Neuere Entwicklungen im Recht des nachehelichen Unterhalts in guten finanziellen Verhältnissen

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1 Arbeitskreis 3: Neuere Entwicklungen im Recht des nachehelichen Unterhalts in guten finanziellen Verhältnissen Christine Arndt, lic.iur., Rechtsanwältin, Zürich Paul Langner, lic.iur., Rechtsanwalt und Mediator, Zürich Stichwörter: Wahl der Berechnungsmethode, einstufig-konkrete Methode, zweistufige Methode, Mischformen bei Unterhaltsberechnungen, Sparquote, konkreter Bedarf, trennungsbedingte Mehrkosten, Beweislastverteilung, Referenzperioden, Einzahlungen in die 2. Säule und 3. Säule, einmalige Anschaffungen, einmalige Auslagen, Pauschalierungen bei der Bedarfsberechnung, Vermögensbildung nur für den Unterhaltspflichtigen, Vermögensertrag, Eigenversorgungskapazität, Vermögensverzehr. Inhaltsverzeichnis I. Entwicklung der Rechtspraxis der Unterhaltsberechnung in den letzten Jahren 3 II. Berechnungsmethoden 4 1. Gebührender Unterhalt 4 2. Einstufig-konkrete Methode 4 3. Zweistufige Methode 5 4. Mischformen 6 5. Vorrang der einstufig-konkreten Methode 7 6. Sparquote bestimmt die Berechnungsmethode 8 III. Ermittlung der Sparquote 8 1. Referenzperiode 8 a) Grundsatz 8 b) Verschiebungen der Referenzperiode 8 2. Verbrauch 9 3. Vermögensbildung 9 a) Sparen / Erwerb von Wertschriften oder Wohneigentum / Schuldentilgung 10

2 Christine Arndt und Paul Langner b) 2. Säule 10 c) 3. Säule Einmalige Anschaffungen 11 a) Auto 11 b) Kleider / Schuhe / Accessoires 11 c) Schmuck 11 d) Fazit Einmalige Auslagen 12 a) Hohe Verfahrens- oder Gesundheitskosten 12 b) Teure Ferienreise Nicht für die tatsächliche Lebenshaltung verwendete Auslagen Entfallende Kosten Erhöhung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen Beweislast und Beweisanforderung bezüglich der Sparquote 14 IV. Ab wann ist eine Sparquote relevant? 15 V. Trennungsbedingte Mehrkosten 15 VI. Bedarfsberechnung bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode Beweislast und Beweisanforderung bezüglich des Bedarfs Pauschalierungen im Zusammenhang mit dem Nachweis des Bedarfs bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode Vervielfachung von Grundbeträgen Prozessuales 18 VII. Vermögensbildung nur für den Unterhaltsverpflichteten? 19 VIII. Einzelfragen bei der Unterhaltsberechnung in guten finanziellen Verhältnissen Anrechenbarer Vermögensertrag Vermögensertrag aus selbstbewohntem Wohneigentum Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten Aufteilung des Überschusses bei der zweistufigen Methode Vermögensverzehr zur Deckung von Unterhalt? 24 2

3 Arbeitskreis 3 I. Entwicklung der Rechtspraxis der Unterhaltsberechnung in den letzten Jahren Das Gesetz schreibt keine bestimmte Methode zur Berechnung von nachehelichem Unterhalt vor. 1 Der Sachrichter muss sich jedoch zur angewandten Methode äussern und diese begründen. 2 Die Rechtspraxis hat im Wesentlichen zwei Methoden entwickelt: die einstufig-konkrete Methode und die zweistufige Methode. Noch vor zehn Jahren wurde die einstufig-konkrete Methode bei der Berechnung von nachehelichem Unterhalt eher selten genutzt. Wurde diese Methode für anwendbar erklärt, erfolgte der Einsatz zumeist in vereinfachter Weise, indem die Methoden vermischt wurden (sog. Mischformen 3 ). Erst gegen 2007 wurde die einstufig-konkrete Methode zunehmend in reiner Form angewendet 4, wobei die Anwendbarkeit dieser Methode während einigen Jahren vorab von der Höhe des Einkommens abhängig gemacht wurde. So wendete das Bundesgericht die einstufig-konkrete Methode in guten finanziellen Verhältnissen ab einem Einkommen von CHF 10'000 an. 5 Auf kantonaler Ebene ging beispielsweise das Zürcher Obergericht im Jahr 2011 bei einer Einkommenshöhe von CHF 14'380 pro Monat von der Anwendbarkeit der einstufig-konkreten Berechnungsmethode aus und bezeichnete die einstufigkonkrete Berechnungsmethode im Jahr 2013 bei einem Einkommen von CHF 26'000 - ohne Nachweis einer Sparquote - als einzig zulässige Methode. 6 In den vergangenen Jahren wurde die einstufig-konkrete Berechnungsmethode zwar immer öfter angewendet und die Anwendung richtigerweise nicht mehr von der Höhe des Einkommens, sondern von der Existenz einer Sparquote abhängig gemacht. Die Berechnung erfolgte aber vorab in unteren Instanzen überwiegend als Mischform der einstufig-konkreten und der zweistufigen Methode. 7 Die Bundesgerichtspraxis zu diesen Mischformen wurde allerdings immer restriktiver und hat sich vorab im Jahre 2014 dahingehend verfestigt, dass Mischformen - weil methodisch unkorrekt - nicht zulässig sind. 8 1 BGE 128 III 411 E BGer 5A_589/2009 E. 2.3; SCHWENZER in: FamKomm Scheidung, 2. Auflage 2010, Art. 125 ZGB N 69 3 Vgl. nachstehend Ziff. II BGer 5A_249/2007 E ; BGer 5A_584/2008 E. 4 5 BGer 5A_288/2008 E OGer ZH LC E ; OGer ZH LE E. III A.a.2 7 Vgl. nachstehend Ziff. II BGer 5A_267/2014 E. 5.2; BGer 5A_593/2014 E

4 Christine Arndt und Paul Langner II. Berechnungsmethoden 1. Gebührender Unterhalt Bei einer lebensprägenden Ehe 9 besteht in guten finanziellen Verhältnissen der Anspruch, den zuletzt in der Ehe gelebten Lebensstandard weiterzuführen. 10 Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, für den ihm gebührenden Unterhalt, inklusive eines angemessenen Vorsorgeunterhalts, selbst aufzukommen, so hat ihm der andere Ehegatte gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB angemessenen nachehelichen Unterhalt zu leisten, soweit er hierzu in der Lage ist. Steht fest, dass ein nachehelicher Unterhaltsbeitrag zu leisten ist, ist vorab zu bestimmen, mit welcher Methode dieser zu ermitteln ist. 2. Einstufig-konkrete Methode Bei der einstufig-konkreten Methode sind die bisherigen Auslagen und auf dieser Grundlage der Lebensstandard der unterhaltsberechtigten Partei konkret zu ermitteln. Dieser Standard bildet die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs. Einkommen, welches nicht der Befriedigung der Lebenshaltung diente, verbleibt demjenigen, der es erwirtschaftet; ein Anspruch auf Sparen hat der Unterhaltsberechtigte nicht. 11 Der Bedarfsanspruch ist von der unterhaltsverpflichteten Partei zu decken, soweit die berechtigte Partei dies nicht aus eigenen Kräften zu tun vermag und die verpflichtete Partei dazu in der Lage ist. Erklärt sich der Unterhaltspflichtige als leistungsfähig, sind weder sein konkretes Einkommen noch sein Bedarf von Interesse. 12 Die Anwendung der einstufig-konkreten Methode setzt den Nachweis voraus, dass während der Ehe eine Sparquote bestanden hat und diese nicht von den trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird. 13 Der Nachweis einer Sparquote obliegt dem Unterhaltspflichtigen; er trägt hierfür 9 Lehre und Rechtsprechung bezeichnen Ehen mit einer Dauer bis zu fünf Jahren als kurz und ab einer Dauer von zehn Jahren als lang. In diesen Fällen liegt eine tatsächliche Vermutung für das Fehlen bzw. Vorliegen der Lebensprägung der Ehe vor. Bei einer Ehedauer zwischen fünf und zehn Jahren kommt es auf die tatsächlich gelebten Verhältnisse und deren lebensprägenden Charakter an. Eine lebensprägende Ehe wird alsdann in der Regel bejaht, wenn daraus gemeinsame Kinder entstanden sind oder ein Ehegatte aus seinem Kulturkreis entwurzelt wurde (TUOR/SCHNY- DER/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 15. Auflage 2015, 24 N 48 ff.). 10 TUOR/SCHNYDER/JUNGO, a.a.o., 24 N BGer 5A_593/2014 E ; vgl. nachstehend Ziff. VII. 12 OGer ZH LY E.1.6; BGer 5P.138/2001 E. 2a/bb 13 BGE 140 III 485 E

5 Arbeitskreis 3 die Behauptungs- und Beweislast. Dem Unterhaltsberechtigten steht in diesem Zusammenhang der Gegenbeweis offen: Er kann darlegen, dass die Auslagen während der Ehe grösser waren als behauptet und/oder dass höhere trennungsbedingte Mehrkosten anfallen Zweistufige Methode Bei der zweistufigen Methode sind zuerst die massgebenden Einkommen der Ehegatten zu bestimmen. In einem zweiten Schritt ist das familienrechtliche Existenzminimum 15 festzulegen. In einem dritten Schritt ist der Gesamtbedarf dem Gesamteinkommen gegenüberzustellen und alsdann der rechnerische Überschuss auf die unterhaltsberechtigten Kinder und die Ehegatten zu verteilen. 16 In der Praxis wird der Überschuss bei kinderlosen Ehegatten in der Regel je hälftig aufgeteilt; bei Ehegatten mit Kindern erhält der Elternteil, der für die Kinder im Wesentlichen aufkommt, in der Regel zwei Drittel des Überschusses, während dem anderen Elternteil ein Drittel zugeteilt wird. 17 Falls eine Partei bereits während der Ehe nachweisbar wesentlich höhere Ausgaben hatte bzw. tätigte als die andere, sind - auf Antrag - Modifikationen der Überschussaufteilung vorzunehmen. 18 Wurde das gesamte Einkommen für den Unterhalt der Familie verwendet, gelangt für die Bemessung der Unterhaltsbeiträge auch bei hohen Einkommen die zweistufige Methode zur Anwendung. 19 Auch das Bundesgericht geht davon aus, dass die (erweiterte) Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung in den Fällen, in welchen 14 Vgl. nachstehend Ziff. III Basis für die Bedarfsberechnung sind die Positionen, wie sie auch für die betreibungsrechtliche Existenzminimumberechnung verwendet werden. Bei guten finanziellen Verhältnissen sind aber die von den Betreibungsämtern für die Ermittlung des pfändbaren Einkommens verwendeten Zahlen nicht allein massgebend. Vielmehr ist das betreibungsrechtliche Existenzminimum zum familienrechtlichen Existenzminimum zu erweitern. Zu diesem sind beispielsweise unter der Position Krankenversicherungsprämien zusätzlich diejenigen der überobligatorischen Versicherung zu berücksichtigen. Ebenso sind Steuern in den familienrechtlichen Existenzminimumbedarf aufzunehmen (vgl. TUOR/SCHNYDER/JUNGO, a.a.o., 24 N 61; BGE 140 III 337 E ). Bei der Aufnahme der einzelnen Positionen ist jedoch Vorsicht geboten. Es handelt sich hierbei um eine Art Numerus clausus an Bedarfspositionen, bei welchem insbesondere Versicherungen, Steuern und Schulden zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum hinzuzurechnen sind. Alle übrigen Auslagen wie z.b. für Kleider, Freizeit oder Ferien sind bei der zweistufigen Methode aus dem Überschuss zu bezahlen. Bei Nichteinhaltung des Numerus clausus würde eine unrechtmässige Vermischung der beiden Berechnungsmethoden stattfinden. 16 BGE 137 III 59 E ; OGer ZH LE E. IV A BGer 5A_122/2011 E BGer 5A_409/2015 E 3.2 f. 19 OGer ZH LE E. 3.3; BGer 5A_323/2012 E 5.1 5

6 Christine Arndt und Paul Langner die Ehegatten nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird, zu zulässigen Ergebnissen führen kann. 20 Der Unterhaltsberechtigte hat bei dieser Methode - unter Verwendung von Pauschalbeträgen - lediglich das familienrechtliche Existenzminimum nachzuweisen und erhält (fast) automatisch einen Anteil vom Überschuss. Für diese Beteiligung am Überschuss ist kein weiterer Nachweis erforderlich. Dass die entsprechend berechneten Beiträge für die Beibehaltung der bisherigen Lebenshaltung nötig sind, wird aus dem Umkehrschluss abgeleitet, dass alles, was nicht Sparquote ist, dem Unterhalt diente. In aller Regel fällt bei guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt für die berechtige Partei mit der zweistufigen Methode deshalb auch höher aus als mit der einstufig-konkreten Methode. 4. Mischformen Nebst den beiden erwähnten Berechnungsmethoden wenden die Gerichte verschiedene Mischformen an. So werden beispielsweise die aus der zweistufigen Methode bekannten Grundbeträge 21 in der einstufig-konkreten Methode verwendet oder es finden erweiterte Positionen aus der einstufig-konkreten Methode bei der zweistufigen Methode Eingang, obwohl diese zusätzlichen Positionen aus dem Überschuss zu finanzieren wären. Eine ebenfalls oft verwendete Mischform besteht darin, dass die - eigentlich der einstufig-konkreten Berechnungsmethode vorbehaltene - Sparquote auch bei der zweistufigen Methode Anwendung findet, indem sie vorab vom Einkommen in Abzug gebracht wird und dem Unterhaltspflichtigen verbleibt, während das übrige Einkommen analog der zweistufigen Berechnungsmethode verteilt wird. Die Mischformen werden der einstufig-konkreten Methode gelegentlich mit dem Argument vorgezogen, dass sie in der Anwendung einfacher seien. Wird die Mischform allerdings in dieser angeblichen Einfachheit angewendet, führt sie in guten finanziellen Verhältnissen - mangels Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse - oft zu verzerrten und damit zu ungerechtfertigten Resultaten. Würden die Mischformen demgegenüber in sich konsequent angewendet 20 BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 137 III 102 E ; 134 III 577 E. 3; BGer 5A_908/2011 E In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass die zweistufige Methode auch dann zu zuverlässigen Ergebnissen führe, wenn sich die zuletzt gelebte Lebenshaltung nicht zuverlässig ermitteln lasse (BGer 5A_425/2015 E. 3.4). 21 Die Kantone erlassen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. Dem Schuldner wird ein Fixbetrag (sog. Grundbetrag) zugesprochen, aus welchem er alle Zahlungen vorzunehmen hat, welche nicht durch Zuschläge wie Wohnkosten oder unumgängliche Berufsauslagen abgedeckt sind. In den Grundbetrag fallen insbesondere Nahrung, Kleider und Strom, aber auch Auslagen für Freizeit und Ferien sowie bei nicht ausreichenden finanziellen Verhältnissen auch die Steuern. 6

7 Arbeitskreis 3 (z.b. Abzug der trennungsbedingten Mehrkosten von der Sparquote und Verteilung auf die Ehegatten, Aufteilung des Überschusses aufgrund der bisherigen Auslagen), ist von einer gleich komplexen und aufwendigen Berechnung wie bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode auszugehen. Das Bundesgericht lehnt Mischformen ab, da sie methodisch falsch sind und - mangels Nachvollziehbarkeit - zu willkürlichen Ergebnissen führen können. 22 So hielt es insbesondere zur beliebtesten Mischform, bei welcher eine Sparquote ausgeschieden und anschliessend das Existenzminimum berechnet und der Überschuss verteilt wird, fest, dass solche Unterhaltsberechnungen, bei der die Lebenshaltungskosten als oberste Unterhaltsgrenze nicht konkret berechnet werden, willkürlich sind. 23 Bei einer solchen Berechnung bestehe das Risiko, dass der Unterhaltsbeitrag der berechtigten Partei einen höheren Lebensstandard als früher (oder eben eine Vermögensbildung) ermögliche Vorrang der einstufig-konkreten Methode Das Bundesgericht hat in einem Leitentscheid von 2014 klar und unmissverständlich festgehalten, dass die Bedarfsberechnung grundsätzlich konkret, d.h. anhand der tatsächlichen Ausgaben, zu erfolgen hat. Daneben gestattet die zweistufige Methode jedenfalls dann zulässige Ergebnisse, wenn die Ehegatten - auch bei guten finanziellen Verhältnissen - nichts angespart haben oder die bisherige Sparquote von den trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird. 25 Damit hat das Bundesgericht klare Kriterien für die Methodenwahl geschaffen. 26 Zu berücksichtigen ist folglich immer der Einzelfall. Weder lässt ein überdurchschnittliches Einkommen automatisch auf eine Sparquote schliessen 27, noch darf die Wahl der Berechnungsmethode einzig an eine Einkommensgrenze geknüpft werden BGer 5A_267/2014 E. 5.2; BGer 5A_593/2014 E BGer 5A_593/2014 E BGer 5A_593/2014 E BGE 140 III 485, vgl. insbes. E.3.3 (= BGer 5A_798/2013) 26 Daran ändert auch ein im Februar 2016 ergangener Bundesgerichtsentscheid nichts, wonach bei mittleren Familieneinkommen von CHF 8'000 bis CHF 9'000 die zweistufige Berechnungsmethode anwendbar sei (BGer 5A_776/2015). Würde die Wahl der Methode tatsächlich allein an eine Einkommensgrenze geknüpft, könnte nicht bestimmt werden, ob die unterhaltsberechtigte Partei unter Verwendung der Überschussverteilung allenfalls mehr erhalten würde, als sie zur Deckung des gebührenden Unterhalts benötigt, was willkürlich wäre. 27 BGE 140 III 485 E Es gibt Familien, die mit einem Einkommen von CHF 3 Mio. pro Jahr keine Ersparnisse bilden konnten, und es gibt Familien, die mit einem Einkommen von CHF 10'000 pro Monat beachtlich sparen konnten und bei denen selbst nach Deckung der trennungsbedingten Mehrkosten noch eine Sparquote verbleibt. Es wäre in letzterem Fall bundesrechtswidrig, die - auch nach Deckung der trennungsbedingten Mehrkosten - noch vorhandene Sparquote unbesehen zu verteilen. Folglich 7

8 Christine Arndt und Paul Langner 6. Sparquote bestimmt die Berechnungsmethode Besteht auch nach Abzug der trennungsbedingten Mehrkosten noch eine Sparquote, ist der gebührende Unterhalt nach der einstufig-konkreten Methode zu berechnen; anderenfalls ist nach der zweistufigen Berechnungsmethode vorzugehen. Die Sparquote bestimmt damit die Berechnungsmethode und ist folglich im Zusammenhang mit der Berechnung des nachehelichen Unterhalts von grosser Relevanz. Je nach Berechnungsmethode ergeben sich andere Beweislastverteilungen, die wiederum weitreichende Folgen haben können. 29 So wirken sich bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode beweislos gebliebene Bedarfspositionen direkt auf die Unterhaltshöhe aus, indem sie unberücksichtigt bleiben. Der Versuch, die für sich günstigere Methode zur Anwendung zu bringen, liegt daher nahe. III. Ermittlung der Sparquote 1. Referenzperiode a) Grundsatz Die Sparquote ist das Pendant zu den Lebenshaltungskosten, denn alles, was vom Familieneinkommen nicht gespart wurde, diente dem Unterhalt. Demzufolge ist die Bemessungsperiode für die Sparquote zwingend die gleiche wie jene für die Ermittlung des Lebensstandards. Massgebend ist der zuletzt erreichte gemeinsame Standard. 30 Vor dem Hintergrund, dass der zuletzt in der Ehe gelebte Lebensstandard als Richtwert gilt, sollte in der Praxis (sowohl für die Sparquote wie für den Bedarf) ein volles Jahr vor der Trennung als Bemessungsperiode ausreichen. Selbst wenn zwei und mehr Jahre einen verlässlicheren Durchschnitt ergeben mögen, erscheint eine Bemessungsperiode von über zwei Jahren unter Berücksichtigung der Vorgabe des zuletzt in der Ehe gelebten Standards kaum als vertretbar. b) Verschiebungen der Referenzperiode In vereinzelten Fällen kann es sich allerdings rechtfertigen, die Referenzperiode abweichend vom Grundsatz festzulegen. Dies kann beispielweise dann der Fall sein, wenn kurz vor der Trennung ausserordentliche Kosten anfielen oder in unmittelbarer Zukunft erhebliche Kosten wegfallen, womit (wenn auch erst in Zukunft) die Bildung einer Sparquote ermöglicht wird. kann es keine andere Möglichkeit geben, als in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob eine Sparquote verbleibt oder nicht. 29 Vgl. eingehend nachstehend Ziff. VI BGE 134 III 577 E. 3 8

9 Arbeitskreis 3 So darf an einer Referenzperiode der letzten zwölf oder 24 Monate vor der Trennung nicht unbesehen festgehalten werden, wenn sich das Ausgabeverhalten der unterhaltsberechtigten Partei in dieser Zeit ganz offensichtlich und ohne nachvollziehbaren Grund derart erhöht hat, dass es sich nur mit prozesstaktisch motivierten Motiven erklären lässt. Hier ist an die vorangegangene Periode als Referenz anzuknüpfen. Das Bundesgericht nimmt an, dass in den Fällen, in denen keine oder keine nennenswerte Sparquote vorhanden war, die Ehegatten bei einem Wegfall der Kinderkosten (wegen wirtschaftlicher Selbständigkeit der Kinder) die deshalb freigewordenen Mittel während des Zusammenlebens für den laufenden Unterhalt verbraucht hätten. 31 Im Leitentscheid aus dem Jahr 2008 begründete das Bundesgericht seinen Entscheid damit, dass die unterhaltsberechtigte Partei Anspruch auf Fortführung der gleichen Lebenshaltung wie die unterhaltsverpflichtete Partei habe, weshalb letztere die frei gewordenen Mittel nicht einfach für sich fordern könne. Diese Argumentation ist dahingehend problematisch, als der Unterhaltsberechtigte (bei genügend finanziellen Mitteln) einzig Anspruch auf Fortführung des zuletzt in der Ehe gelebten Standards hat. Wurde ein Teil des Einkommens nicht für den tatsächlichen Unterhalt der Parteien verwendet, ist die Anrechnung dieser Position aus dem Bedarf ausgeschlossen. 32 War früher keine oder keine nennenswerte Sparquote vorhanden oder wird die frühere Sparquote von den trennungsbedingten Mehrkosten absorbiert, muss bei einem Wegfall von Kinderkosten eine Sparquote angenommen werden. Dies gilt umso mehr, je gewichtiger die Kinderkosten waren, beispielsweise bei Wegfall von hohen Privatschulkosten. Für die Annahme, dass die Ehegatten dieses Geld sicher für ihren Bedarf verwendet hätten, anstatt es zu sparen, benötigt es konkrete Hinweise. Ansonsten dürfen solche freigewordenen Mittel nicht in die Referenzperiode eingerechnet werden. 2. Verbrauch Nicht zur Sparquote zählen Auslagen, die auf den Verbrauch ausgerichtet sind. Dazu gehören beispielsweise Ausgaben für das Wohnen (Miete, Hypothekarzinsen, Nebenkosten etc.), Krankenkassenprämien, Mobilität, Freizeit oder Ferien. In der Regel handelt es sich dabei um regelmässige Auslagen. Es sind aber auch Rückstellungen für konkrete Anschaffungen oder Ausgaben (wie z.b. alle zwei Jahre für teure Ferien) zum Verbrauch zu zählen. 3. Vermögensbildung Demgegenüber sind Auslagen, die der Vermögensbildung dienen, der Sparquote zuzurechnen. 31 BGE 134 III 577 E. 8; BGer 5A_340/2011 E OGer ZH LE E. 4.2; vgl. nachstehend Ziff. III. 6. 9

10 Christine Arndt und Paul Langner a) Sparen / Erwerb von Wertschriften oder Wohneigentum / Schuldentilgung Zur Vermögensbildung gehören das Sparen 33, wie die klassische Äufnung von Sparkonti, der Kauf von Wertpapieren oder die Einzahlung in Lebensversicherungen, aber auch die Tilgung von Schulden wie beispielsweise die Amortisation von Hypothekarkrediten. Ebenso haben der Erwerb von Wohneigentum oder Investitionen in solches klarerweise als Vermögensbildung zu gelten. b) 2. Säule Gesetzliches oder im Arbeitsvertrag zwingend vorgesehenes Zwangssparen gehört nicht zur Sparquote. Diese Sparbeiträge werden auch bei der Festlegung des für die Unterhaltsberechnung relevanten Erwerbseinkommens nicht berücksichtigt. Bei der Ermittlung einer allfälligen Sparquote sind dagegen aus dem Einkommen getätigte freiwillige Einmaleinlagen und Einkäufe oder Einzahlungen in zusätzliche Kadereinrichtungen zu berücksichtigen. c) 3. Säule Anders als das "Zwangssparen" der 2. Säule stellt die Bildung von Ersparnissen im Rahmen der 3. Säule eine vollkommen freiwillige Vermögensbildung dar und ist deshalb zur Sparquote zu zählen. 34 Daran ändert auch nichts, dass Gerichte bei der Berechnung 35 von (allerdings vor allem ehelichem) Unterhalt die Beiträge für die 3. Säule oft als Bedarfsposition berücksichtigen. Dies geschieht gelegentlich aus der Not heraus, dass Hypotheken zwingend indirekt amortisiert werden müssen. Oft versuchen die Gerichte aber auch, mit der beidseitigen Berücksichtigung dieser Beträge einen Ausgleich für den Vorsorgeunterhalt zu schaffen; namentlich dann, wenn eine Partei während der Ehe nicht erwerbstätig war und folglich gar keine Beiträge in die 3. Säule einbezahlen konnte. Dass solche Beiträge überwiegend dazu dienen, im Alter verbraucht zu werden, ändert ebenfalls nichts an deren "Sparqualität". Gespart wird typischerweise gerade auch im Hinblick auf die Sicherung des Lebensunterhaltes der eigenen oder späteren Generation. Zusammenfassend ist festzustellen, dass Beiträge in die 3. Säule nicht in den Bedarf zu rechnen sind, sondern der Sparquote angehören. 33 Gemäss Duden: Geld nicht ausgeben, sondern [für einen bestimmten Zweck] zurücklegen; sparsam; haushälterisch sein; bestrebt sein, von etwas möglichst wenig zu verbrauchen. 34 BGer 5A_267/2014 E Im Kanton Zürich enthalten die zur Unterhaltsberechnung verwendeten Farnertabellen beispielsweise die Bedarfsposition dritte Säule. 10

11 Arbeitskreis 3 4. Einmalige Anschaffungen Anschaffungen, welche nur einmalig erfolgen (und keine Regelmässigkeit aufweisen), gehören in der Regel zur Sparquote. Nachstehende Einzelbeispiele sollen zur Veranschaulichung dienen. a) Auto Haben die Ehegatten alle zehn Jahre ein neues teures Auto gekauft, stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine Auslage handelt, welche dem Bedarf und damit dem Verbrauch oder im Sinne einer einmaligen Anschaffung der Sparquote zuzurechnen ist. Gehört das teure Auto zum Lebensstandard, liegt die Annahme nah, dass die Ehegatten in zehn Jahren wieder ein neues Modell gekauft hätten. Folglich sind Rückstellungen, die während den zehn Jahren explizit für den Autokauf gemacht wurden, zum Bedarf und nicht zur Sparquote zu rechnen. Die langfristig für eine bestimmte Wiederanschaffung sparende Person würde ansonsten im Vergleich zu einem Leasingnehmer - dessen Leasingrate bei guten finanziellen Verhältnissen wohl unbestrittenermassen in den Bedarf gerechnet würde - beim Kauf eines gleichwertigen Fahrzeuges benachteiligt. Haben die Ehegatten jährlich ein neues teures Auto gekauft und das alte jeweils an Zahlung gegeben, stellt sich die Frage, ob dieser Sachverhalt gleich zu behandeln ist. Grundsätzlich ist diese Frage zu bejahen. Es wäre allerdings falsch, den Neuwert des Autos jährlich in den Bedarf einzurechnen. Vielmehr gehört der Wert des Autos, welcher nach einem Jahr noch besteht, zur Sparquote. 36 Der jährliche Abschreiber auf dem Eintauschfahrzeug ist dagegen dem Bedarf zuzurechnen. Diese Position soll ermöglichen, dass die Aufrechterhaltung des Lebensstandards - wozu auch der jährliche Neukauf eines Autos gehörte - beibehalten werden kann. b) Kleider / Schuhe / Accessoires Ausgaben für Kleider, Schuhe und Accessoires sind - auch wenn es sich in den meisten Fällen nicht um wöchentliche oder monatliche und damit um regelmässige Auslagen handelt - klarerweise als Bedarfspositionen einzuordnen. Werden nur alle paar Jahre einmalige, aber dafür grössere Einkäufe getätigt, ist diesem Umstand durch eine Verlängerung der Referenzperiode Rechnung zu tragen. c) Schmuck Der Kauf und das Verschenken von Schmuck wird prima vista im Sinne einer Einmalauslage zur Sparquote gezählt, zumal der Auslage auch ein Wert entgegensteht. Doch gilt dies auch in Fällen, in denen jährlich viel Geld für den Kauf oder das Verschenken von Schmuck verwendet wurde? 36 Vgl. vorstehend Ziff. III. 1. a). Die Sparquote ist stets der entsprechenden Referenzperiode zuzurechnen. 11

12 Christine Arndt und Paul Langner Wurde Schmuck nur zu speziellen Anlässen (z.b. Geburt eines Kindes, 10. Hochzeitstag) geschenkt, ist der Anschaffungswert zur Sparquote zu zählen, zumal es sich nicht um eine regelmässige Anschaffung handelt. Gehörte das Schmuckgeschenk demgegenüber zu jedem Feiertag, könnte - dogmatisch betrachtet - aufgrund der Regelmässigkeit allenfalls ein Anspruch der beschenkten Partei in ihrem Bedarf begründet werden. Die Bedarfsposition müsste diesfalls auf den Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis und dem möglichen Wiederverkaufspreis lauten. Abgesehen davon, dass diese Abschreibung nur schwer bzw. nicht ohne grösseren Aufwand zu beziffern wäre, erscheint es jedoch fraglich, ob die Aufrechnung von Geschenken unter die Aufrechterhaltung des Lebensstandards zu rechnen ist, vor allem, wenn die Ehefrau den Schmuck nicht mehr geschenkt bekommt, sondern ihn in Zukunft selber kaufen muss, was eine Veränderung der Umstände bedeutet. Der Erwerb von Schmuck ist damit in aller Regel nicht als Verbrauch, sondern als Vermögensbildung zu qualifizieren, womit er zur Sparquote zu rechnen ist. d) Fazit Bei einmaligen Anschaffungen lässt sich sagen: Sparquote ist, was nicht auf den Verbrauch ausgerichtet ist. Überdies bleibt zu beachten, dass einmalige Anschaffungen, die ein Korrelat zum Güterrecht aufweisen, zur Sparquote zu zählen sind. 5. Einmalige Auslagen a) Hohe Verfahrens- oder Gesundheitskosten Kosten- und Entschädigungsfolgen aufgrund eines verlorenen Gerichtverfahrens oder die Kosten eines teuren Einbürgerungsverfahrens sind unter normalen Umständen einmalig anfallende Kosten. Aus der Überlegung, dass diese Auslagen künftig nicht mehr anfallen und damit eine Sparquote erlauben werden, sind sie zur Sparquote zu zählen. Dasselbe muss für den Fall von einmaligen und hohen Gesundheitskosten gelten, beispielsweise bei nicht voll von den Versicherungen gedeckten operativen Eingriffen. Schönheitsoperationen sind dann davon ausgenommen und zum Bedarf zu zählen, wenn sie regelmässig unternommen wurden. b) Teure Ferienreise Eine teure Reise mit Einmaligkeitscharakter (z.b. Reise zum 20. Hochzeitstag), die zusätzlich zu den üblichen Ferien unternommen wurde, ist zur Sparquote zu zählen Anders bei Rückstellungen, welche für eine teure - regelmässig alle paare Jahre stattfindende - Reise getätigt wurden (vgl. dazu vorstehend Ziff. III. 2.). 12

13 Arbeitskreis 3 Wurden andere Ferien in diesem Jahr deswegen reduziert, ist lediglich die Differenz zwischen der einmaligen Reise und den üblichen Ferienauslagen der Sparquote zuzuschreiben. 6. Nicht für die tatsächliche Lebenshaltung verwendete Auslagen Für die Festlegung des Bedarfs ist massgebend, welcher Teil des Einkommens für den tatsächlichen Unterhalt bzw. die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der Ehegatten oder der Familie zur Verfügung stand. Leistet ein Ehegatte aus seinem Einkommen beispielsweise Unterhaltszahlungen an aus einer früheren Ehe stammende Kinder oder Unterstützungsbeiträge an die eigene Mutter, ist dieser Teil des Einkommens zur Sparquote zu rechnen, da er nicht in die Lebenshaltung der Ehegatten oder der Familie geflossen ist. 38 Eine Anrechnung in den Bedarf bzw. eine Annahme dieser Positionen im Verbrauch ist deshalb ausgeschlossen. Konnte die unterhaltsberechtigte Partei ihre Kinder aus einer früheren Ehe oder ihre Verwandten während der Ehe direkt aus dem Einkommen des anderen Ehegatten oder indirekt (da der andere Ehegatte für Alltagsauslagen der unterhaltsberechtigten Partei aufgekommen ist und diese damit mehr von ihrem eigenen Einkommen für die Unterstützungsleistungen verwenden konnte) unterstützen, stellt sich die Frage, ob diese Positionen bzw. Leistungen in ihren Bedarf einzurechnen sind. Während die Frage für direkte Zahlungen - mangels einer Anspruchsgrundlage der Dritten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten - grundsätzlich zu verneinen ist, ist sie betreffend dem erhöhten Bedarf der unterhaltsberechtigten Partei gestützt auf Art. 125 ZGB wohl zu bejahen. 7. Entfallende Kosten Bislang regelmässig angefallene, nun aber entfallende Bedarfskosten sind in der Regel zur Sparquote zu zählen. Fallen bisherige Auslagen nicht mehr an bzw. wird dieser Unterhaltsanspruch in der Zukunft nicht mehr benötigt (z.b. bisherige Weiterbildungskosten), besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung der entsprechenden Bedarfsposition Erhöhung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen Hat sich das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach der Beendigung des Zusammenlebens erhöht, ist dieses Mehreinkommen - soweit es die Deckung der tren- 38 OGer ZH LE E Vgl. auch Ziff. III. 1.b) 13

14 Christine Arndt und Paul Langner nungsbedingten Mehrkosten übersteigt - als (neue) Sparquote zu betrachten. Eine (gemäss der zweistufigen Methode berechnete) Aufteilung des gesamten neuen Einkommens verbietet sich, da diesfalls der Unterhaltsberechtigte mehr erhalten würde, als seinem bisherigen Lebensstandard entsprach. 9. Beweislast und Beweisanforderung bezüglich der Sparquote Gemäss herrschender Lehre dürfen an den Nachweis einer Sparquote keine übermässigen Beweisanforderungen gestellt werden; vielmehr soll ein Glaubhaftmachen genügen. 40 In dem von HAUSHEER zitierten Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden hatte sich dieses im Jahre 2010 in diesem Sinn auf die in den Steuererklärungen ausgewiesene Erhöhung der Errungenschaft abgestützt und eine monatliche Sparquote geschätzt. 41 Das Bundesgericht wendet dagegen einen strengeren Massstab an. So erachtete das Bundesgericht es im Jahr 2012 nicht als willkürlich, dass die Vorinstanz die Glaubhaftmachung einer Sparquote in einem Fall für nicht erbracht hielt, in welchem zwar in den letzten fünf Ehejahren nachweislich CHF 600'000 für den Einkauf in die Altersvorsorge aufgewendet worden waren, aber nicht ausreichend klar war, ob dieser Beitrag wirklich aus Einkommen angespart worden war und zudem weiter angespart werden könne. 42 Folglich ging das Bundesgericht davon aus, dass das ganze Einkommen des Unterhaltsverpflichteten für den Unterhalt eingesetzt wurde und es wandte (bei einem monatlichen Einkommen von CHF 34'000) zur Berechnung des Unterhalts die zweistufige Methode an. Im bereits erwähnten Leitentscheid hat das Bundesgericht alsdann festgehalten, dass die gesetzlichen Bestimmungen, wonach das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 277 Abs. 3 ZPO) bzw. zu erforschen (Art. 296 ZPO) hat, den Unterhaltspflichtigen zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast entheben, allerdings nichts an seiner Mitwirkungspflicht ändern, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht HAUSHEER, in: ZBJV 151 [2015], S KGer GR ZK /17; HAUSHEER, in: ZBJV 151 [2015], S BGer 5A_323/2012 E. 5.2; HAUSHEER in: ZBJV 149 [2013], S. 628 f. 43 BGE 140 III 485 E

15 Arbeitskreis 3 IV. Ab wann ist eine Sparquote relevant? Ab wann ist eine Sparquote (unter Berücksichtigung der trennungsbedingten Mehrkosten) als relevant und damit als für die Anwendung der einstufig-konkrete Berechnungsmethode wegweisend zu betrachten? Ist schon bei CHF 1 oder erst bei CHF 10'000 oder gar erst bei CHF 50'000 von einer Sparquote auszugehen? Streng genommen hätte schon CHF 1 als Sparquote zu gelten; irgendwo sonst eine Grenze zu ziehen, erscheint willkürlich. Allerdings erscheint es auch abwegig, basierend auf einem Jahreseinkommen von CHF 500'000 bei einem Betrag von CHF 1 von einer Sparquote zu sprechen. Eine allgemeintaugliche Formel gibt es wohl kaum. Die Frage wird im Einzelfall zu klären und sinnvollerweise einkommensabhängig festzulegen sein. Die Hürde für die Annahme einer Sparquote darf mit Sicherheit nicht zu hoch gelegt werden. Anderenfalls würde die vom Bundesgericht als Regel festgelegte einstufig-konkrete Berechnungsmethode 44 ohne Grund verwässert. Rechnungsbeispiele zeigen, dass die Annahme einer Sparquote ab einem Betrag von 3% des jährlichen Nettogesamteinkommens vernünftige Minimalresultate liefert. 45 Wenn folglich Auslagen, welche nicht zur Deckung des gebührenden Unterhalts verwendet wurden, während ein bis zwei Jahren 3% des Nettoeinkommens übersteigen, sollte grundsätzlich vom Vorliegen einer Sparquote ausgegangen werden. Inwiefern die Höhe dieser Sparquote ausreicht, damit die einstufig-konkrete Berechnungsmethode zur Anwendung gelangt, hängt von der Höhe der trennungsbedingten Mehrkosten ab, welche von der Sparquote in Abzug zu bringen sind. V. Trennungsbedingte Mehrkosten Unter trennungsbedingten Mehrkosten sind (zusätzliche) Auslagen zu verstehen, welche wegen der Trennung bzw. durch die Führung von zwei Haushalten entstehen. Es handelt sich typischerweise um doppelte Auslagenpositionen (wie für Wohnkosten und Versicherungen) sowie um anteilsmässig höhere Auslagenpositionen (wie für Essen und Ferien). Basierend auf dem Grundsatz, dass die Ehegatten bei guten finanziellen Verhältnissen bzw. soweit finanzierbar Anspruch auf Beibehaltung des zuletzt in der Ehe gelebten Standards haben, sind die trennungsbedingten Mehrkosten aus einer allfälligen Sparquote zu decken. Vorsicht ist bei der Position Steuern geboten. In der Regel reduziert sich diese Be- 44 Vgl. vorstehende Ziff. II Bsp.: Ein Nettogesamteinkommen von CHF pro Jahr ergibt eine Sparquote ab CHF 6'000, ein Nettogesamteinkommen von CHF 400'000 pro Jahr eine solche von CHF 12'000 etc. 15

16 Christine Arndt und Paul Langner darfsposition, da die Steuern aufgrund der getrennten Besteuerung und der damit einhergehenden veränderten Progression tiefer ausfallen. Die eingesparten Steuern kompensieren somit häufig einen Teil der trennungsbedingten Mehrkosten. Die Steuern sind folglich nicht in der Höhe des zuletzt in der Ehe angefallenen Rahmens, sondern in der tatsächlichen Höhe im Bedarf der Ehegatten zu berücksichtigen. VI. Bedarfsberechnung bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode 1. Beweislast und Beweisanforderung bezüglich des Bedarfs Steht die Sparquote einmal fest und wird daher die einstufig-konkrete Methode angewendet, resultiert für den Unterhaltsberechtigten die volle Beweislast und ein anspruchsvolles Beweisverfahren. Es ist an ihm, sämtliche Bedarfspositionen zu behaupten, zu beziffern, zu substantiieren und zu belegen. 46 Allfällige Folgen der Beweislosigkeit hat er zu tragen, was bedeutet, dass ihm beweislos gebliebene Position nicht angerechnet werden. Abgesehen davon, dass einstufig-konkrete Berechnungen sehr zeitaufwendig sind, ist es teilweise gar nicht möglich und von Art. 8 ZGB auch nicht gefordert, jede einzelne Ausgabe auf Franken und Rappen zu substantiieren und zu belegen. Aus diesem Grund sind die Beweisanforderungen nicht allzu hoch anzusetzen: Glaubhaftmachung sollte auch hier genügen und es sollten vereinzelt gewisse Pauschalierungen zugelassen werden. 2. Pauschalierungen im Zusammenhang mit dem Nachweis des Bedarfs bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode Aufgrund der Tatsache, dass ein lückenloser Nachweis aller Bedarfspositionen über die vergangenen ein bis zwei Jahre unmöglich ist, sollen Pauschalierungen, insbesondere bei Alltagsauslagen, möglich sein. Allerdings ist im Zusammenhang mit Pauschalierungen Vorsicht geboten, zumal pauschal zusammengefasste Auslagen schnell unübersichtlich und als willkürlich qualifiziert werden können. Auch bei Pauschalierungen muss deshalb genau nachvollziehbar sein, was der Pauschalbetrag beinhaltet. Weiter ist zwischen dem aus der zweistufigen Berechnungsmethode bekannten Grundbetrag 47 und einer Pauschalierung zu unterscheiden. Während beim Grundbetrag diverse Positionen (wie Nahrung, Kleider, Freizeit) zusammengefasst werden, geht es bei der Pauschalierung darum, für eine einzelne Position (Nahrung oder Kleider oder Freizeit) einen pauschalen Betrag einzusetzen. Pauschalierungen beinhalten nicht verschiedene Bedarfspositionen, sie umfassen vielmehr diverse Auslagen innerhalb einer 46 Vgl. dazu / Gut zu wissen / Formular "Lebenshaltungskosten" 47 Vgl. vorstehend Ziff. II

17 Arbeitskreis 3 Bedarfsposition. So ist es beispielsweise falsch, bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode mit dem aus der zweistufigen Methode bekannten Grundbetrag zu rechnen bzw. diesen als Pauschalierung zu betrachten. Im Rahmen der einstufig-konkreten Methode ist der Bedarf konkret zu berechnen, was eine Zusammenfassung von Auslagen unter einer Position - wie dies beim Grundbetrag der Fall ist - ausschliesst. Pauschalierungen sind demgegenüber zulässig, da sie sich auf eine einzelne Bedarfsposition beziehen und das Erfordernis der konkreten Berechnung erfüllen, soweit sie nachvollziehbar sind, d.h. soweit glaubhaft ist, dass der Pauschalbetrag den Auslagen der Ehegatten in etwa entspricht. Doch selbst mit der Pauschalierung von gewissen Positionen ist der konkrete Nachweis des während der Ehe zuletzt gelebten Standards nicht immer einfach. Haben die Ehegatten ihre Auslagen nicht mehrheitlich über ec-karten, Kreditkarten und E-banking beglichen, was eine Kostenzusammenstellung ungemein vereinfacht, ist der Bedarf anhand von Belegen für Wohnen (Gärtner, Pool, Alarmanlage etc.), Freizeit (Restaurant, Oper, Theater etc.), Ferien, Kleider etc. nachzuweisen. Dies ist meist mit einem sehr grossen Aufwand verbunden. Oft ist der Nachweis auch nicht ohne vorgängiges Auskunftsbegehren gemäss Art. 170 ZGB möglich, da der Unterhaltsberechtigte häufig nicht über alle erforderlichen Belege verfügt. 3. Vervielfachung von Grundbeträgen In der Lehre und Rechtsprechung wird vereinzelt die Meinung vertreten, dass bei der einstufig-konkreten Berechnungsmethode statt einer Pauschalierung der einzelnen Bedarfspositionen eine Vervielfachung des Grundbetrags erfolgen könne. 48 Eine gefestigte Praxis dazu gibt es allerdings nicht. Das Problem bei dieser Vorgehensweise ist, dass nicht mehr klar und damit intransparent ist, aufgrund welcher Kriterien der Vervielfachungsfaktor festgesetzt wird und welche Positionen damit abschliessend abgedeckt sind. Einzig mit Hinweis auf sehr gute finanzielle Verhältnisse lässt sich eine Vervielfachung der Grundbeträge jedenfalls nicht begründen. Diese Vorgehensweise ist daher wenig zweckmässig, wenn nicht sogar willkürlich. 49 In einem Entscheid aus dem Jahre 2014 erachtete das Zürcher Obergericht eine Erhöhung des Grundbetrages um einen Zuschlag von 30% für die Positionen Nahrung, Bekleidung, Kultur und Freizeit bei Lebenshaltungskosten von insgesamt CHF 204'000 als 48 Gelegentlich werden von den Gerichten Vervielfachungen des Grundbetrages auch bei der zweistufigen Berechnungsmethode angewandt. Ein solches Vorgehen erscheint jedoch von Vornherein ungeeignet, da den guten finanziellen Verhältnissen durch Aufteilung des Überschusses Rechnung getragen wird. 49 OGer ZH LE E. 2.4 c) 17

18 Christine Arndt und Paul Langner zulässig. 50 In einem neueren Entscheid relativierte dasselbe Gericht insofern, als dass bei einer Vervielfachung von Grundbeträgen an die Begründungsdichte hohe Anforderungen gestellt werden müssen, ansonsten stets die Gefahr bestehe, dass wenig transparent sei, aufgrund welcher Kriterien der Vervielfachungsfaktor festgesetzt wird. Dies lasse einen Entscheid als willkürlich erscheinen. 51 Eine korrekte Anwendung der einstufig-konkreten Berechnungsmethode darf somit nicht darauf hinauslaufen, so viele Bedürfnisse wie möglich in einen erhöhten Grundbetrag hineinzupacken und damit eine Berücksichtigung der effektiven, konkreten Auslagen einzuschränken. Die unterhaltsberechtigte Partei würde dadurch nicht nur im Rahmen der einstufig-konkreten Berechnungsmethode benachteiligt (da ihr verschiedene, im Grundbetrag enthaltene, konkrete Auslagen nicht mehr angerechnet würden); sie würde auch gegenüber der zweistufigen Methode schlechter gestellt, bei welcher - unter Beibehaltung des einfachen Grundbetrags - der Überschuss auf die Ehegatten verteilt wird. 52 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es - unabhängig von der Berechnungsmethode - unzulässig erscheint, Vervielfachungen des Grundbetrages vorzunehmen. Diese führen in aller Regel zu willkürlichen Ergebnissen. Im Grundbetrag sind diverse Auslagepositionen enthalten (neben Nahrung, Strom und Kleidern, auch Freizeit und Ferien). Bei einem Vervielfachen werden gewisse Positionen z.b. verdoppelt, die gar nicht doppelt anfallen, während andere Positionen (wie Freizeit/Ferien) auch bei einer Verdoppelung allenfalls viel zu tief ausfallen, da die Ehegatten immer teure Ferien unternommen haben. Der Bedarf kann auf diese Art und Weise nicht mehr nachvollzogen werden. 4. Prozessuales Der Nachweis einer Sparquote und damit die Anwendung der einstufig-konkreten Berechnungsmethode ist für den Unterhaltspflichtigen bei guten finanziellen Verhältnissen essentiell. Dieser Nachweis erspart ihm nicht nur, selber ein anspruchsvolles Beweisverfahren führen zu müssen, sondern führt in aller Regel auch zu tieferen Unterhaltszahlungen. Demgegenüber wird der Unterhaltsberechtigte im Prozess alles daran setzen darzulegen, dass die Auslagen während der Ehe so hoch waren, dass alles verbraucht wurde, oder die trennungsbedingten Mehrkosten so hoch sind, dass heute nichts mehr zum Sparen verbleibt, damit die zweistufige Methode zur Anwendung gelangt. Ob die einstufig-konkrete Berechnungsmethode ernsthaft geprüft wird, hängt oft vom Gericht bzw. (selbst am gleichen Gericht) vom jeweiligen Richter ab. Ungeachtet des Sachverhalts tun sich gewisse Gerichte und Richter immer noch schwer, die einstufig-konkrete Berechnungsmethode anzuwenden. Dies hängt wohl mit dem erheblich 50 OGer ZH LE E OGer ZH LY E HAUSHEER, in: ZBJV 151/2015 S

19 Arbeitskreis 3 grösseren Aufwand dieser Methode zusammen, aber auch damit, dass die zweistufige Methode als bisherige Standard-Berechnungsmethode erachtet wird. Die Parteivertreter befinden sich damit insbesondere bei nicht übermässig hohen Sparquoten oder unerfahrenen Richtern in einem erheblichen Dilemma. 53 Während die (erweiterte) Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung schematisch vorzunehmen ist und in diesem Fall der Unterhaltsberechtigte im Bereich jener Kosten, die er aus dem Überschuss wird decken können, weder eine Behauptung aufstellen, geschweige denn einen Nachweis für den Anfall dieser Auslagen erbringen muss, treffen den Unterhaltsberechtigten bei Anwendung der einstufig-konkreten Methode wesentlich strengere Beweisanforderungen. 54 Die Rechtsvertreter müssten bei unsicherer Sparquote folglich aus Sorgfaltspflicht bereits zu Beginn des Verfahrens beide Methoden behaupten und belegen, was nicht nur für die Parteien mit unverhältnismässigem Aufwand und Kosten verbunden ist, sondern auch jedes Verfahren ungebührlich belastet. Anders lässt sich das Dilemma jedoch nicht beheben, vor allem solange nicht, als die erheblichen Unsicherheiten bei den Gerichten bestehen. VII. Vermögensbildung nur für den Unterhaltsverpflichteten? Gemäss Lehre und Rechtsprechung findet der Unterhaltsanspruch seine oberste Grenze dort, wo eine Vermögensbildung aus Unterhalt beginnen würde. Eine solche Vermögensbildung seitens der unterhaltsberechtigten Partei ist gemäss heutiger, mit Hinweis auf Art. 125 ZGB dogmatisch richtiger Rechtsprechung ausgeschlossen. 55 Trotzdem und de lege ferenda muss die Frage erlaubt sein, ob es in allen Fällen richtig ist, dass nur die leistungsverpflichtete Person nacheheliche Vermögensbildungsmöglichkeiten haben soll. Dies erscheint insbesondere stossend, wenn beide Ehegatten erwerbstätig waren und die Sparquote beispielsweise nur dank der unterhaltsberechtigten Partei überhaupt erreicht werden konnte Was rechnet der Richter zur Sparquote? Erachtet das Gericht das Gesparte als für die Annahme einer Sparquote ausreichend? 54 Vgl. vorstehend Ziff. VI BGer 5A_890/2013 E.4.2.1, VETTERLI, Zur Bemessung des nachehelichen Unterhalts - ein Klärungsversuch, AJP 2009, S. 575 ff. 56 Bsp.: Der Ehemann hat CHF 300'000 und die Ehefrau hat CHF 100'000 pro Jahr erwirtschaftet. Die Ehegatten konnten CHF 100'000 pro Jahr sparen, wovon nun CHF 50'000 für trennungsbedingte Mehrkosten verbraucht werden. Während sich die Ehefrau - bei einem angenommenen Bedarf für sich und die beiden Kinder von CHF 220'000 pro Jahr - ihr gesamtes Einkommen anrechnen lassen muss und zur Deckung des Bedarfs folglich nur CHF 120'000 pro Jahr erhält, kann der Ehemann bei einem angenommen Bedarf von CHF 130'000 pro Jahr im Umfang von jährlich CHF 50'000 Ersparnisse bilden. 19

20 Christine Arndt und Paul Langner Das Zürcher Obergericht hat in einem Entscheid aus dem Jahre 2014 der Ehefrau nur 50% ihres (allerdings sehr bescheidenen) Einkommens 57 an ihre Eigenversorgungskapazität angerechnet. 58 Es ging davon aus, dass die sehr ungleichen Einkommen proportional in gleichem Masse - nämlich zu 50% - zur Deckung der Familienauslagen verwendet wurden und damit die Sparquote bei beiden Parteien 50% ausmachte. Angesichts geringer trennungsbedingter Mehrkosten behielt das Obergericht diese Proportion bei und rechnete der leistungsberechtigten Ehefrau lediglich 50% ihres Erwerbseinkommens an und beliess ihr damit 50% ihres Einkommens zum Sparen. Auch wenn dieser Entscheid objektiv sinnvoll erscheint, wird sich ein den Bedarf übersteigender Unterhalt vor dem Hintergrund von Art. 125 ZGB - ohne eine entsprechende Gesetzesänderung - dogmatisch nicht begründen lassen. Es ist folglich davon auszugehen, dass sich an der diesbezüglich strikten Rechtsprechung nichts ändern wird. VIII. Einzelfragen bei der Unterhaltsberechnung in guten finanziellen Verhältnissen 1. Anrechenbarer Vermögensertrag Zum Einkommen eines Ehegatten sind nicht nur dessen Erwerbseinkommen zu zählen, sondern auch Erträge aus Vermögenswerten wie Konti, Wertpapieren oder Wohneigentum. Dabei ist grundsätzlich auf den effektiven Ertrag abzustellen. 59 Einzig in Fällen, in denen kein Ertrag generiert wird oder dieser nicht angemessen erscheint, rechtfertigt sich die Prüfung eines hypothetischen Vermögensertrags. 60 Die Anrechnung ist allerdings nur statthaft, wenn die Erzielung möglich und zumutbar ist. Dabei sind bei Bankguthaben unter anderem der Anlagehorizont, die bisherige Anlagestrategie sowie die durchschnittlich erzielbaren Zinsen innerhalb des Anlagehorizonts von Bedeutung. 61 Im Jahre 2009 hatte das Bundesgericht einen Zinssatz von 3% auf einem Vermögen von CHF 600'000 nicht als unangemessen bezeichnet. 62 Ein Jahr später bestätigte das 57 Der Ehefrau wurde im Eheschutzverfahren ein durchschnittliches Einkommen von CHF 1'776 pro Monat angerechnet. Die Parteien verfügten vor der Trennung über jährliche Gesamtmittel von CHF 444' OGer ZH LE E BGer 5C.20/2001 E. 2c 60 BGer 5A_14/2008 E. 5; BGer 5A_232/2011 E OGer ZH LY E BGer 5A_662/2008 E

21 Arbeitskreis 3 Bundesgericht den von den Vorinstanzen auf einem Vermögen von CHF 900'000 angenommenen Zinssatz von 2,5% für einen längerfristig bemessenen Anlagehorizont. 63 Seither sind die Zinssätze weiter gesunken und gut sechs Jahre auf einem Tiefstand geblieben. 64 Dennoch hat sich die Rechtsprechung zum anrechenbaren Vermögensertrag bis vor Kurzem nicht wesentlich geändert. Es gibt allerdings Hinweise, dass die Höhe des Vermögens bei der Festlegung des anrechenbaren Ertrages stärker gewichtet wurde. So stützte das Obergericht Zürich im Jahr 2011 den vorinstanzlichen Entscheid, welcher bei einem Vermögen von CHF 280'000 einen Ertrag von 2% annahm. 65 In einem Entscheid aus dem Jahre 2014 rechnete das Zürcher Obergericht dagegen einer unterhaltsberechtigten Partei mit einem Vermögen von CHF 80'000 keinen Ertrag an. Die Vorinstanz, die den Parteien aus Güterrecht noch CHF 220'000 zugesprochen hatte, hatte mit einem Ertrag von rund 1% gerechnet. Das Obergericht erachtete die Anrechnung eines Vermögensertrages angesichts der derzeitigen Zinsen auf Sparkonten von 0,1% pro Jahr nicht als gerechtfertigt. 66 Das Bundesgericht betrachtete noch im Jahr 2015 bei einer Partei mit "besten Kenntnissen, langjähriger Erfahrungen und ausgezeichneten Beziehungen auf dem Finanzmarkt" auf einem Vermögen von CHF 4,5 Mio. einen Ertrag von 3,5% als angemessen, lasse sich doch die objektivierte Annahme rechtfertigen, dass sie längerfristig einen überdurchschnittlichen Ertrag zu erwirtschaften vermöge. 67 In einem aktuellen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahr 2016 wurde den anhaltend tiefen Zinsen Rechnung getragen. Das Obergericht setzte sich mit den bisherigen Bundesgerichtsentscheiden auseinander und kam zum Schluss, dass nicht einfach auf diese Entscheide der Jahre 2009 und 2010 abgestellt werden könne, sondern es die gegenwärtige Wirtschaftslage und die aktuellen Anlagemöglichkeiten zu berücksichtigen gelte. Letztlich rechnete es mit einem jährlichen Vermögensertrag von 1,25% auf CHF 1,6 Mio BGer 5A_310/2010 E Auch die eidgenössische Steuerverwaltung hat ihre steuerlich anerkannten Zinssätze für Darlehen angepasst. An Beteiligte oder nahestehende Dritte (aus Eigenkapital und wenn kein Eigenkapital verzinst werden muss): ¼%, ½%, 2015 und 2016 ¼%. 65 OGer ZH LC E OGer ZH LC S BGer 5A_671/2014 E OGer ZH LY E Es ist zu diesem Entscheid anzumerken, dass die Ehefrau selber einen Ertrag von 1,25% anerkannte. Entsprechend den obergerichtlichen Erwägungen darf davon ausgegangen werden, dass das Gericht mit einem Zinssatz von 1% gerechnet hätte. Weiter ist anzumerken, dass es sich um einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen in der Ehescheidung handelte und das Gericht für die Dauer des Massnahmeverfahrens von einem kurzfristigen Anlagehorizont ausging. 21