Unrichtige Auftraggeberfestlegungen und die Auswirkungen auf den Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2006

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1 Unrichtige Auftraggeberfestlegungen und die Auswirkungen auf den Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2006 Katharina Hahnl 1. Einleitung Rechtswidrige, gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßende Festlegungen von Auftraggebern 1 ) im Rahmen eines Vergabeverfahrens können bei den Vergabekontrollbehörden 2 ) angefochten werden. Die nachprüfende Kontrolle und die Möglichkeit der rechtlichen Beseitigung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen gehen auf die Vorgaben der beiden europäischen Rechtsmittelrichtlinien zurück. 3 ) Mit dem BVergG 2002 und den korrelierenden Landes-Vergabenachprüfungsgesetzen wurden das System der gesondert und verbunden anfechtbaren Auftraggeberentscheidungen und ein komplexes Fristenregime eingeführt. Spätestens seit können daher bei öffentlichen Beschaffungen österreichweit nur mehr bestimmte, taxativ angeführte Auftraggeberentscheidungen bei den Vergabekontrollbehörden angefochten und von diesen für nichtig erklärt werden 4 ). Die Nichtigerklärung von Entscheidungen bedarf zudem des Antrages eines am Auftrag interessierten Unternehmers. Eine amtswegige Einleitung eines sog Nachprüfungs- oder Nichtigerklärungsverfahrens ohne Antrag kommt nach dem österreichischen Vergaberechtsschutzsystem nicht in Betracht. 1.1 BVergG 2006 Das Rechtsschutzregime des BVergG 2002 wurde im Wesentlichen auch im neuen BVergG ), welches am in Kraft trat 6 ), beibehalten. Hervorzuheben ist insb, dass die Parteistellung der übrigen Parteien (neben Antragsteller und Auftraggeber) neu geregelt wurde, zahlreiche Klarstellungen erfolgten und das in 169 BVergG 2002 enthaltene komplexe Fristenregime durch eine zumindest kürzere und besser lesbare Regelung in 321 BVergG modifiziert wurde. 1.2 Präklusionsfolge einer verfristeten Anfechtung Eine nicht rechtzeitige Anfechtung von rechtswidrigen Auftraggeberentscheidungen bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde bedingt auch nach dem BVergG die Unanfechtbarkeit in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens (sog Präklusionsfolge) 7 ); und zwar unabhängig von der Qualität der Rechtswidrigkeit. 8 ) Die rechtswidrige Auftraggeberentscheidung gehört damit trotz Verstoß gegen das BVergG dem Rechtsbestand an. Sowohl der Auftraggeber selbst als auch Bewerber und Bieter haben sich an diese rechtswidrige Entscheidung zu halten. 1) Unter Auftraggeber werden in Folge sowohl öffentliche Auftraggeber ( 3 BVergG) als auch Sektorenauftraggeber ( 163 ff BVergG) verstanden. 2) Das sind das Bundesvergabeamt (BVA), Unabhängiger Verwaltungssenat Burgenland, Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärnten, Unabhängiger Verwaltungssenat im Land Niederösterreich, Unabhängiger Verwaltungssenat, Unabhängiger Verwaltungssenat Steiermark, Unabhängiger Verwaltungssenat Tirol und Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg (UVS) und Vergabekontrollsenat Salzburg und Vergabekontrollsenat Wien (VKS). Beachte: Für die Überprüfung der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen sind die Vergabekontrollbehörde nicht zuständig. 3) Vgl Richtlinie 89/665/EWG ( Rechtsmittelrichtlinie ), und Richtlinie 92/13/EWG ( Sektorenrechtsmittelrichtlinie ). Zum Vorschlag der Europäischen Kommission für eine neue Rechtsmittelrichtlinie vom siehe KOM (2006) 195 endg. 4) Vgl nunmehr auch die Klarstellung in 312 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, wonach ausdrücklich nur mehr eine Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Auftraggeberentscheidungen in Betracht kommt. Auch nach den Erläuterungen zu 312 BVergG 2006 (1171 BlgNR XXII. GP, 133) ist eine Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen ausgeschlossen. Interessant ist me die Ausführung, dass obwohl keine Nichtigerklärung verbunden anfechtbarer Entscheidungen vorgesehen ist, sich für den AG in der Praxis dennoch die Konsequenz ergeben kann, eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung zu beseitigen, wenn deren Rechtswidrigkeit Grund für die Nichtigerklärung war. Wann dies der Fall sein soll, bleibt me offen, da bisher auch argumentiert wurde, dass die Nich - tigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sämtliche übrigen Auftraggeberentscheidungen eines Verfahrensabschnittes rechtlich beseitigt (vgl generell zur Segmentierung der Vergabeverfahren 1171 BlgNR XXII. GP, 13). 5) Bundesvergabegesetz 2006 BVergG 2006, BGBl I 17/2006 (kurz BVergG ). 6) Zum Übergangsregime siehe 355 BVergG. 7) Vgl dazu Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 Kommentar 162 Rz ) Zur Frage der Geltendmachung von Wurzelmängeln siehe Pointner in Schramm/ Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 Kommentar, 169 Rz 27 ff. 118 RPA 2006 / 3

2 Insb Auftraggeber dürfen nach der ständigen Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden unter Beachtung des Grund - satzes der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber (vgl 19 Abs 1, 187 Abs 1 BVergG) von ihren eigenen, wenn auch rechtswidrigen Festlegungen, so eine Änderung derselben zb im Rahmen einer Berichtigung gem 90, 242 BVergG vergaberechtlich nicht mehr zugelassen ist, nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht mehr abweichen. Sollte diese Rechtswidrigkeit nicht gleichzeitig auch einen Widerrufsgrund 9 ) darstellen, so bleibt das Vergabeverfahren mit einem Mangel und damit einer Rechtswidrigkeit be - haftet. 1.3 Bindung der Vergabekontrollbehörden Auch die Vergabekontrollbehörden können diese nicht fristgerecht gerügte Rechtswidrigkeit nicht von Amts wegen aufgreifen oder im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens als Gründe für die Rechtswidrigkeit einer Auftraggeberentscheidung aufgreifen. Vielmehr ist aufgrund 322 Abs 2 Z 2 BVergG ein nicht fristgerechter Antrag auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung zurück - zuweisen oder aber kann eine später folgende, gesondert anfechtbare Entscheidung nicht aus Gründen einer Rechtswidrigkeit, die in einem früheren Verfahrensabschnitt angesiedelt ist, für nichtig erklärt werden. Kurzum: Auch die Rechtsschutzbehörden haben die Präklusionsfolgen zu beachten. 10 ) Die Bindung der Vergabekontrollbehörden gilt jedenfalls für meritorische Fragestellungen, damit bei der Beurteilung, ob der Auftraggeber gegen das BVergG verstoßen hat. Zu untersuchen gilt es aber, welche Auswirkungen rechtswidrige und bestandfeste Auftraggeberfestlegungen auf verfahrensrechtlichen Fragen haben. 2. Qualifikation des Vergaberechtsschutzes als zwingendes Recht 2.1 Bei den Bestimmungen des BVergG handelt es sich um zwingendes Recht, welches zumindest betreffend den 4. Teil Rechtsschutz einer Parteienvereinbarung nicht zugänglich ist. Auch die materiell-rechtlichen Bestimmungen in den ersten drei Teilen des BVergG 11 ) können hinsichtlich des Geltungsund Anwendungsbereiches nicht abbedungen werden. Dies ergibt sich schon aus dem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Telos des BVergG. Auftraggeber, die dem persönlichen Geltungsbereich des BVergG unterliegen, sollen und können sich die Anwendbarkeit des Vergaberechtes eben nicht aussuchen und sich auch der Überprüfbarkeit ihrer Entscheidungen nicht entziehen. Umgekehrt steht es nicht öffentlichen Auftraggebern und nicht Sektorenauftraggebern frei, bei Beschaffungen die Regelungen des BVergG 2006 einzuhalten und ihren Vertragsabschlüssen vorzuschalten. Dies ändert aber nichts daran, dass die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden durch Parteienvereinbarung nicht freiwillig begründet werden kann. 12 ) Der zwingende, einer Parteienvereinbarung nicht zugäng - liche Charakter des BVergG gilt damit insb für den vergabespezifischen Rechtsschutz. 2.2 Zu beachten ist aber, dass verfahrensrechtliche Fragen eng mit materiell-rechtlichen Auftraggeberfestlegungen verknüpft sind und damit letztlich Auswirkungen auf den Vergaberechtsschutz haben: Die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden hängt davon ab, wer Auftraggeber ist. Ob über einen Nachprüfungsantrag in merito zu entscheiden ist, hängt ua davon ab, ob dieser fristgerecht eingebracht wurde und sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet. Die Dauer der Anfechtungsfristen hängt ua von der Art des Vergabeverfahrens und der Höhe des geschätzten Auftragswertes ab. Die Frage, ob eine Entscheidung gesondert angefochten werden kann, hängt ebenfalls von der Wahl der Verfahrensart ab. Die Wahl der Verfahrensart und die Festlegung, ob es sich um eine Beschaffung im Ober- oder Unterschwellenbereich handelt, erfolgen durch den Auftraggeber schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens selbst. 9) 138 f und 278 BVergG. 10) Siehe 1171 BlgNR XXII. GP, 138, dass es dem BVA verwehrt ist die Rechtswidrigkeit derart bestandskräftiger Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen. 11) Zum zwingenden Charakter des BVergG siehe ua BVA , N- 26/99-12, Sachs/Hahnl, BVergSlg Bd I, Rz 3.45.; BVA , N-39/99-18 und B-VKK , S-56/99-7. Vgl auch OGH , 7 0b 568/94 12) 6 Abs 2 AVG. Siehe zb BVA , N-8/97-5, Sachs/Hahnl, BVergSlg Bd I, Rz , wonach das BVA durch die Vereinbarung, auf die gegenständliche Vergabe das Bundesvergabegesetz anzuwenden, nicht zuständig gemacht werden kann, da die Behörde gem Art 18 B-VG lediglich aufgrund der Gesetze und nicht aufgrund zivilrechtlicher Vereinbarung tätig werden kann. RPA 2006 / 3 119

3 2.3 Unabhängig davon, dass die Kompetenzen der Ver - gabekontrollbehörden, die Frage der Zuständigkeit derselben, die Liste der gesondert anfechtbaren Entscheidungen wie auch die in 321 BVergG normierten Fristen trotz rechtswidriger Festlegungen der Auftraggeber keiner Änderung zugänglich sind, sind die wenn auch rechtswidrigen Vorentscheidungen des Auftraggebers, die den Vergaberechtsschutz beeinflussen der zuvor aufgezeigten Präklusionswirkung bei Nichtanfechtung durch den Bieter unterworfen. 3. Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden 3.1 Zuständigkeit und Auftraggebereigenschaft Die Frage, ob überhaupt eine Vergabekontrollbehörde zur nachprüfenden Kontrolle berufen ist, ist angesichts des zuvor aufgezeigten zwingenden Charakters des Geltungs- und Anwendungsbereichs des BVergG ebenfalls keiner Parteienvereinbarung zugänglich. Die Beurteilung, welche Vergabekontrollbehörde im jeweiligen Vergabeverfahren zuständig ist, ist gem Art 14b B-VG von der Vorfrage abhängig, ob der Auftraggeber, der die Ver gabe eines Auftrages beabsichtigt, dem Bund oder einem Land zuzurechnen ist. Handelt es sich um eine Beschaffung eines Bundes-Auftraggebers, ist das Bundesvergabeamt (BVA) zuständig; für jene der Länder, Gemeinde und deren ausgegliederten Unternehmen sind der jeweilige Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) oder besonders eingerichtete Vergabekontrollsenate (VKS) zur Nachprüfung berufen. Der Vergaberechtsschutz für Bundes-Auftraggeber ist im 4. Teil des BVergG normiert. Für die Frage, wer Auftraggeber ist und damit für die Frage, welche Nachprüfungsbehörde für die nachprüfende Kontrolle zuständig ist, ist darauf abzustellen, wer zivilrechtlicher Vertragspartner sein soll ( 2 Z 8 BVergG). Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines Auftrag - geberwechsels im Zuge des Vergabeverfahrens und ob dieser einer Parteienvereinbarung vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters des vergabespezifischen Rechtsschutzes zugänglich ist wie auch unabhängig davon, dass zb die Zuschlagsentscheidung eines Auftraggebers, der gar kein Vergabeverfahren eingeleitet hat und auch nicht als vergebende Stelle eines anderen Auftraggebers fungiert, me schon per se rechtswidrig ist, gilt es zu untersuchen, welche Auswirkungen eine falsche und bestandfeste Bekanntgabe der Zuständigkeit einer bestimmten Vergabekontrollbehörde durch den Auftraggeber hat. 3.2 Bennennung der unzuständigen Vergabekontrollbehörde Nach den 80 Abs 1, 237 Abs 1 BVergG hat der Auftraggeber in der Ausschreibung neuerdings neben der Bekanntgabe, ob es sich um eine Beschaffung im Ober- oder Unterschwellenbereich handelt, und der Mitteilung des künftigen zivilrechtlichen Vertragspartners eines erfolgreichen Bieters, anzugeben welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle des Vergabeverfahrens zuständig ist Zur Frage, welche Auswirkungen eine falsche Bekanntgabe auf die Zuständigkeit der Nachprüfungs - behörden hat, fehlt im BVergG eine besondere und ex - plizite Regelung. Einzig aus 291 Abs 2 BVergG und vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters des BVergG kann me geschlossen werden, dass unabhängig von der Fest legung in der Ausschreibung die Kompetenz der zuständigen Vergabekontrollbehörde ex lege begründet wird. So judizierte auch der VfGH, dass es bei der Frage, welche Vergabekontrollbehörde zur nachprüfenden Kontrolle berufen ist und damit für die Zuständigkeit allein maßgebend (war), von wem die zu überprüfende Entscheidung stammt, nicht aber ob in einem anderen Stadium des Verfahrens eine andere Person als öffentlicher Auftraggeber bezeichnet wurde. 13 ) Dass in der Vergabebekanntmachung ein anderer Auftraggeber genannt wurde, als jener, der im Anlassfall ua die Zuschlagsentscheidung traf, vermochte für den VfGH an der Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde für letztern Auftraggeber, der die verfahrensgegenständliche Entscheidung getroffen hatte, nichts zu ändern. Dass andere oder gar widersprüchliche Festlegungen hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft im Vergabeverfahren die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde für jene Entscheidungen, die von einem ihr zurechenbaren Auftraggeber stammen, unberührt lässt, muss somit umso mehr für die Bezeichnung der unzuständigen Nachprüfungsbehörde in der Ausschreibung gelten Das Verständnis, dass Mitteilungen gem 80 Abs 1, 237 Abs 1 BVergG im Hinblick auf den zwingenden Vergaberechtsschutz keine Änderung der Zuständigkeit der 13) VfGH , KI-2/05 ua, B 573/05 ua. 120 RPA 2006 / 3

4 Vergabekontrollbehörden herbeiführen können, ergibt sich weiters aus 6 Abs 2 AVG 14 ): Das AVG gelangt, so das BVergG nicht besondere Regelungen beinhaltet, gem Art II Abs 2 Z C lit 40a EGVG 15 ) zur Anwendung. Da nach 6 Abs 2 AVG durch Vereinbarung der Parteien die Zuständigkeit der Behörde weder begründet noch geändert werden kann, hat auch die Bekanntgabe der unzuständigen Vergabekontrollbehörde keine Auswirkungen auf die Zuständigkeit der richtigen Nachprüfungsbehörde. 16 ) 3.3 Vertrauen des Unternehmers auf die falsche Bezeichnung Die Bekanntgabe einer unzuständigen Vergabekontrollbehörde erweist sich aber dann als problematisch, wenn ein Unternehmer im Vertrauen auf die Mitteilung des Auftraggebers, einen Nachprüfungsantrag bei dieser benannten Behörde einbringt Weiterleitung an die zuständige Behörde oder Zurückweisung des Antrages? Nach 6 Abs 1 AVG wird die unzuständige Behörde den Antrag ohne unnötigen Aufschub an die zuständige Ver - gabekontrollbehörde weiterzuleiten haben. Diese Weiter - leitung oder Abtretung an die zuständige Behörde wird dann mittels formloser Verfügung erfolgen können, wenn die Unzuständigkeit offenkundig ist. 17 ) IdR wird aber ein Bescheid, mit welchem der Antrag mangels Zuständigkeit zurückgewiesen wird, zu erlassen sein, insb wenn Zweifel seitens der Be hörde bestehen, die Zuständigkeit bestritten wird oder die Partei auf eine Zuständigkeitsentscheidung beharrt. 18 ) IdR wird aber davon auszugehen sein, dass die Unzuständigkeit nicht derart evident ist und sofort ins Auge springt, dass eine formlose Weiterleitung erfolgen kann. ME sind gerade jene Fälle problematisch, die nach einem zeitlich länger dauernden Verfahren bei der unzuständigen Behörde zu einem für den Antragsteller letztlich negativen, sprich zurückweisenden Bescheid führen. Va in nachstehenden Konstellationen könnte die Zurückweisung des Antrages aus Sicht der Effektivität des Rechtsschutzes zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen: Wird ein durch eine einstweilige Verfügung oder durch die aufschiebende Wirkung gem 328 Abs 5 BVergG gesicherter 19 ) Nachprüfungsantrag zurückgewiesen 20 ), erlangt der Auftraggeber mit diesem Bescheid seine Handlungsfreiheit wieder und steht es ihm offen, die weiteren Schritte im Vergabeverfahren zu setzen (zb Zuschlagserteilung, Angebotsöffnung, etc). Der antragstellende Unternehmer aber will uu bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde seinen Nachprüfungsantrag einbringen. Dies wird aber zum einen durch die Möglichkeit des Auftraggebers gefährdet, die monierte Entscheidung treffen zu können und den Antragsteller gar vor vollendete Tatsachen stellen zu können, wie zb durch die Zuschlagserteilung und Vertragsabschluss. Zum anderen wird der wiederholende Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Behörde idr verfristet sein: Fristgerecht bedeutet nämlich nicht nur das Einbringen bei der Behörde innerhalb der Frist, sondern auch bei der zuständigen Behörde. 21 ) Weiters könnte die Bekanntgabe der unzuständigen Behörde durch den Auftraggeber generell zur Verfristung des Antrages führen, wenn der Antragsteller den Nachprüfungsantrag per Post an die unzuständige Behörde richtet und die unzuständige Behörde den Nachprüfungsantrag innerhalb der Anfechtungsfrist gem 321 BVergG an die richtige Behörde adressiert, zur Post gibt 22 ). Diesfalls sind nämlich die Tage des Postlaufes an die unzuständige Behörde nach der Judikatur des VwGH einzuberechnen und 33 Abs 3 AVG nicht anwendbar. In all diesen Fällen könnte der Auftraggeber das Vergabeverfahren fortsetzen, insb die ua gem 328 Abs 5 BVergG untersagten Schritte setzen, und den Antragsteller vor vollendete Tatsachen stellen, obwohl der Antragsteller im Vertrauen auf die unrichtige Bezeichnung der Vergabekontrollbehörde seinen Willen, eine Auftraggeberentscheidung 14) Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 BGBl 51/1991 idf BGBl I 10/ ) Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 BGBl 51/1991 idf BGBl I 106/ ) Vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungs - verfahrens 6, A. 6 Abs 2 Rz 1 ff. 17) Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8, Rz 83. Siehe auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren 16, B 2 6 Anm 3. 18) Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8, Rz ) Die Sicherung besteht darin, dass es dem Auftraggeber bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder über den Antrag auf Nichtigerklärung verwehrt ist, den Zuschlag zu erteilen, die Angebote zu öffnen, etc. 20) Die Stillhaltefrist gem 312, 273 BVergG wird idr bereits ab - gelaufen sein. 21) Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8, Rz ) Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8, Rz 240. RPA 2006 / 3 121

5 anfechten zu wollen, zum Ausdruck gebracht hat. Dem Auftraggeber könnte diesfalls sogar seine unrichtige Bezeichnung zu Gute kommen Effektiver Rechtsschutz In den schemenhaft skizzierten Fällen kommt me aber gerade die Judikatur des EuGH zum Tragen, wonach wenn feststeht, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch sein Verhalten die Ausübung der Rechte, die die Gemeinschaftsrechtsordnung einem Unionsbürger einräumt, dem durch eine Entscheidung dieses öffentlichen Auftraggebers ein Schaden entstanden ist, unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hat, die zuständigen nationalen Gerichte verpflichtet (sind), die auf der Unvereinbarkeit der Ausschreibung mit dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rügen zuzulassen, die zur Stützung eines Rechtsbehelfs gegen diese Entscheidung geltend gemacht werden, indem die Gerichte gegebenenfalls von der nach nationalem Recht vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, die nationalen Präklusionsvorschriften außer Anwendung zu lassen, nach denen eine solche Unvereinbarkeit nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist gegen eine Ausschreibung nicht mehr geltend gemacht werden kann. 23 ) Zwar bezieht sich dieses Urteil lediglich auf nationale Anfechtungsfristen, doch muss dies aufgrund des unmittelbar anwendbaren Gebots des effektiven Rechtsschutzes auch für Auftraggeberfestlegungen betreffend die Zuständigkeit zum vergabespezifischen Rechtsschutz gelten, welche dem Unternehmer die Durchsetzung seiner Rechte unmöglich machen, übermäßig erschweren oder gar in die Irre geführt haben. ME kann aber das Urteil des EuGH für die Frage der Zuständigkeit, die sich nach den national zwingenden, sogar im Verfassungsrang stehenden Bestimmungen (vgl Art 14b B- VG) richtet, nicht so verstanden werden, dass die unzuständige Behörde trotzdem zum Vergaberechtsschutz berufen ist und damit die Rüge zuzulassen hat Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Offen steht dem Antragsteller in den zuvor skizzierten Verfristungsfällen aber die Möglichkeit, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem 71 f AVG unter gleichzeitiger Wiederholung des Nachprüfungsantrages bei der zuständigen Behörde zu stellen. 24 ) In Betracht käme insb der Wiedereinsetzungstatbestand des 71 Abs 1 Z 1 AVG. Diesfalls hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten und ihn kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft. 25 ) Verlängerung der Stillhaltefrist Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleibt aber in den Fällen, in denen der Auftraggeber noch vor Stellung eines derartigen Antrages den Unternehmer vor vollendete Tatsachen stellt, va den Zuschlag erteilt, wirkungslos. ME ist in diesem Zusammenhang die Judikatur des VfGH zu beachten, nämlich jene zur Frage, welche Konsequenzen eine Nichtbekanntgabe der Gründe für eine Zuschlagsentscheidung gem 100 Abs 4 BVergG 2002 hat. Der VfGH kam zu dem Ergebnis, dass eine nicht rechtzeitige Auskunfterteilung zur Verlängerung der Stillhaltefrist führen müsse. Ein Verständnis, wonach eine Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Erteilung der Auskunft für die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung unbeachtlich sein soll, verkennt den offenkundigen Sinn und Zweck der Bestimmung, weil es diesfalls der Auftraggeber (als Antragsgegner des Verfahrens) in der Hand hätte, ein Nachprüfungsverfahren zu vereiteln oder ins Leere laufen zu lassen. 26 ) Die Sanktion der Verlängerung der Stillhaltefrist gem 312, 237 BVergG muss me auch für jene Fälle gelten, in denen der Auftraggeber zwar Auskunft erteilt, diese aber unvollständig oder falsch ist. Um dem Antragsteller, der infolge unrichtiger Bekanntgabe der Vergabekontrollbehörde durch den Auftraggeber, den Nachprüfungsantrag bei der unzuständigen Behörde eingebracht hat und dieser zurückgewiesen wurde, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem 71 f AVG und daher die Anfechtung der Auftraggeberentscheidung zu ermöglichen, hat die Stillhaltefrist unter Bezugnahme auf die Ausführungen des VfGH 27 ) me (nochmals) zu 23) EuGH , Rs C-327/00 (Santex SpA / Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, weitere Verfahrensbeteiligte: Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA und Fater SpA), Rz ) So auch 1171 BlgNR XXII. GP, ) Siehe zur Behandlung von Irrtümern insb Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 6, A. 71 Rz 17a ff. 26) VfGH , B 190/02. 27) Der VfGH sprach in seinem Erkenntnis vom , B 190/02, aus, dass dem Bieter bei verspäteter Auskunftserteilung des Auftraggebers gem 100 Abs 4 BVergG jedenfalls drei Tage oder bei Durchführung einer elektronischen Auktion ein Tag vor Ablauf der Stillhaltefrist verbleiben müssen, um beurteilen zu können, ob die Zuschlagsentscheidung von den Rechtsschutzbehörden überprüft werden soll oder nicht. 122 RPA 2006 / 3

6 laufen und 14 Tage zu betragen. Gem 71 Abs 2 AVG muss nämlich der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. 28 ) 4. Gesondert anfechtbare Entscheidungen und Fristenregime Unrichtige Mitteilungen des Auftraggebers können aber nicht nur Auswirkungen auf die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden haben, sondern auch auf das gesetzlich normierte System der anfechtbaren Entscheidungen und der Anfechtungsfristen. Angesichts der Qualifikation des Vergaberechtsschutzes als zwingendes Recht, ist es Auftraggebern verwehrt die Bestimmungen des 4. Teiles des BVergG durch Festlegungen in der Ausschreibung zu modifizieren. So kann durch einseitige Willenserklärung des Auftraggebers nicht die Zuständigkeit einer Vergabekontrollbehörde abbedungen werden, die Verfahrensbestimmungen und Voraussetzungen für eine Anfechtung bei den Nachprüfungsbehörden geändert werden. 4.1 Gesondert anfechtbare Entscheidungen Insb aufgrund 312 Abs 1 Z 2 BVergG besteht keine Zuständigkeit des BVA für die Nichtigerklärung anderer als jener im BVergG normierten, gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Ein Nachprüfungsantrag, der sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, ist zurück - zuweisen. 29 ) 2 Z 16 BVergG definiert für jede einzelne Vergabeverfahrensart die gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Dh nicht jede nach außen tretende Auftraggeberfestlegung unterliegt der Kontrolle durch die Vergabekontrollbehörden, sondern zb bei Durchführung eines offenen Verfahrens nur die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung, eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder vorherigen Aufruf zum Wettbewerb, die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages), die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Fest le - gungen während der Verhandlungsphase oder während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung Abänderung des 2 Z 16 BVergG unzulässig ME nach ist es aus den, unter Punkt 2. angeführten, Gründen unzulässig, in der Ausschreibung andere gesondert anfechtbare Entscheidungen festzulegen, als die in 2 Z 16 BVergG definierten oder gesondert anfechtbare Entscheidungen als unanfechtbar zu qualifizieren. Zwar könnte argumentiert werden, da sich das System der anfechtbaren Entscheidungen im materiellen Teil des BVergG 30 ) findet 31 ), dass die rechtswidrige Festlegung bei Nichtanfechtung dem Rechtsbestand angehört und damit auch für die Vergabekontrollbehörde beachtlich ist. Dies wird aber angesichts der die Zuständigkeit von Vergabekontrollbehörden begründenden Qualität von Auftraggeberentscheidungen aufgrund der Ausführungen zu 6 Abs 2 AVG und aufgrund der ausdrücklichen Regelung in 322 Abs 2 Z 1 BVergG zu verneinen sein Auswirkungen der Wahl der falschen Verfahrensart auf die Liste der gesondert anfechtbaren Entscheidungen? Fraglich ist aber weiters, welche Auswirkungen die Wahl der falschen Verfahrensart auf das System der anfechtbaren Auftraggeberentscheidungen hat Denkbar ist zunächst der Extremfall, dass der Auftraggeber zwar rechtskonform ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführt, jedoch rechtswidrig nur einen Bieter zur Angebotsabgabe einlädt. Diesfalls ist gerade die zentrale Auftraggeberentscheidung, nämlich die Zuschlagsentscheidung gem 131 Z 1, 272 Z 1 BVergG, die nicht gesondert mitzuteilen ist, auch einer Nachprüfung nicht zugänglich. 312 Abs 3 Z 3 lit b BVergG sieht nunmehr die Kompetenz des BVA vor, feststellen zu können, dass eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer 28) Auch in dem gedachten Szenario, dass der Auftraggeber eine zu lange, als die gesetzlich vorgesehene Stillhaltefrist bekannt gibt (zb 14 Tage) und dann trotzdem innerhalb der kürzeren, rechtskon - formen Frist (zb 7 Tage), den Zuschlag erteilt, muss sich me die gesetzliche Stillhaltefrist um die Differenz zwischen unrichtiger und rechtskonformer Frist verlängern (zb 7 Tage). Zur Frage, ob sich die Verlängerung der Stillhaltefrist auch auf die Anfechtungsfrist auswirkt Hahnl, Bekanntmachung und Transparenz versus Nach - prüfungsverfahren auf Verdacht?, ÖGEBAU-Journal 01/ ) 322 Abs 2 Z 1 BVergG. 30) Vgl auch Materialien zum 4. Teil des BVergG 1171 BlgNR XXII. GP, ) Vgl zur Diskussion, in wessen Kompetenz die Festlegung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen liegt, Rill, Die neue Kom - petenzordnung im Vergaberecht und Thienel, Gesondert und verbunden anfechtbare Entscheidungen, in: Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002 (2002). RPA 2006 / 3 123

7 Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen des BVergG offenkundig unzulässig war. Trifft das BVA die genannte Feststellung, so führt dies zur Nichtigkeit des Vertrages. Die Nichtigkeit des Vertrages stellt me grundsätzlich einen tauglichen Ersatz für die fehlende Nachprüfungs- und Nichtigerklärungskompetenz der Vergabekontrollbehörden in derartigen Fällen dar. Problematisch sind me aber die Voraussetzungen für die Nichtigkeitsfolge gem 132 Abs 3, 273 Abs 3 BVergG: So ist die Feststellung nur dann zu treffen und löst die Nichtigkeit des Vertrages aus, wenn kumulativ die Zuschlagserteilung ohne Beteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte und dies offenkundig unzulässig war. Nach den Erläuterungen zu 132 BVergG ist eine Tatsache dann offenkundig, wenn der Rechtsverstoß evident (gleichsam ins Auge springend ) ist und nicht erst auf Grund von Erhebungen, komplexen rechtlichen Abwägungen bzw Beurteilungen, Sachverständigengutachten usw feststeht. 32 ) Dies ist insofern interessant, als offensichtlich die Umfänglichkeit des Beweisverfahrens vor dem BVA für die Frage des Obsiegens in genanntem Feststellungsverfahren gem 312 Abs 3 Z 3 lit b BVergG ausschlaggebend sein kann. Kurzum: Bestehen gut argumentierbare Gründe für die Wahl der Verfahrensart nur mit einem Unternehmer, so mag dies zwar rechtswidrig sein, führt aber nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. An dieser Stelle ist lediglich darauf hinzuweisen, dass nach dem Entwurf für eine neue Rechtsmittelrichtlinie (Art 2e) 33 ) auch bei einer beabsichtigten Direktvergabe die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und eine Stillhaltefrist von zumindest 10 Tagen einzuhalten sind. 34 ) Die Nichtigerklärungen von Verträgen, die rechtswidrig freihändig vergeben wurden, soll gem Art 2e Abs 1 in den nationalen Gesetzen sichergestellt werden Weiters kann es vorkommen, dass der Auftrag - geber unzulässigerweise ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung anstatt eines offenen oder nicht offenen Verfahrens oder umgekehrt wählt. Diese Situation wird me aus Sicht des vergabespezifischen Rechtsschutzes keine Probleme aufwerfen, da es den Bietern gem 2 Z 16 BVergG trotz der Rechtswidrigkeit der Wahl der Verfahrensart in beiden Konstellationen unbenommen bleibt, die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsoder Zuschlagsentscheidung anzufechten. Da es bei Durchführung eines offenen Verfahrens ohnedies die für ein zweistufiges Verfahren typischen Verfahrensschritte (zb Nicht-Zulassung zur Teilnahme, Verhandlungsphase) nicht geben darf und bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens diese typischen Entscheidungen bereits ex lege angefochten werden können, wird diesfalls die Wahl der falschen Verfahrensart auf den vergabespezi - fischen Rechtsschutz keine Auswirkungen haben. 4.2 Fristen Wie auch der Katalog der gesondert anfechtbaren Entscheidungen einer Änderung nicht zugänglich ist, gilt dies für die in 321 BVergG normierten Anfechtungsfristen. Gem 322 Abs 2 Z 2 BVergG sind Nachprüfungsanträge, die nicht fristgerecht gestellt wurden, zurückzuweisen Rechtswidrige Auftraggeberfestlegung zum geschätzten Auftragswert (Ober- und Un - ter schwellenbereich) Wie schon bisher, haben Auftraggeber in der Ausschreibung gem 80 Abs 1, 237 Abs 1 BVergG bekannt zu geben, ob es sich um eine Beschaffung im Ober- oder Unterschwellenbereich handelt. Ebenfalls bereits in 169 BVergG 2002 waren für Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich generell kürzere Fristen vorgesehen als im Oberschwellenbereich. Einzig die Frist für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung war von der durchgeführten Verfahrensart abhängig, idr aber nicht aber vom geschätzten Auftragswert. In 321 Abs 1 Z 5 BVergG wurde neu vorgesehen, dass bei Beschaffungen im Unterschwellenbereich eine Anfechtungsfrist von generell sieben Tagen gelten soll. Auch die Stillhaltefrist, welche mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu laufen beginnt, beträgt bei Aufträgen im Unterschwellenbereich sieben Tage ( 132 Abs 1, 273 Abs 1 BVergG). IdR werden rechtswidrige Festlegungen des Auftraggebers zur Frage, ob die Beschaffung im Ober- oder Unterschwel- 32) Vgl 1171 BlgNR XXII. GP, 87 (Herv d Verf). 33) Vorschlag der Europäischen Kommission für eine neue Rechtsmittelrichtlinie vom siehe KOM (2006) 195 endg. 34) In Ausnahmefällen sieht Art 2f des Vorschlags der Europäischen Kommission für eine neue Rechtsmittelrichtlinie vom siehe KOM (2006) 195 endg vor, dass es bestimmte zwingende Gründe eines nichtwirtschaftlichen Allgemeininteresses rechtfertigen, ( ) einige Wirkungen des Vertrags nicht in Frage zu stellen. 124 RPA 2006 / 3

8 lenbereich liegt, dann problematisch sein, wenn der Auftraggeber fälschlich eine Beschaffung im Unterschwellenbereich bekannt gibt, obwohl der Auftragswert im Oberschwellenbereich anzusiedeln ist. Bringt der Bieter erst innerhalb von 14 Tagen einen Nachprüfungsantrag ein, so ist dieser me infolge Verfristung zurückzuweisen. Aus 322 Abs 2 Z 2 BVergG ergibt sich die Präklusionswirkung nicht rechtzeitig gerügter Rechtswidrigkeiten und es findet sich im BVergG keine Sonderbestimmung, dass trotz der Festlegung des Auftraggebers eines Verfahrens im Unterschwellenbereich, die Anfechtungsfristen des Oberschwellenbereichs zur Anwendung gelangen hat Benennung eines falschen Endes der Stillhaltefrist Fraglich ist, wie auch beim Erfordernis der Bekanntgabe der zuständigen Vergabekontrollbehörde gem 80 Abs 1, 237 Abs 1 BVergG, welche Wirkung die Bekanntgabe eines falschen Endes der Stillhaltefrist gem 131 zweiter Satz, 272 zweiter Satz BVergG hat. 35 ) Nach den zuletzt genannten Bestimmungen hat der Auftraggeber bereits in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung das Ende der Stillhaltefrist gem 132, 273 BVergG mitzuteilen. Vorauszuschicken ist an dieser Stelle, dass mangels Nennung der zusätzlich bekannt zu gebenden Informationen 36 ) gem 131 zweiter Satz, 272 zweiter Satz BVergG in 132 Abs 2, 273 Abs 2 BVergG die fehlende oder mangelhafte Bekanntgabe des Endes der Stillhaltefrist me nicht zur Nichtigkeit des Auftrages führt. 37 ) IdR wird die unrichtige Auftraggebermitteilung dann problematisch sein, wenn der Auftraggeber eine zu lange Frist bekannt gibt, obwohl zb die Stillhaltefrist bereits nach 7 Tagen endet, und der Bieter im Vertrauen auf diese Mitteilung einen Nachprüfungsantrag zu spät einbringt Da der Auftraggeber bei Bekanntgabe der Stillhaltefrist nicht hoheitlich fungiert, gelangen auch die Bestimmungen des AVG nicht zur Anwendung. Schon aus diesem Grunde ist 61 Abs 3 AVG nicht anwendbar, wonach für den Fall, dass in einem Bescheid eine längere als die gesetzliche Frist angegeben ist, das innerhalb der angegebenen Frist eingebrachte Rechtsmittel als rechtzeitig gilt Wie bereits zum Problem der Bekanntgabe der unzuständigen Vergabekontrollbehörde ausgeführt, wird angesichts des zwingenden Charakters der in 321 BVergG normierten Fristen auch nicht die vom Auftraggeber längere Frist einzig aufgrund der Mitteilung durch den Auftraggeber gelten. Der Auftraggeber kann gerade nicht durch die Mitteilung an die verbliebenen Bieter das Ende der Stillhalte- und Anfechtungsfrist bestimmen. 38 ) Der Nachprüfungsantrag wird gem 322 Abs 2 Z 2 BVergG als verfristet zurückzuweisen sein. Wie unter Punkt 3.3 dargelegt, wird dem Bieter, dessen Antrag auf Nichtigerklärung infolge Verfristung zurückgewiesen wurde, der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem 71 f AVG offen stehen 39 ) und sich me gerade in dieser Konstellation die Stillhaltefrist verlängern. 40 ) 5. Pauschalgebühr 5.1 Falsche Festlegungen des Auftraggebers insb hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart, der Bekanntgabe, ob die Beschaffung im Ober- oder Unterschwellenbereich liegt, und welche Art von Auftrag vergeben werden soll, haben auch Einfluss auf die Höhe der für einen Nachprüfungsantrag, Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder Feststellungsantrag bei der Vergabekontrollbehörde zu entrichtenden Pauschalgebühr. 318 Abs 1 BVergG legt fest, für welche Anträge die Pauschalgebühr zu entrichten ist. 319 BVergG normiert den Gebührenersatz. Die Höhe der Pauschalgebühr richtet sich gem 318 Abs 2 erster Satz ivm Anhang XIX BVergG nach der Verfahrensart, nach dem geschätzten Auftragswert (Ober- oder Unterschwellenbereich) und nach der Auftragsart. 35) Siehe dazu unter Punkt ) Bekannt zu geben sind neben dem Ende der jeweiligen Stillhaltefrist, der individuelle Grund für die Ablehnung des Angebotes des nicht zum Zug gelangenden Bieters, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widerspricht oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. 37) 132 Abs 2, 273 Abs 2 BVergG nehmen lediglich auf den ersten Satz der 131, 272 BVergG Bezug. Siehe auch 1171 BlgNR XXII. GP, ) Siehe Punkte 3.2 und ) Auch in der aufgezeigten Konstellation wäre der Wiedereinsetzungsgrund des 71 Abs 1 Z 1 AVG einschlägig. 71 Abs 1 Z 2 AVG ist nicht in Betracht zu ziehen, da die Partei die Rechtsmittelfrist nicht deshalb versäumte, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtmittel zulässig sei. Bei der Bekanntgabe über das Ende der Stillhaltefrist handelt es sich eben nicht um einen Bescheid. 40) Vgl dazu Punkt RPA 2006 / 3 125

9 In 318 Abs 2 BVergG wurde nunmehr vorgesehen, dass bei der Vergabe eines Loses, dessen Auftragswert die Schwellenwerte gem 12, 180 BVergG ivm Verordnung (EG) Nr 2083/2005 vom , ABl L 333/28 vom , nicht erreicht, nicht wie nach dem BVergG 2002 die hohe Pauschalgebühr für die Beschaffung im Oberschwellenbereich zu entrichten ist, sondern jene für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Der VfGH hob auch kürzlich die Bestimmung in BVergG 2002 und der Pauschalgebührenverordnung BGBl II 324/2002, wonach für Bauaufträge im Oberschwellen - bereich zu entrichten ist, als verfassungswidrig auf. 41 ) In dem vom VfGH zu beurteilenden Anlassfall betrug der geschätzte Auftragswert des Loses, ,, die Nettoanbotssumme lag bei ,50. Für den Antrag auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren , zu entrichten, was 16 % der tatsächlichen Nettoauftragssumme entsprach. Eine sachliche Rechtfertigung betreffend die Höhe der Pauschalgebühr für einen Antrag gegen die Auftraggeberentscheidung in einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrages, der, würde er allein vergeben (werden), im Unterschwellenbereich läge (so dass auch die Gebühr für ein Vergabekontrollverfahren im Unterschwellenbereich anfiele), allein deshalb eine doppelte Gebühr anfällt, weil Stellt ein Unternehmer im Vertrauen auf die Bekanntgabe des Auftraggebers einen Nachprüfungsantrag bei der unzuständigen Nachprüfungsbehörde, hat diese Behörde den Antrag ohne unnötigen Aufschub an die zuständige Vergabekontrollbeder Auftrag im Rahmen eines Gesamtauftrags vergeben wird, der im Oberschwellenbereich liegt konnte der VfGH nicht erkennen. 5.2 Im Anschluss an das Erk des VfGH könnte es ebenfalls als sachlich nicht gerechtfertigt angesehen werden, dass Bieter nur aus dem Grunde höhere Pauschalgebühren für Anträge zu entrichten haben, weil der Auftraggeber in einer früheren Phase des Vergabeverfahrens eine falsche Verfahrens- oder Auftragsart bekannt gegeben hat oder eine falsche Festlegung zur Beschaffungshöhe getroffen hat. Anders als in dem vom VfGH zu beurteilenden Anlassfall, in welchem die losweise Vergabe von der Vergabekontrollbehörde und dem VfGH nicht als rechtswidrig moniert wurde, wäre es in den skizzierten Fällen am Bieter gelegen, die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten vor Ablauf der Anfechtungsfrist anzufechten. Aus 322 Abs 2 Z 2 BVergG ergibt sich die Präklusionswirkung nicht rechtzeitig gerügter Rechtswidrigkeiten und findet sich im BVergG keine Sonderbestimmung, dass trotz der Festlegung des Auftraggebers zb eines Verfahrens im Oberschwellenbereich, die Pauschalgebühr für Unterschwellenbereichverfahren zu bezahlen ist. 41) VfGH , G 91/05, V 69/05. Auf das Erk des VfGH , G 154/05, V 118/05 und die Problematik der Kumulierung und Multiplizierung von Pauschalgebühren wird an dieser Stelle lediglich verwiesen. Zusammenfassung 6.1 Die Bestimmungen des 4. Teiles des BVergG stellen zwingendes Recht dar und sind einer Parteienvereinbarung nicht zugänglich. 6.2 Die Benennung einer unzuständigen Vergabekontrollbehörde durch den Auftraggeber bewirkt keine Änderung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen, insb jener des Art 14b B-VG. Auch die Mitteilung einer zu langen Stillhaltefrist gem 132, 273 BVergG bedingt nicht die Verlängerung der ex lege vorgesehenen Fristen. hörde weiterzuleiten ( 6 Abs 1 AVG). Diese Weiterleitung oder Abtretung an die zuständige Behörde wird dann mittels formloser Verfügung erfolgen können, wenn die Unzuständigkeit offenkundig ist. Bestehen jedoch Zweifel seitens der Behörde, wird die Zuständigkeit bestritten oder beharrt die Partei auf eine Zuständigkeitsentscheidung, so wird eine bescheidmäßige Klärung zu erfolgen und bei Unzuständigkeit die Behörde den Antrag mit Bescheid zurückzuweisen haben. Im Falle der Verfristung hat die Behörde den Antrag ebenfalls zurückzuweisen. Langt der Nachprüfungsantrag, aus den angeführten Gründen, nicht fristgerecht bei der zuständigen Behörde ein, so steht dem Bieter die Möglichkeit der Stellung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem 71 f AVG zu. 126 RPA 2006 / 3

10 Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleibt aber in den Fällen, in denen der Auftraggeber noch vor Stellung eines derartigen Antrages den Unternehmer vor vollendete Tatsachen stellt, va den Zuschlag erteilt, wirkungslos. Unter Beachtung der Judikatur des VfGH 42 ) hat me die Stillhaltefrist ab dem Zeitpunkt des Fristenlaufs für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (nochmals) 14 Tage zu betragen. Gem 71 Abs 2 AVG muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. 6.3 Gem 312 Abs 1 Z 2 BVergG besteht keine Zuständigkeit des BVA für die Nichtigerklärung anderer als jener im BVergG normierten, gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Auf die Kompetenz der Vergabekontrollbehörden haben daher unzulässige Festlegungen anderer gesondert anfechtbare Entscheidungen, als die in 2 Z 16 BVergG definierten, oder die Festlegung von gesondert anfechtbaren Entscheidungen als unanfechtbar, keine Auswirkungen. Die Wahl der falschen Verfahrensart hat auf das System der anfechtbaren Entscheidungen auf den vergabespezifischen Rechtsschutz dann Einfluss, wenn va die zentralen Auftraggeberentscheidungen, wie die Zuschlagsentscheidung einer nachprüfenden Kontrolle und Nichtigerklärbarkeit nicht zugänglich sind. 312 Abs 3 Z 3 lit b BVergG sieht nunmehr die Kompetenz des BVA vor, feststellen zu können, dass eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen des BVergG offenkundig unzulässig war. da es den Bietern gem 2 Z 16 BVergG trotz der Rechtswidrigkeit der Wahl der Verfahrensart unbenommen bleibt, die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufs- oder Zuschlagsentscheidung anzufechten. Werden zb die für ein zweistufiges Verfahren typischen Verfahrensschritte nicht gesetzt oder dürfen diese aufgrund der gewählten Verfahrensart ohnedies nicht gesetzt werden, besteht auch kein Bedarf, diese einer nachprüfenden Kontrolle zugänglich zu machen. 6.4 Nachprüfungsanträge, die nicht fristgerecht gestellt wurden, sind zurückzuweisen. Die in 321 BVergG normierten Anfechtungsfristen sind einer Parteienvereinbarung nicht zugänglich. Gibt der Auftraggeber rechtswidrig eine Beschaffung im Unterschwellenbereich bekannt, obwohl der Auftragswert im Oberschwellenbereich anzusiedeln ist, und bringt ein Bieter erst innerhalb von 14 Tagen einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekontrollbehörde ein, so ist dieser infolge Verfristung zurückzuweisen. Aus 322 Abs 2 Z 2 BVergG ergibt sich die Präklusionswirkung nicht rechtzeitig gerügter Rechtswidrigkeiten und findet sich im BVergG keine Sonderbestimmung, dass trotzt der Festlegung des Auftraggebers eines Verfahrens im Unterschwellenbereich, die Anfechtungsfristen des Oberschwellenbereichs zur Anwendung zu gelangen hat. 6.5 Unternehmer haben für Anträge bei den Vergabekontrollbehörden auch dann die höheren Pauschalgebühren zu entrichten, wenn der Auftraggeber in einer früheren Phase des Vergabeverfahrens eine falsche Verfahrens- oder Auftragsart bekannt gegeben oder eine falsche Festlegung zur Beschaffungshöhe getroffen hat, die unangefochten geblieben sind. Auch dieser Fall ist von der Präklusionswirkung einer nicht rechtzeitig angefochtenen Auftraggeberentscheidung erfasst. Ansonsten wirft die unrichtige Wahl der Verfahrensart aus Sicht des vergabespezifischen Rechtsschutzes me keine Probleme auf, 42) VfGH , B 190/02. ka len der.com e-government startet jetzt: Alle Ämter und Behörden (und deren wichtigste Sachbearbeiter) im Internet! RPA 2006 / 3 127