Gemeinnützigkeitsrechtlich geprägte Vereinsklassenabgrenzung die KiTa-Entscheidung des BGH

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1 VIII. Fazit Eine Forschungseinrichtung, die neben ihrer eigentlichen gemeinnützigen Tätigkeit auch Auftragsforschung betreibt, begründet im Ergebnis grundsätzlich einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Der Gesetzgeber hat mit 68 Nr. 9 AO jedoch zum Ausdruck gebracht, dass Auftragsforschung nicht ausnahmslos zur Begründung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs führen soll. Liegen die Voraussetzungen des 68 Nr. 9 AO vor, so kann die Auftragsforschung auch als ein steuerbegünstigter Zweckbetrieb eingeordnet werden. Begrüßenswert ist, dass der BFH in seinem Urteil vom klargestellt hat, dass die Umsatzsteuer nicht als Teil der von 68 Nr. 9 AO genannten begünstigten Einnahmen zu berücksichtigen ist. Letztendlich bedeutet aber das Berufen auf den Zweckbetrieb gem. 68 Nr. 9 AO, dass betroffene Forschungseinrichtungen ihre Finanzierungsquote beobachten und laufend kontrollieren müssen, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines Zweckbetriebes erfüllt werden. Nichtsdestotrotz verbleiben Unklarheiten. Insbesondere im Hinblick auf die Frage nach dem maßgeblichen Zeitraum ist eine Klarstellung durch die Rechtsprechung wünschenswert. Dabei sollte den Ausführungen des Sächsischen FG und des FG Köln gefolgt werden, da der von der Finanzverwaltung angesetzte Dreijahreszeitraum willkürlich erscheint und für ihn keine gesetzliche Grundlage ersichtlich ist. Die Risiken für die Gemeinnützigkeit durch Tätigkeiten im Bereich der Auftragsforschung reduzieren sich deutlich, wenn die Auftragsforschung auf eine Tochtergesellschaft ausgegliedert wird. Richtig strukturiert lassen sich hierdurch für die Forschungseinrichtung sogar Liquiditätsvorteile generieren. Gemeinnützigkeitsrechtlich geprägte Vereinsklassenabgrenzung die KiTa-Entscheidung des BGH Zugleich Anmerkung zur Leitentscheidung des BGH (Beschl. v II ZB 7/16) sowie den Entscheidungen vom gleichen Tage (BGH Beschl. v II ZB 6/16 und 9/16) zur Qualifikation von Kindertagesstätten-Vereinen als Idealvereinen Martin Schöpflin, Hildesheim* Der BGH hat in drei Entscheidungen die KiTa-Rechtsprechung des KG Berlin verworfen. 1 Das KG hatte die KiTas als wirtschaftliche Vereine eingestuft. 2 Dem erteilt der BGH zu Recht eine Absage und beruft sich zur Abgrenzung insbesondere auf das steuerrechtliche Kriterium der Gemeinnützigkeit. Der Beitrag bespricht die Entscheidungen. I. Einführung Das Bürgerliche Gesetzbuch ermöglicht nichtwirtschaftlichen Vereinen (Idealvereinen) die Eintragung in das Vereinsregister ( 21 BGB), während es wirtschaftlichen diese Möglichkeit versagt und sie auf die staatliche Verleihung der Rechtspersönlichkeit verweist ( 22 BGB). Sie kommt aber wegen der Option, für wirtschaftliche Betätigung auf die Rechtsformen der AG, GmbH oder eg auszuweichen, nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht (Subsidiaritätsgrundsatz). 3 Die Gläubiger werden durch diese Rechtsformen besser geschützt, da es beim Verein keine Mindestkapitalausstattung und grundsätzlich keine Bilanzierungs- und Prüfungspflichten gibt. Das Problem, wie wirtschaftlicher und Idealverein voneinander abzugrenzen sind, ist so alt wie das BGB selbst. In letzter Zeit hat sich die Diskussion vor allem auf Vereine, die Kindertagesstätten (KiTas) betreiben, konzentriert. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr den Rechtsbeschwerden gegen die Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin (KG) 4 stattgegeben und die KiTa- Vereine als Idealvereine angesehen, die damit in das Vereinsre- 6 gister eingetragen werden und nicht von Amts wegen aus diesem gelöscht werden können. Über KiTa-Fälle hinaus haben die Beschlüsse des BGH allgemein Bedeutung für die Abgrenzung des wirtschaftlichen vom Idealverein. II. Die zu entscheidenden Sachverhalte 1. Leitentscheidung Der für die Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Leitentscheidung 5 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der seit 1995 in das Vereinsregister eingetragene Verein hat 11 Mitglieder und betreibt neun Kindertagesstätten mit jeweils 16 bis 32 Kindern. Er war vom Finanzamt als gemeinnützig gem. 51 ff. AO anerkannt. Nach seiner Satzung verfolgt der Verein ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke, die durch theoretische und praktische Arbeit auf dem Gebiet der Erziehung und Jugendberatung erreicht werden sollen, ins- * Prof. Dr. iur. habil Martin Schöpflin, LL.M. (Northumbria) ist Rektor und Professor an der Norddeutschen Hochschule für Rechtspflege in Hildesheim. 1 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 abgedruckt in diesem Heft S. 11 ff. 2 Näher zu dieser Rechtsprechung Schöpflin, ZStV 2017, 126 ff.; zu KiTabetrieb durch einen Verein Werner, ZStV 2013, 142 ff. 3 Siehe nur BeckOK BGB/Schöpflin, 43. Edition, Stand: , 21 Rn. 81 ff., 22 Rn Siehe dazu im Einzelnen Schöpflin, ZStV 2017, BGH, Beschl. v II ZB 7/16.

2 Gemeinnützigkeitsrechtlich geprägte Vereinsklassen abgrenzung die KiTa-Entscheidung des BGH - Schöpflin Aufsatz Der BGH betont den Gegensatz zu den Gesellschaften, die auf Geschäftsgewinn und wirtschaftlichen Vorteil der Mitbesondere durch die Einrichtung von Elterninitiativ-Kindertagesstätten. Nach der Satzung ist der Verein selbstlos tätig, verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke; die Vereinsmittel dürfen nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwandt werden. Das Amtsgericht Charlottenburg leitete ein Amtslöschungsverfahren ( 395 FamFG) gegen den Verein ein, da er wirtschaftlich tätig sei. Nach erfolglosem Widerspruch gegen die Ankündigung der Amtslöschung wies das KG die erhobene Beschwerde zurück, 6 wogegen der Beteiligte Verein erfolgreich die Rechtsbeschwerde zum BGH einlegte. 2. Die weiteren Entscheidungen In der zweiten Entscheidung vom gleichen Tag 7 ist der Verein seit 1976 in das Vereinsregister eingetragen. Auch er ist als gemeinnützig im steuerrechtlichen Sinne anerkannt und hat als Zweck die theoretische Arbeit mit Pädagoginnen und Pädagogen sowie die praktische pädagogische Arbeit mit Kindern und Jugendlichen formuliert. Ziel ist insbesondere ua die Förderung und Entwicklung der Kinder, wobei der Verein seine Aufgaben auch durch Einrichtungen verwirklichen kann. Die Satzung enthält weiter das Verbot, den Mitgliedern etwas aus Vereinsmitteln zuzuwenden oder sie durch unverhältnismäßige Vergütungen zu begünstigen. Der Verein hat 16 Mitglieder und betreibt 24 Kindertagesstätten mit durchschnittlich insgesamt Mitgliedern. Zudem war er Träger von Kinder- und Jugendfreizeitstätten sowie weiteren Einrichtungen und Projekten. Die Beschwerde gegen die angekündigte Amtslöschung des AG Charlottenburg wegen unternehmerischer Tätigkeit des Vereins wies das KG zurück, 8 so dass der BGH über die Rechtsbeschwerde zu entscheiden hatte. In der gleichen verfahrensrechtlichen Situation liegt der Sachverhalt der dritten Entscheidung des BGH 9 über die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des KG. 10 Betroffen war ein seit 1998 in das Vereinsregister eingetragener Verein mit neun Mitgliedern. Auch dieser Verein ist als gemeinnützig im steuerrechtlichen Sinne anerkannt. Zweck des Vereins ist, unter dem integrativen Ansatz eines multikulturellen Nachbarschaftstreffs, Sozialprojekte und Einrichtungen im Land Berlin zu fördern und zu tragen. Dieser Zweck sollte im Bereich der Jugend- und Familienhilfe durch fördernde sozialpädagogische und sozialkulturelle Projekte verwirklicht werden. Der e.v. betreibt seit 2002 einen Hort in Zusammenarbeit mit einer Grundschule auf deren Gelände, in dem zunächst 32, nunmehr aber 250 Kinder betreut werden. III. Die Entscheidungen des BGH 1. Ergebnis Der BGH sieht in allen drei Fällen die Voraussetzungen einer Amtslöschung nach 395 Abs. 1 FamFG nicht als gegeben an. Zwar sei es richtig, dass zu den Mängeln einer wesentlichen Eintragungsvoraussetzung auch gehöre, wenn ein Verein eingetragen sei, der seine Rechtsform verfehlt, weil sein Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. In den entschiedenen Fällen liege aber jeweils kein auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteter wirtschaftlicher Verein im Sinne der 21, 22 BGB vor. 2. Begründung a) KiTa als unternehmerische Tätigkeit Ausgehend von der typologischen Abgrenzung 11 qualifiziert der BGH den Betrieb der KiTa durch den Verein als wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, da er planmäßig und dauerhaft an einem äußeren Markt entgeltlich Dienstleistungen (Kinderbetreuung) anbietet. 12 Zu Recht betont das Gericht, dass insofern nicht nur die Satzung, sondern die tatsächliche Tätigkeit entscheidend sei. 13 b) Nebenzweckprivileg Der BGH bekräftigt die Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass ein Verein trotz unternehmerischer Tätigkeit einen ideellen Zweck verfolgt, wenn diese kommerzielle Tätigkeit dem nicht wirtschaftlichen Hauptzweck untergeordnet ist, sog. Nebenzweckprivileg. 14 In den konkreten Fällen bejaht der BGH diese Voraussetzung, die wirtschaftliche Tätigkeit der KiTa- Vereine sei dem wirtschaftlichen Hauptzweck untergeordnet Entscheidende Bedeutung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit (Indizwirkung) a) Historisches Argument Für die Frage, ob das Nebenzweckprivileg eingreift, soll nach Auffassung des BGH die steuerrechtliche Anerkennung als gemeinnützig isd 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung sein. Dieser Ansatz wird in der Literatur zwar teilweise abgelehnt, 16 findet andererseits aber auch Befürworter. 17 Der BGH begründet die Indizwirkung 18 der Gemeinnützigkeit für das Eingreifen des Nebenzweckprivilegs und damit die Charakterisierung als Idealverein zunächst historisch, da der Gesetzgeber den gemeinnützigen Verein nicht als Inhaber eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ansehen wollte. Vielmehr sollten sich Idealvereine gerade in der Sphäre der Gemeinwohlorientierung bewegen. 19 b) Gegensatz zu Wirtschaftsgesellschaften (AG, GmbH) 6 KG, ZStV 2016, 129 = Rpfleger 2016, 423 = DStR 2016, BGH, Beschl. v II ZB 6/16. 8 KG NZG 2016, BGH, Beschl. v II ZB 9/ KG, Beschl. v W 87/ Siehe dazu Schöpflin, ZStV 2017, 126, 127 mwn. 12 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 19 f. 13 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz Siehe nur Beuthien, WM 2017, 645, Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl. 2016, Rn. 47; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1864 ff.; Schauhoff, npor 2016, 241 ff.; aus der Rechtsprechung ua OLG Schleswig, SchlHA 2013, 231, 234 f. 18 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz

3 glieder abzielen (AG, GmbH, eg). 20 Dabei führt er an, dass bei Gemeinnützigkeit nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden dürfen ( 55 AO). Die Mitglieder dürfen keine Gewinnausschüttungen oder sonstigen Zuwendungen erhalten. Der Verein muss seine Mittel grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten Zwecke verwenden und darf nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden Geschäftsgewinns ausgerichtet sein. 21 c) Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) Gegen das Argument, dass auch eine GmbH als gemeinnützig anerkannt werden kann, so dass die Gemeinnützigkeit als Abgrenzungskriterium im Vereinsrecht ungeeignet sei, führt der BGH die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG an. 22 Sie garantiere gerade, für gemeinnützige Tätigkeit die Rechtsform des eingetragenen Vereins wählen zu können. Mit 51 ff. AO drücke der Gesetzgeber ein besonderes gesellschaftliches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben zugunsten der Allgemeinheit aus Umfang des Geschäftsbetriebs hindert nicht das Nebenzweckprivileg Nachdem der BGH bejaht hat, dass die wirtschaftliche Tätigkeit dem ideellen Hauptzweck zugeordnet sei, verneint er, dass der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs dem widerspricht. 24 Aus der Gesetzgebungsgeschichte lasse sich ableiten, dass das Nebenzweckprivileg nicht auf kleine oder unbedeutende Geschäftsbetriebe beschränkt werden sollte, so dass deren Größe und Umfang allein nicht aussagekräftig seien. 25 Wenn der gemeinnützige Verein die Mittel zur Verwirklichung des ideellen Zwecks erwirtschaften dürfe, könne er den ideellen Zweck auch unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten erfüllen. 26 Der BGH hebt den Zweck der 21, 22 BGB hervor, wirtschaftliche Vereine auf die handelsrechtlichen Gesellschaftsformen (AG, GmbH, eg) zu verweisen, die die Gläubiger im Gegensatz zum Vereinsrecht vor allem durch zwingende Vorschriften über Mindestkapitalausstattung, Bilanzierungs-, Publizitäts- und Prüfungspflichten sowie über die unbeschränkbare Vertretungsmacht der organschaftlichen Vertreter schützen. 27 Indem ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer bestimmten Größe unterhält, entstehen nach Ansicht des BGH keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebes unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Das führe nicht zwangsläufig zu einer Ausdehnung des Geschäftsverkehrs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr. Die Einhaltung der Voraussetzungen des 55 AO sowie das Verbot der Gewinnausschüttung stehe der Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten auf den Idealverein, aber auch einem Anreiz, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen, entgegen. Die Finanzverwaltung überwache die Einhaltung der Voraussetzungen nach 51 ff. AO und insbesondere des Ausschüttungsverbots effektiver als die Registergerichte. Gläubiger wüssten um das Fehlen einer garantierten Mindestkapitalausstattung Keine unzulässigen Wettbewerbsvorteile Abschließend geht der BGH auf die Auffassung des Registergerichts ein, dass Wettbewerbsnachteile anderer Anbieter verhindert werden müssten, die KiTa-Leistungen in der Rechtsform der GmbH oder ggmbh anbieten. 28 Das Gericht stellt klar, dass 21, 22 BGB keine wettbewerbsregelnden Normen und auch sonst nicht unmittelbar für Fragen der Wettbewerbswidrigkeit relevant seien. Zudem würde die Konkurrenz mit anderen Anbietern auch eintreten, wenn der Verein den Betrieb der KiTa auf eine GmbH ausgliedern und nur noch als Förderverein fungieren würde Anwendung auf die Sachverhalte Die konkrete Anwendung auf die jeweiligen Sachverhalte bleibt blass. Zunächst qualifiziert der BGH den geführten entgeltlichen Betrieb von Kinderbetreuung jeweils als unternehmerische Tätigkeit, da Kinderbetreuungsleistungen am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft gegen Entgelt erbracht werden. 30 Im Anschluss an seine Ausführungen zur Indizwirkung der Gemeinnützigkeit im Rahmen des Nebenzweckprivilegs stellt der BGH jeweils fest, dass der ideelle Vereinszweck des Vereins, den er laut Satzung mittels Betriebs einer KiTa/eines Horts verwirklicht, im Vordergrund stehe, er selbstlos tägig sei und die Vereinsmittel ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen seien. Deshalb sei die wirtschaftliche Betätigung nicht Hauptzweck, sondern dem ideellen Hauptzweck (als Nebenzweck) zugeordnet. 31 Auch konkrete Anhaltspunkte, im Einzelfall von den allgemeinen Erwägungen zum Gläubigerschutz abzuweichen und ein Bedürfnis für speziellen Gläubigerschutz bezogen auf die tatsächliche Geschäftstätigkeit des jeweiligen Vereins anzunehmen, vermochte das Gericht nicht zu erkennen. 32 Bei der Anwendung der Grundsätze auf die konkreten Fälle hätte man sich zt detailliertere Ausführungen gewünscht, insbesondere zu dem Missverhältnis zwischen der geringen Mitgliederzahl und den sehr hohen Zahlen der betreuten Kinder, das vom typischen Bild eines mitgliederbezogen tätigen Vereins abweicht. 20 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 28 ff. 25 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 34 f. 29 BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 20; II ZB 6/16 Rz. 23; II ZB 9/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 27; II ZB 6/16 Rz. 30; II ZB 9/16 Rz BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz. 33; II ZB 6/16 Rz. 31; II ZB 9/16 Rz. 36.

4 Gemeinnützigkeitsrechtlich geprägte Vereinsklassen abgrenzung die KiTa-Entscheidung des BGH - Schöpflin Aufsatz IV. Würdigung der Entscheidung 1. Billigung durch den Gesetzgeber: Gesetzentwurf zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen obsolet Das geplante Gesetz zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften 33 beabsichtigte, die Gründung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement (zb Dorfläden, Kitas, altersgerechtes Wohnen, Energievorhaben) zu erleichtern. 34 Es wollte den Zugang zur Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins durch eine Änderung des 22 BGB rechtssicher gestalten und durch eine Verordnung regeln, unter welchen genauen Voraussetzungen und unter welchen besonderen Anforderungen kleinen wirtschaftlichen Vereinen die Rechtsfähigkeit verliehen werden kann. Die KiTa-Entscheidung des BGH ist rechtzeitig vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens ergangen und hat den Rechtsausschuss zu Recht bewogen, die Reform zu streichen. 35 Der BGH habe das sogenannte Nebenzweckprivileg von Idealvereinen gestärkt, indem eine wirtschaftliche Betätigung unabhängig vom Umfang des Geschäftsbetriebes als dem Hauptzweck zu- oder untergeordnet angesehen werden kann. 36 Auf dieser Grundlage könnten unternehmerische Initiativen aus bürgerschaftlichen Engagement als Idealverein eingetragen werden, und zwar auch nicht als gemeinnützig anerkannte Initiativen, wenn sie einen ideellen Hauptzweck verfolgen und nicht gewinnorientiert oder auf Gewinnausschüttung gerichtet sind. 37 Da der Gesetzgeber dem Rechtsausschuss folgte und von dem Gesetzesvorhaben bezogen auf Vereine absah, hat die KiTa-Entscheidung letztlich auch gesetzgeberische Billigung erfahren. 2. Typologische Abgrenzung bleibt Ausgangspunkt Der BGH hat sich des von K. Schmidt entwickelten typologischen Abgrenzungsansatzes 38 bedient, indem er den KiTa-Verein jeweils zunächst als unternehmerisch an einem äußeren Markt gegen Entgelt tätig charakterisiert. 39 Diese Typologie und die Zuordnung zahlreicher Vereine zu ihren drei Typen, die sich in der Literatur detailliert nachlesen lässt, bleibt als Ausgangspunkt der Vereinsklassenabgrenzung von großem Nutzen und sollte vom BGH offensichtlich nicht in Frage gestellt werden. 3. Indizwirkung der Gemeinnützigkeit als Rechtssicherheit und -einheit fördernder effektiver Ansatz Sicherlich trifft es zu, dass es das Gemeinnützigkeitsrecht der 52 ff. AO zur Zeit der Schaffung des BGB nicht gab. 40 Es wird zudem kritisiert, dass die durch den BGH statuierte Indizwirkung der Gemeinnützigkeit sich nicht in das zivilrechtlich geprägte Körperschaftsrecht einfüge. 41 Allerdings hatten die Schöpfer des BGB den Verein als in einer das Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre 42 tätig angesehen, was der BGH zu Recht hervorhebt. Das würde man heute als Dritten Sektor oder non-profit Organisation bezeichnen. Wenn der Gesetzgeber aber schon diesen Zusammenhang gesehen hat, ist es im Sinne der Einheit der Rechtsordnung geboten, Steuerrecht und Zivilrecht gleichlaufen zu lassen, wo das möglich ist. Die Bedeutung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit sollte daher nicht kleingeredet oder gar geleugnet, sondern mit dem BGH zumindest mit ihrer Indizwirkung anerkannt werden. Da sich die Registerrechtspraxis nunmehr wesentlich auf die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit stützen kann, sorgt das für Rechtssicherheit und eine vereinfachte Entscheidungspraxis. Wenn das Finanzamt die Gemeinnützigkeit bejaht bzw. weiterhin bestätigt hat, kann das Registergericht den Verein eintragen bzw. seine Löschung ablehnen, sofern nicht ausnahmsweise gegenteilige Gesichtspunkte ersichtlich sind. Nennenswerte Ermittlungen entfallen, für die das Registergericht ohnehin nicht über den Finanzämtern vergleichbare Ressourcen verfügt. Der betroffene Verein kann sich nach Anerkennung der Gemeinnützigkeit weitgehend sicher sein. Eine bundesweite Angleichung der Registerpraxis ist zu erwarten. So fundamentale Unterschiede wie zuletzt zwischen dem AG Charlottenburg mit seinem restriktiven Ansatz und der Mehrheit der anderen Registergerichte dürften der Vergangenheit angehören. 4. Zweifelhafte Verortung im Nebenzweckprivileg, stattdessen subjektiv-finale Betrachtungsweise entscheidend Dass der BGH zunächst eine wirtschaftliche Betätigung bejaht, dann aber über das Nebenzweckprivileg im Ergebnis trotz entgeltlicher Tätigkeit großen Stils einen wirtschaftlichen Verein verneint, vermag nicht recht zu überzeugen. Gegen die Entscheidung wird dementsprechend eingewandt, dass im Grunde ein Hauptzweckprivileg vorliegt. 43 Da der KiTa-Verein nur KiTas betreibt, unterhält er streng genommen nur einen Hauptgeschäftsbetrieb 44, weil es letztlich an einem darüber hinausgehenden, ernsthaft verfolgten Hauptzweck fehlt. Kritisiert wird, dass offenbar ein Selbstzweckbetrieb genügen solle, so dass der Nebenzweck nicht der geeignete Ansatzpunkt sei. 45 Zu Recht hebt Leuschner hervor, dass es nicht um eine quantitative Geringfügigkeit gegenüber einem Hauptzweck geht, sondern dass der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb final zur Verwirklichung des Vereinszwecks eingesetzt wird. 46 Dieses finale Element ist zwar auch subjektiv. Das ist aber nicht zu kritisieren, da jedem Zweck notwendig ein subjektives Element innewohnt und die Finalität nicht bei reiner Subjektivität stehen bleibt. Sie wird vielmehr durch nachprüfbare objektive Kriterien erhärtet (s. sogleich unter 5.). Sicher wäre es dogmatisch befriedigender 33 BT-Drucks. 18/11506; Hierzu Fein/Vielwerth, ZStV 2017, 81 ff. 34 BT-Drucks. 18/11506, S BT-Drucks. 18/12998, S. 3 f., Begründung dort S Rechtsausschuss BT-Drucks. 18/12998, S Rechtsausschuss BT-Drucks. 18/12998, S K. Schmidt, RPfleger 1972, 286 ff., 343 ff.; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1 ff.; S. dazu nur BeckOK BGB/Schöpflin, 21 Rn. 93 ff.; MüKoBGB/Reuter, 7. Aufl. 2015, Rn. 6 ff. 39 S. nur BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz Vgl. Leuschner, NJW 2017, 1919, 1920; Otto, NotBZ 2017, 286, Büch, EWiR 2017, 359, 360; Beuthien, npor 2017, 137, Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I, S Büch, EWiR 2017, 359, Otto, NotBZ 2017, 286, Otto, NotBZ 2017, 286, Leuschner, NJW 2017, 1919,

5 gewesen, der BGH hätte auf der Stufe des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs argumentiert und nicht auf das für die konkreten Fälle wenig passende Nebenzweckprivileg zurückgegriffen. An anderer Stelle hat der Verfasser hervorgehoben, dass die Abstufung von Haupt- und Nebenzweck eher begründbar ist, wenn spezielle pädagogische Richtungen (zb Waldorf) verfolgt werden sollen. 47 Es dürfte aber wenig sinnvoll sein, die Einstufung als Idealverein davon abhängig zu machen, ob ein normaler oder ein besonderer Erziehungszweck verfolgt wird. Zur Anwendung des Nebenzweckprivilegs sollte es daher gar nicht kommen, weil der KiTa-Verein von vornherein als Idealverein eingestuft wird. 5. Gewinnausschüttungsverbot und Beschränkung auf Kostendeckung entscheidend Die Bezugnahme auf das Gemeinnützigkeitsrecht hat den Vorteil, dass 55 AO bereits entscheidende Kriterien vorgibt. Ua dürfen danach die Mitglieder keine Gewinnanteile erhalten, und der Verein muss seine Mittel zeitnah für steuerbegünstigte Zwecke verwenden. Daraus lässt sich zwanglos begründen, dass es darauf ankommt, ob der Geschäftsbetrieb auf Gewinne ausgerichtet ist (dann wirtschaftlicher Verein) oder nur im Interesse seines Zwecks die Vereinsbetriebskosten und erforderliche Rücklagen erwirtschaftet. 48 Der Verein entscheidet selbst, inwieweit er die für seinen Zweck erforderlichen Mittel durch Beiträge, Umlagen oder wirtschaftliche Tätigkeit (Entgelte) erwirtschaftet. 49 Dem entspricht es, neben Zweckverwirklichungs- auch Mittelbeschaffungsbetriebe zuzulassen, die die erforderlichen Mittel für den nichtwirtschaftlichen Zweck erwirtschaften. 50 So wird man der Rechtswirklichkeit gerecht, in der zb Sportvereine ihre ideelle Tätigkeit über öffentliche Zuschüsse und Mitgliedsbeiträge hinaus auch mittels wirtschaftlicher Geschäftsbetriebe finanzieren müssen. 51 Dieser Ansatz macht den entscheidenden Unterschied zu einer subjektiven Theorie aus. Denn Gewinnausschüttungen und übermäßige, nicht kostendeckende Ansammlung von Rücklagen sind durch die Finanzverwaltung objektiv überprüfbar. 6. Der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes Der BGH hat in seiner Entscheidung erkennen lassen, dass der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes nicht genügt, um die Eigenschaft als Idealverein bei Gemeinnützigkeit zu verhindern. Vielmehr hat er auf das Bedürfnis für einen Gläubigerschutz im Einzelfall aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Geschäftstätigkeit des Vereins verwiesen, der eine andere Beurteilung nach dem Schutzzweck des 21 BGB erfordern könne. 52 Wann das der Fall sein könnte, bleibt im Dunkeln. Zu denken wäre an einen besonders großen Umfang der Geschäftstätigkeit 53 oder ein besonderes Risiko ihres Gegenstandes. Da der BGH die Kenntnis der möglichen Gläubiger von der fehlenden Mindestkapitalausstattung des Vereins hervorgehoben hat, ist an alle untypischen Risiken durch die Geschäftstätigkeit zu denken, mit denen Gläubiger nicht rechnen müssen. Insoweit muss berücksichtigt werden, dass andere Gesellschaftsformen angesichts der UG ( 5a 10 GmbHG) nicht zwingend ein nennenswertes Kapital gewährleisten. 54 Im Interesse der Information möglicher Gläubiger sollten de lege ferenda die Publizitäts-, Prüfungs- und Bilanzierungspflichten ab einer bestimmten Vereinsgröße eingreifen und insoweit an die Einnahmen des Vereins insgesamt als Messgröße angeknüpft werden. V. Fazit und Konsequenzen für die Praxis Es ist nicht Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dogmatische Ansätze zu liefern, die die Wissenschaft in jeder Hinsicht befriedigen, sondern sie soll konkrete Fälle entscheiden und mit Augenmaß für die Rechtswirklichkeit der Praxis handhabbare Entscheidungsmaßstäbe liefern, die Rechtssicherheit gewährleisten. Letzteres ist dem BGH gelungen, da das Kriterium der Gemeinnützigkeit gut überprüfbar ist und Rechtssicherheit schafft. Auch für Vereine ohne Gemeinnützigkeitsstatus vermögen der Katalog des 52 AO über gemeinnützige Zwecke und die Kriterien der Selbstlosigkeit in 55 AO maßgebliche Anhaltspunkte für die Einordnung als Idealverein zu liefern. Die Kriterien des BGH finden damit auch auf nicht als gemeinnützig anerkannte Vereine Anwendung. 55 Vereine, die die Eintragung begehren, sollten sich nach Möglichkeit vorher durch das Finanzamt als gemeinnützig anerkennen lassen. Bereits eingetragene Vereine sollten tunlichst darauf achten, den Gemeinnützigkeitsstatus zu behalten, um keine Löschung nach 395 FamFG zu riskieren. 56 Im Ergebnis hat der BGH durch seinen Beschluss nicht nur eine zweifelhafte Gesetzesreform verhindert, 57 sondern auch die in der Praxis weit verbreitete wirtschaftliche Tätigkeit von Idealvereinen auf eine rechtssichere Grundlage gestellt. Sowohl das KG als auch andere Stimmen haben zu Lasten der Rechtswirklichkeit die reine Lehre der Vereinsklassenabgrenzung durchzusetzen versucht, ohne eine konkrete tatsächliche Gläubigergefährdung nachzuweisen. Demgegenüber ist der BGH liberal und opfert das bürgerschaftliche Engagement, für das Art. 9 GG die Rechtsform des Vereins prädestiniert, nicht auf dem Altar der Rechtsdogmatik. Für seinen pragmatischen, durch die Indizwirkung der Gemeinnützigkeit geprägten Ansatz gebührt ihm im Hinblick auf das politisch erwünschte bürgerschaftliche Engagement im Dritten Sektor Anerkennung und Dank. 47 Schöpflin, ZStV 2017, 126, Beuthien, WM 2017, 645, 649; Beuthien, npor 2017, 137 ff., der sich dort aber gleichwohl kritisch gegenüber dem Rückgriff auf die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit äußert; Beuthien, npor 2017, 137, Beuthien, WM 2017, 645, 646; Beuthien, Rpfleger 2016, 65, 71 f. 50 Leuschner, NJW 20187, 1919, Fischer, jurispr-steuerr 34/2017, Anm BGH, Beschl. v II ZB 7/16 Rz Vgl. Otto, NotBZ 2017, 286, Frey, NJ 2017, 291 f.; kritisch Otto, NotBZ 2017, 286, So auch Leuschner, NJW 2017, 1919, 1924; Otto, NotBZ 2017, 286, Vgl. die Hinweise bei Röcken, MDR 2017, 1036, Siehe oben IV. 1.