtshof hat am 22. August 2012 (vgl. Newsletter Ausgabe 9, September 2012) ausgeführt, dass der Netzbetreiber die dort streitige Kostenposition bereits im behördlichen Netzentgeltverfahren "angemeldet" haben musste. Diese Entscheidung ist zwar zu Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie für die erste Regulierungsperiode ergangen. Ungeachtet der Frage einer Übertragbarkeit ist jedoch für das vorliegende Festlegungsverfahren zur zweiten Regulierungsperiode in jedem Fall zu empfehlen, dass möglichst noch im laufenden Behördenverfahren so konkret und substantiiert wie möglich vorgetragen wird, um eine Diskussion über die etwaige Nachholbarkeit von Vortrag im Gerichtsverfahren zu vermeiden. Dies gilt nicht nur für die offensichtlich verfahrensgegenständlichen Kostenpositionen und den jeweiligen Effizienzwert für die zweite Regulierungsperiode. Auch der Saldo des Regulierungskontos für die erste Regulierungsperiode wird mit den kommenden Bescheiden festgelegt werden. Sofern Ihr Unternehmen z.b. bereits über den Festlegungsbescheid der ersten Regulierungsperiode ein Beschwerdeverfahren geführt hat oder noch führt, muss sichergestellt werden, dass die erstrittenen Positionen auch korrekt im Saldo des Regulierungskontos abgebildet werden oder im Falle eines noch laufenden Beschwerdeverfahrens durch entsprechende Änderungsvorbehalte offen gehalten werden. Sonst droht der Verlust von Positionen selbst aus der ersten Regulierungsperiode! Lässt sich eine zufriedenstellende Regelung im Behördenverfahren nicht erreichen, muss gegen den Festlegungsbescheid Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde muss fristgemäß innerhalb eines Monats nach Zustellung des jeweiligen Bescheides durch einen zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden. Dr. Marc Salevic, Rechtsanwalt, Tel.: marc.salevic@de.pwc.com

5 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Risikozuschlag auf das Eigenkapital II OLG Koblenz gibt in Verhandlung vom 25. September 2012 zu erkennen, dass es einen Risikozuschlag auf den Zinssatz für das Eigenkapital II von 0,44 Prozentpunkten für angemessen hält. Dem OLG Koblenz liegt die Frage zur Entscheidung vor, ob und inwieweit auf den Zinssatz für das die zulässige Eigenkapitalquote überschließende Eigenkapital (Eigenkapital II) ein Risikozuschlag zu gewähren ist. Ursprünglich hatte das OLG Koblenz angenommen, dass bereits dem Grunde nach kein Risikozuschlag zu gewähren sei. Mit seinen Beschlüssen vom 14. August 2008 hat der BGH diese Entscheidungen aufgehoben und die Sachen an das OLG Koblenz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück verwiesen. Dabei hat der BGH festgestellt, dass im Grundsatz ein Risikozuschlag auf den Zinssatz für das Eigenkapital II zu gewähren ist. Dem OLG Koblenz wurde aufgegeben, diesen Risikozuschlag anhand einiger vom BGH vorgegebener Maßgaben von Amts wegen zu ermitteln. Zu diesem Zwecke hatte das OLG Koblenz in der Folge Prof. Dr. Christoph Kaserer mit Lehrstuhl an der Technischen Universität München als Sachverständigen zur Ermittlung des Risikozuschlags beauftragt. Der Sachverständige ist in mehreren Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass der Risikozuschlag je nach Eigentümerstruktur zwischen 0,82 und 0,92 Prozentpunkten liegen müsse. Der Sachverständige differenziert dabei zwischen einem Risikozuschlag im engeren Sinne für das Insolvenzausfallrisiko. Diesen beziffert er bei Netzbetreibern mit kommunaler Eigentümerstruktur mit 0,15 Prozentpunkten und bei Netzbetreibern mit privater Eigentümerstruktur mit 0,25 Prozentpunkten. Ferner sah der Sachverständige einen Liquiditätszuschlag von einheitlich 0,31 Prozentpunkten und einen Emissionskostenzuschlag von 0,36 Prozentpunkten als angemessen an. Das OLG Koblenz hat nun in seiner Verhandlung vom 25. September 2012 zu erkennen gegeben, dass es den Emissionskostenzuschlag nicht für sachgerecht erachtet. Demgegenüber sei der Liquiditätszuschlag sowie der Risikozuschlag im engeren Sinne, auch mit der Differenzierung nach der Eigentümerstruktur, sachgerecht. Die wesentlichen Gründe, die das OLG Koblenz anführt sowie die wesentlichen Kritikpunkte der Beschwerdeführer werden im Folgenden kurz dargestellt: Das OLG Koblenz geht davon aus, dass Emissionskosten nicht im Risikozuschlag für den Zinssatz auf das Eigenkapital II zu berücksichtigen sind, da die Emissionskosten nicht an den Kapitalgeber zu zahlen seien, sondern aufwandsgleiche Kosten des Netzbetreibers darstellten, die was die LRegB Rheinland-Pfalz als Beschwerdegegnerin nochmals bestätigte - als aufwandsgleiche Kosten nach 5 Abs. 1 NEV anerkannt werden. Ein Emissionskostenzuschlag auf den Zinssatz für das Eigenkapital II hätte daher eine doppelte Anerkennung zur Folge. Hierbei verkennt das OLG Koblenz aus unserer Sicht, dass es vorliegend nicht um tatsächliche Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung von Fremdkapital, sondern um die fiktiven Kosten geht, die der Netzbetreiber hätte aufwenden müssen, wenn er sich anstelle des Eigenkapitals II am Kapitalmarkt Fremdkapital hätte beschaffen müssen. Im Rahmen einer fiktiven Kapitalaufnahme fallen jedoch keine (tatsächlichen) Emissionskosten an, die als aufwandsgleiche Kosten gem. 5 Abs. 1 NEV ersetzt werden könnten. Eine doppelte Berücksichtigung der Emissionskosten scheidet somit hinsichtlich des Eigenkapitals II von vorneherein aus. Da gem. 7 Abs. 1 Satz 5 NEV die Verzinsung des Eigenkapitals II nicht niedriger ausfallen darf als die des Fremdkapitals gem. 5 Abs. 2 NEV ( wie Fremdkapital zu verzinsen ), müssen nach unserer Auffassung die (fiktiven) Emissionskosten bei der Bemessung des Zinssatzes auf das Eigenkapital II gem. 7 Abs. 1 Satz 5 NEV in Verbindung mit 5 Abs. 2 NEV berücksichtigt werden, da sie als rein fiktive Kosten jedenfalls nicht als aufwandsgleiche Kosten gem. 5 Abs. 1 NEV Berücksichtigung finden können. Letzteres hat offenbar auch das OLG Koblenz gesehen und einen alternativen Lösungsvorschlag in den Raum gestellt: Es hat darauf hingewiesen, dass die Emissionskosten einen höheren Eigenkapitalbedarf zur Folge hätten und dieser beim Eigenkapital II fiktive Eigenkapitalbedarf möglicherweise über 5 Abs. 1 NEV analog zu berücksichti-

6 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober gen wäre, was das OLG Koblenz aber nicht zu entscheiden habe, da der BGH in seinen Beschlüssen vom 14. August 2008 insoweit keinen Ermittlungsauftrag gegeben habe. Hier wäre in Zukunft zu erwägen, ein entsprechend fiktives Eigenkapital geltend zu machen. Im Ergebnis wären die Emissionskosten somit in jedem Fall zu berücksichtigen, entweder als Bestandteil des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals II oder als (fiktive) aufwandsgleiche Kostenposition analog 5 Abs. 1 NEV. Wesentlicher weiterer Kritikpunkt an der Einschätzung des OLG Koblenz und des Sachverständigen ist der Umstand, dass der Sachverständige - durch das OLG Koblenz wohl bestätigt - bei dem Risikozuschlag im engeren Sinne aufgrund der Eigentümerstruktur - also bei kommunalen Anteilseignern - einen um 0,1 Prozentpunkte niedrigeren Risikozuschlag festgestellt hat. Gegenstand der Kritik ist vor allem, dass der Sachverständige den Unterschied zum einen in der Betrachtung unterschiedlicher Zeitreihen festgestellt hat (Spreads mit 3-jähriger und 5-7 jähriger Laufzeit) und zum anderen der Unterschied rein empirisch ermittelt worden ist, das heißt Zeitreihen von Netzbetreibern mit kommunaler Beteiligung und privater Beteiligung verglichen wurden, ohne zu belegen, dass der Unterschied seine Ursache darin hat, dass beide Vergleichsgruppen eine unterschiedliche Eigentümerstruktur haben. Nach Einschätzung der Beschwerdeführer ist dieser Unterschied nicht erklärbar, da ein Kapitalgeber in der kommunalen Eigentümerstruktur eher einen Nachteil sehen wird, da die Entscheidung des Unternehmens durch städtische Gremien beeinflusst werden. Gegen einen weiteren Abschlag aufgrund der Eigentümerstruktur spreche mithin die mangelnde Belastbarkeit der empirischen Erhebung. Das OLG Koblenz wird seine Entscheidung am verkünden. Bernd Hille, Rechtsanwalt, Tel.: bernd.hille@de.pwc.com

7 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Veranstaltungen Energiewende und Systemstabilität Strom - Was Verteilnetzbetreiber tun können Termin Veranstaltungsort Zielgruppe Teilnahmegebühr PwC Stuttgart, Friedrichstr. 14, Stuttgart Geschäftsführer, technische Leiter, Assetmanager, PwC Berlin, Riskmanager Die Teilnahme ist Potsdamer Platz 11, sowie Leiter der Abteilung kostenfrei Berlin Recht von Energieversorgern und Verteilnetzbetreibern PwC Düsseldorf, Moskauer Straße 19, Düsseldorf Sollten Sie Interesse an der Teilnahme an einer der o.g. Veranstaltungen haben, melden Sie sich bitte unter Angabe des Veranstaltungstitels bei Herrn Sebastian Werner, event_services@de.pwc.com, Fax , an.

8 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Ihre Ansprechpartner RA und Partner Peter Mussaeus Leiter der Praxisgruppe Energierecht Tel.: peter.mussaeus@de.pwc.com RA und Partner Christoph Fabritius Leiter Energierecht Region Nord Tel.: christoph.fabritius@de.pwc.com RA Dr. Nils Graßmann Leiter Energierecht Region Süd Tel.: nils.grassmann@de.pwc.com Redaktion Für Ihre Fragen, Hinweise und Anmerkungen zum Newsletter stehen Ihnen unsere Ansprechpartner aus der Redaktion gern zur Verfügung. Wir freuen uns auf Ihr Feedback. RAin Claudia Luedtke Tel.: claudia.luedtke@de.pwc.com Die Beiträge dieser Publikation sind zur Information unserer Mandanten bestimmt. Für die Lösung einschlägiger Probleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen oder die Unterstützung unserer Büros zurück. Meinungsbeiträge geben die Auffassung der einzelnen Autoren wieder. Oktober 2012 PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.

9 pwc legal news Energierecht * Ausgabe 12, Oktober Newsletter-Bestellung Interessieren Sie oder Ihre Kollegen sich für weitere News? Dann schreiben Sie uns: Ich möchte zukünftig folgende Newsletter erhalten PwC Legal News Energierecht PwC Legal News Datenschutzrecht PwC Public Services Legal News Beihilfe- undvergaberecht PwC Public Services Legal News Verkehr und Infrastruktur PwC Public Services Legal News Pflege Einrichtungen Mandantenbrief Steuern Name: Firma: Bitte faxen Sie dieses Schreiben an: Frau Claudia Luedtke, Fax: Abbestellung Wenn Sie den PDF-Newsletter pwc legal news Energierecht abbestellen möchten, senden Sie bitte eine leere mit der Betreffzeile abbestellen an die Absenderadresse.