Über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (kurz REMIT-VO genannt)

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1 Über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (kurz REMIT-VO genannt) Philip M. Jakober / Jakober RAE Rechtsanwalt Mitglied der Rechtsanwaltskammern Stuttgart und Wien als europäischer Rechtsanwalt Mitglied des Deutschen Anwaltvereins Dozent der Fachhochschule Pforzheim Fakultät für Wirtschaft und Recht I. Grundsätze 1 II. Adressaten der Bestimmungen der REMIT-VO 1.) Marktteilnehmer ) Energiegroßhandelsprodukte 3 3.) Zwischenfazit 4 III. Vorläufige Zusammenfassung November von 8

2 Das vorliegende rechtliche Kurzgutachten behandelt die Frage, ob die Datenerhebung im Sinne des Art. 8 REMIT-VO auch von Marktteilnehmern zu erbringen ist, die Energie speichern. Somit befasst sich dieses vorliegende Kurzgutachten mit der konkreten Frage: Sind Betreiber von Speicheranlagen (auch als Storage System Operaters und/oder SSO genannt) unter Marktteilnehmer im Sinne der REMIT-VO zu subsumieren? I. Grundsätzliches zur REMIT-VO ber die REMIT-VO ist bis dato noch nicht in Kraft getreten. Die in Artikel 8 REMIT- VO vorgeschriebene Datenerhebung von Transaktionen am Energiegroßhandelsmarkt ist aufgeschoben und tritt erst sechs Monate nach einem noch zu erlassenden Durchführungsrechtsakt 1 in Kraft. Durch die aktuelle Version der REMIT-VO ist der Insiderhandel (Artikel 3) und die Marktmanipulation (Artikel 5) verboten. Das Verbot richtet sich an gewisse Unternehmen, welche zudem zur Registrierung (Artikel 9) und zum Publizieren von Insiderinformationen (Artikel 4) verpflichtet sind. Telos/Sinn und Zweck der REMIT-VO ist die Schaffung eines harmonisierten Rahmens zur Gewährleistung der Transparenz und Integrität des Energiegroßhandelsmarkts. 2 II. Adressaten der Bestimmungen der REMIT-VO Adressaten der REMIT-VO sind die sogenannten M k m, welche explizit genannt sind und/oder auf welche die jeweiligen C k s w ss M k m, die in der REMIT-VO umrissen sind, anzuwenden sind. Wohlgemerkt können nur diejenigen Unternehmen M k m mäß d REMIT-VO sein, durch deren Handlungen (Datenerhebung von Transaktionen) der Telos/Sinn und Zweck der REMIT-VO erfüllt werden können, nämlich die Unterbindung und Aufdeckung von Insiderhandel (Artikel 3) und Marktmanipulation (Artikel 5) durch Gewährleistung der Transparenz und Integrität der Energiegroßhandelsmärkte (Erwägungsgrund (32) der REMIT-VO). 1.) Marktteilnehmer i. S. d. REMIT-VO M k m mäß A k 2 Z 7 REMIT- VO ist jede Person, einschließlich eines Übertragungsbzw. Fernleitungsnetzbetreibers, die/der an einem oder mehreren Energiegroßhandelsmärkten Transaktionen abschließt oder einen Handelsauftrag erteilt. w d so, E oß d sm k, d E oß d sp od k xp t wie folgt in der REMIT-VO definiert:

3 a.) Person In Artikel 2 Ziffer 8 REMIT-VO w d so definiert als: eine natürliche oder eine juristische Person Demnach sind u. a. sämtliche Unternehmensformen - seien es Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften - d B so d s REMIT-VO zu fassen. b.) Energiegroßhandelsmarkt In Artikel 2 Ziffer 6 REMIT-VO wird der E oß d sm k d s: jeder Markt in der Union, auf dem Energiegroßhandelsprodukte gehandelt werden c.) Energiegroßhandelsprodukte Aus Artikel 2 Ziffer 4 REMIT-VO ist zu entnehmen, was die REMIT-VO unter E oß d sp od k v s. H werden gewisse Verträge und Derivate verstanden unabhängig davon, wo und wie sie gehandelt werden. Die Verträge und Derivate werden sodann wie folgt in der REMIT-VO genau konkretisiert: a) Verträge für die Versorgung mit Strom oder Erdgas, deren Lieferung in der Union erfolgt; b) Derivate, die Strom oder Erdgas betreffen, das/der in der Union erzeugt, gehandelt oder geliefert wurde; c) Verträge, die den Transport von Strom oder Erdgas in der Union betreffen; d) Derivate, die den Transport von Strom oder Erdgas in der Union betreffen. Ausdrücklich in der REMIT-VO ist klargestellt, dass Verträge über die Lieferung und die Verteilung von Strom oder Erdgas zur Nutzung durch Endverbraucher grundsätzlich nicht als Energiegroßhandelsprodukte charakterisiert werden. Jedoch gelten ausnahmsweise auch Verträge über die Lieferung und die Verteilung von Strom oder Erdgas an Endverbraucher mit einer höheren Verbrauchskapazität als dem in Artikel 2 Ziffer 5 Absatz 2 der REMIT-VO aufgeführten Schwellenwert (600 GWh pro Jahr) als Energiegroßhandelsprodukte. Nach dieser Definit o d M k m gem. Artikel 2 Ziffer 7 REMIT-VO kommt es somit maßgeblich darauf an, ob das Unternehmen (Person oder Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzbetreiber) an einem Energiegroßhandelsmarkt Transaktionen abschließt oder einen Handelsauftrag erteilt.

4 2.) Betreiber von Speicheranlagen als Marktteilnehmer Fraglich ist, ob Betreiber von Speicheranlagen M k m mäß A k 2 Z 7 REMIT-VO zu subsumieren sind. Dies hängt maßgeblich davon ab, ob Betreiber von Speicheranlagen Transaktionen im Sinne des REMIT-VO abschließen oder Handelsaufträge im Sinne des REMIT-VO erteilen. a.) Meinung ACER 3 Die Agentur ACER bejaht die Zugehörigkeit der Betreiber von Speicheranlagen als Marktteilnehmer gemäß der REMIT-VO, jedoch nur für den Fall, dass diese Unternehmen am Energiegroßhandelsmarkt tätig werden und Transaktionen tätigen 4. ACER nimmt Bezug auf die Definition der B vo Sp A k 2 Z 10 der RL 2009/73/EG 5. Nach dieser Definition ist ein B Sp : eine natürliche oder juristische Person, die die Funktion der Speicherung wahrnimmt und für den Betrieb einer Speicheranlage verantwortlich ist. Maßgeblich für die Charakterisierung von Betreibern von Speicheranlagen als Marktteilnehmer im Sinne der REMIT-VO bleibt das weitere Kriterium, welches in der vorgenannten RL 2009/73/EG nicht als konstitutive Voraussetzung aufgeführt ist, nämlich, ob diese Unternehmen (Betreiber von Speicheranlagen) am Energiegroßhandelsmarkt im Sinne der REMIT-VO Transaktionen abschließen oder am Energiegroßhandelsmarkt Handelsaufträge im Sinne der REMIT-VO erteilen. b.) Meinung BDEW 6 Auch der BDEW erklärt ausdrücklich, dass die REMIT-VO anzuwenden ist auf alle Unternehmen, die im Handel mit Energiegroß-handelsprodukten tätig sind, unabhängig von ihrer Größe 7 Der Anwendungsbereich der REMIT-VO knüpft damit an eine bestimmte Tätigkeit oder die Tatsache an, dass Handelsgeschäfte abgeschlossen wurden. 8 Es besteht eine enge Verknüpfung der Begriffe Energiegroßhandelsmarkt und Energiegroßhandelsprodukt, sodass die Beantwortung der Frage, ob eine Person Marktteilnehmer im Sinne der REMIT-VO ist, von ihrer konkreten Tätigkeit abhängt 9. Schließt also ein Unternehmen Transaktionen über ein Energiegroßhandelsprodukt ab, ist dieses Unternehmen als Marktteilnehmer im Sinne der REMIT-VO anzusehen und unterliegt den Anforderungen der REMIT-VO vollumfänglich unabhängig von ihrer Marktrolle.

5 3.) Zwischenfazit: Demnach sind - im Umkehrschluss zur Definition vo M k m mäß A. 2 Z 7 REMIT-VO und den vorgenannten einschlägigen Meinungen - Betreiber von Speicheranlagen, welche z. B. reine Verwaltungen von Speicherkapazitäten vornehmen, nicht als Marktteilnehmer der REMIT-VO anzusehen, da diese keine Tätigkeiten/Transaktionen am Energiegroßhandelsmarkt vornehmen. Zudem sind in diesem Sachzusammenhang sprich, ob Betreiber von Speicheranlagen Transaktionen am Energiegroßhandelsmarkt vornehmen folgende Punkte zu berücksichtigen: a.) Entflechtung von Speicheranlagenbetreiber Die in der RL 2009/73/EG 10 unter Artikel 15 normierte E d ( ) Sp schränkt die Tätigkeit der Betreiber von Speicheranlagen insoweit massiv ein, als dass diese hinsichtlich ihrer Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt unabhängig von den übrigen Tätigkeiten sein [müssen], die nicht mit der ( ) Speicherung zusammenhängen. Demnach ist fraglich, näher zu begutachten und derzeit tendenziell zu verneinen, dass Betreiber von Speicheranlagen am Energiegroßhandelsmarkt Transaktionen abschließen im Sinne des REMIT-VO oder am Energiegroßhandelsmarkt Handelsaufträge erteilen im Sinne der REMIT-VO. Den Betreibern von Speicheranlagen ist der Handel mit dem gespeicherten Gut aufgrund der Entflechtungsbestimmungen untersagt. Ergo schließen die Betreiber von Speicheranlagen weder Transaktionen über Energiegroßhandelsprodukte am Energiegroßhandelsmarkt ab noch erteilen diese am Energiegroßhandelsmarkt Handelsaufträge. Konsequenz daraus ist, dass Betreiber von Speicheranlagen nicht als Marktteilnehmer im Sinne des Artikels 2 Ziffer 7 REMIT-VO anzusehen sind. b.) Telos der REMIT-VO bzgl. Betreiber von Speicheranlagen Aufgrund dessen, dass Betreiber von Speicheranlagen die durch die REMIT-VO gewünschte Transparenz insbesondere durch das Gleichbehandlungsprogramm gemäß Artikel 15 Ziffer (2) d) der RL 2009/73/EG 11 bereits erfüllen und aufgrund der Entflechtungsbestimmungen keinen Insiderhandel (Artikel 3 REMIT-VO) und keine Marktmanipulation (Artikel 5 REMIT-VO) vornehmen können, ist der Telos/Sinn und Zweck der REMIT-VO nicht über die Betreiber von Speicheranlagen zu erreichen. Somit sind auch aus diesem Grunde Betreiber von Speicheranlagen nicht als Marktteilnehmer im Sinne des Artikels 2 Ziffer 7 REMIT-VO zu charakterisieren. c.) Normierungen im Entwurf des implementing acts zur REMIT-VO In Ziffer 7 Artikel 7 des implementing acts wird, im Gegensatz zur REMIT-VO 13 selbst, schlicht davon ausgegangen, dass Energiespeicherbetriebe s M k m v s s d. s

6 Annahme wird jedoch weder begründet noch wird d o d M k m s d REMIT-VO insbesondere konkretisierend eingegangen. Die, in dem implemeting act festgeschriebenen, Reportanforderungen/Informationsverpflichtungen der Marktteilnehmer übersteigen jene der REMIT-VO. Dieser Umstand ist nicht rechtmäßig, da der implementing act seiner Rechtsnatur nach nur soweit gehen darf, wie die REMIT-VO vorschreibt. Darüber hinaus sind die Betreiber von Speicheranlagen bereits im Rahmen der Verordnung 715/ in Bezug auf verfügbare Speicherkapazitäten sowie Gasmengen reportpflichtig. Demnach ist dem Transparenzinteresse der REMIT-VO durch diese bereits bestehenden Reportanforderungen/Informationsverpflichtungen der Betreiber von Speicheranlagen Genüge getan. 4.) konzerninterne Transaktionen im Lichte der REMIT-VO Fraglich ist, ob konzerninterne Transaktionen als Handel mit Energiegroßhandelsprodukten auf einem Energiegroßhandelsmarkt im Sinne der o d M k m mäß A k 2 Ziffer 7 REMIT-VO zu charakterisieren sind. a.) Meinung - konzerninterne Transaktionen nicht ausreichend für Marktteilnehmer Die Meinung ist vertretbar und begründbar, dass Transaktionen, die ausschließlich zwischen verbundenen Unternehmen vorgenommen werden (konzerninterne Transaktionen), im Grundsatz keine Energiegroßhandelsprodukte sind, die auf einem Energiegroßhandelsmarkt gehandelt werden. Zur Begründung ist insbesondere anzuführen, dass diese konzerninternen Transaktionen sich nicht auf die Energiegroßhandelsmärkte - insbesondere nicht auf die Preise an den Energiegroßhandelsmärkten auswirken und diese auch nicht beeinträchtigen können. b.) ACER-Meinung - konzerninterne Transaktionen ausreichend für Marktteilnehmer Inzwischen hat sich ACER in ihrer nicht verbindlichen dritten Guidance 15 zu dieser Frage allerdings gegenteilig geäußert und die Auffassung vertreten, dass auch konzerninterne Transaktionen unter den Anwendungsbereich der REMIT-VO fallen würden. ACER begründet diese Auffassung damit, dass die Definition von Energiegroßhandelsprodukte auf Verträge und Derivate Anwendung findet, unabhängig davon wie und wo sie gemäß Art. 2 Ziffer 4 REMIT-VO gehandelt werden. Additionally, information related to the capacity and use of facilities for storage and the use of LNG facilities is required to be reported to the Agency according to Article 8(5) of REMIT. 16

7 c.) Kritik an der ACER-Meinung Dieser ACER-Ansicht ist jedoch entschieden entgegenzuhalten, dass die Begründung nicht durchgreift. Denn die von ACER angeführte abstrakte Umschreibung in Artikel 2 Ziffer 4 REMIT-VO unabhängig davon, wo und wie sie gehandelt werden bezieht sich eindeutig auf die folgenden Verträge (siehe u. a. in diesem Kurzgutachten vorgenannt unter II.1.) c.) a.) bis d.)). Konzerninerten Transaktionen können jedoch nicht unter eine der beiden definierten Vertragsarten in Art 2 Ziffer 4 REMIT-VO oder unter eines der beiden definierten Derivate in Art 2 Ziffer 4 REMIT-VO subsumiert werden. Demzufolge kann die abstrakte Umschreibung des Artikels 2 Ziffer 4 REMIT-VO ( ä d vo, wo d w s d w d ) ü Tätigkeiten/Transaktionen von Unternehmen anwendbar sein, welche keine Verträge oder Derivate gemäß Artikel 2 Ziffer 4 REMIT-VO betreiben. Demgemäß geht die Argumentation von ACER ins Leere. III. VORLÄUFIGE ZUSAMMENFASSUNG Maßgebliche Kriterien für die Subsumtion eines Unternehmens insbesondere eines Betreibers von Speicheranlagen - M k m mäß der REMIT-VO ist, ob der jeweilige Betreiber von Speicheranlagen a.) am Energiegroßhandelsmarkt b.) Transaktionen abschließt im Sinne des REMIT-VO oder Handelsaufträge erteilt im Sinne des REMIT-VO. Für die Betreiber von Speicheranlagen sprechen gewichtige Gründe dafür, dass diese Kriterien der REMIT-VO nicht erfüllt sind, so dass die Definition vo M k m mäß d REMIT-VO für diese Unternehmen nicht durchgreift. Hierzu ist jedoch gesondert und vertiefend ein Gutachten zu erstellen, wozu die Kanzlei JAKOBER RECHTSANWÄLTE gerne zur Verfügung steht. Hierzu ist jedoch gesondert und vertiefend ein Gutachten zu erstellen, wozu die Kanzlei JAKOBER RECHTSANWÄLTE gerne zur Verfügung steht. PHILIP M. JAKOBER Rechtsanwalt KANZLEIPROFIL Die Kanzlei JAKOBER RECHTSANWÄLTE ist eine internationaltätige Rechtsanwaltskanzlei, welche sich für spezielle Rechtsgebiete (insbesondere Wettbewerbsrecht, gewerblichen Rechtsschutz, Energierecht, Immobilienrecht) mit spezialisierten Rechtsanwälten in den verschiedenen Ländern, vor allem in Deutschland und Österreich, sowie in Kooperationen u.a. mit England, Frankreich, Türkei, USA positioniert und etabliert hat.

8 QUELLEN, ZITATE, BEZÜGE 1) vorläufiger Entwurf des implementing acts zur Regulation der RL 1227/ bereits veröffentlicht 2) Erwägungsgrund (32) der VERORDNUNG (EU) Nr. 1227/2011 Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 Über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts 3) Agency for the Cooperation of Energy Regulators 4) Guidance on the application of Regulation (EU) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy marke y d sp y, 3rd Edition, 29-Oct-2013, Seite 16f 5) RL 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom. 2 m s m Vo s r den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2 /55/EG 6) Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.v. 7) E -Info zur Umsetzung der REMIT-Verordnung des E opä s m s d d s R s ber die Integrität d T sp d s E oß d sm k s d s B EW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.v. Reinhardtstraße Berlin, 2. Auflage Berlin, 01. Oktober 2013, Seite 4 8) a. a. O. 9) s.. E -Info zur Umsetzung der REMIT Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Integrität und Transparenz des E oß d sm k s d s B EW, Seite 17 10) Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 uber gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG 11) vom 13. Juli 2009 uber gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG12) vorläufiger Entwurf des implementing acts zur Regulation 1227/2011 bereits veröffentlicht 13) VERORDNUNG (EU) Nr. 1227/2011 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. Oktober 2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts, Art. 3/4b 14) VERORDNUNG (EG) Nr. 715/2009 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005, Art. 19 5) G d o pp o o R o (EU) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and sp y, d Ed o, 2 -Oct ) G d o pp o o R o (EU) No 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and sp y, d Ed o, 2 -Oct-2013