Gesetzesentwurf zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Der Staatsrat des Kantons Wallis. an den.

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1 Conseil d'etat Staatsrat BOTSCHAFT Gegenstand Gesetzesentwurf zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch Der Staatsrat des Kantons Wallis an den Grossen Rat Sehr geehrter Herr Grossratspräsident Sehr geehrte Damen und Herren Grossräte Es ist uns eine Ehre, Ihnen mit vorliegender Botschaft den Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGZGB) zu unterbreiten. 1. Gesetzgebungsbedarf Am 14. Dezember 2016 haben die Abgeordneten Philipp Matthias Bregy und Charlotte Salzmann-Briand im Namen der CVPO eine Motion zu den Spesen der Beistände eingereicht. In ihrer Motion schlugen sie vor, Artikel 31 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGZGB) Entschädigung und Vergütung der Spesen von Beiständen durch eine Bestimmung über die Rückzahlung der von der Gemeinde vorgeschossenen Beträge im Falle einer besseren Vermögenslage zu ergänzen. Diese Motion wurde vom Grossen Rat im Entwicklungsstadium angenommen. Der vorliegende Entwurf setzt die Forderung der Motionäre um. So wird Artikel 31 EGZGB soweit ergänzt, dass die kantonale Gesetzgebung betreffend die Entschädigung des Beistandes und die Vergütung seiner Spesen einfacher anzuwenden ist. Zudem korrigiert der Entwurf den Artikel 118f EGZGB betreffend die durch die Kindes und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) angeordneten medizinisch-psychiatrischen Begutachtungen. Im Vergleich zu einem kürzlich ergangenen Urteil des Bundesgerichts enthält dieser Artikel unter anderem tatsächlich Forderungen, die über das Bundesrecht hinausgehen. Sie verhindern, dass in einem Einzelfall die Vorteile der Interdisziplinarität der KESB ausgenutzt werden können. Am 8. Mai 2017 wurde ein Vorentwurf zur Änderung der Artikel 31 und 118f EGZGB dem Präsidenten des Kantonsgerichts, dem Dienstchef der Dienststelle für die Jugend, dem Dienstchef der Dienststelle für Sozialwesen sowie dem Präsidenten des Vereins der KESB des Unterwallis und dem Präsidenten des Vereins der KESB des Oberwallis zur Vernehmlassung zugestellt. Einzig der letztere hat sich nicht dazu geäussert. Der Präsident des Vereins der KESB des Unterwallis hat nebst seiner Antwort die Stellungnahme der juristischen Schreiber der KESB des Unterwallis zugestellt. Der Entwurf berücksichtigt weitgehend die Stellungnahmen der konsultierten Organe. 04RA

2 2. Kommentar zum Entwurf 2.1 Vergütung der Spesen des Beistands (Art. 31 Abs. 4 Bst. b und 6 EGZGB) a/ Eidgenössische Gesetzgebung Laut Bundesgesetzgebung muss die betroffene Person dem Beistand eine angemessene Entschädigung überweisen und die notwendigen Spesen erstatten, wobei sie diesen Betrag ihrem Vermögen entnimmt (Art. 404 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB]). Wie hoch der Betrag ist, wird von der KESB festgelegt. Dabei berücksichtigt sie insbesondere den Umfang und die Komplexität der dem Beistand übertragenen Aufgaben (Art. 404 Abs. 2 ZGB). Überdies bezieht sie sich auf die vom Kanton erlassenen Vollzugsbestimmungen. Gemäss Artikel 404 Absatz 3 ZGB erlassen die Kantone Ausführungsbestimmungen und regeln die Entschädigung und den Spesenersatz, wenn diese nicht aus dem Vermögen der betroffenen Person bezahlt werden können. In diesem Fall obliegt es dem Gemeinwesen, die entstandenen Kosten zu übernehmen (Art. 404 Abs. 3 ZGB und BBl 2006 S. 7051). b/ Kantonale Gesetzgebung Im Kanton Wallis regelt Artikel 31 EGZGB die Entschädigung und die Vergütung der Spesen des Beistands. Absatz 4 lautet dazu: Wenn die mit der Entschädigung und dem Spesenersatz verbundenen Kosten nicht dem Vermögen der betroffenen Person belastet werden können: a) erhält der Beistand zusätzlich zum Spesenersatz 70 Prozent der regulären Entschädigung; b) übernimmt die Wohnsitzgemeinde der betroffenen Person die Kosten für die Mandatsführung. Ausserdem setzten die Artikel 32a bis 32d der Verordnung über den Kindes- und Erwachsenenschutz (VKES), welche am 1. Juli 2015 in Kraft getreten sind, den Artikel 31 EGZGB um. Artikel 32c lautet dabei wie folgt: Art. 32c Rückerstattung an die Gemeinde 1 Die betroffene Person ist zur Ru ckerstattung des Vorschusses der Wohngemeinde verpflichtet, sobald sie zu neuem Vermo gen kommt. 2 Die Forderung der Gemeinde verjährt zehn Jahre nach der Erbringung der letzten Leistung. 3 Die Forderung der Gemeinde wird nicht als Sozialhilfeleistung anerkannt. Unter Vorbehalt der Ru ckerstattung durch die betroffene Person, bleibt sie vollständig zu Lasten der Gemeinde. 4 Ansonsten gelten sinngemäss die Bestimmungen des Gesetzes u ber die Eingliederung und die Sozialhilfe. Die von den Motionären geforderte Verpflichtung, den von der Gemeinde geleisteten Vorschuss zurückzubezahlen, sobald die betroffene Person zu neuem Vermögen kommt, ist somit bereits in der VKES enthalten. Dieser Grundsatz verdient es jedoch hervorgehoben zu werden. Er ist deshalb nicht nur in der Verordnung, sondern auch im Gesetz zu verankern, wie dies auf dem Gebiet der Sozialhilfe (Art. 21 des Gesetzes über die Eingliederung und die Sozialhilfe [GES] oder auf dem Gebiet der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 10 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes über die unentgeltliche Rechtspflege [GUR]) der Fall ist. Somit ist Artikel 31 Absatz 4 Buchstabe b EGZGB, gemäss dem Grundsatz welcher in Artikel 32c Absatz 1 VKES festgelegt ist, zu vervollständigen. Die Absätze 2 bis 4 des genannten Artikels verdeutlichen sodann, wie dieses Prinzip anzuwenden ist. 2/6

3 An dieser Stelle gilt es zu erwähnen, dass die juristischen Schreiber der KESB des Unterwallis nachweisen konnten, dass ein mangelhafter Zusammenhang im System der Artikel 32a und folgende der VKES vorliegt. Artikel 32b Absatz 1 bezieht sich nämlich auf das GUR um die Entschädigung und Vergütung der Spesen des Beistands der Gemeinde aufzuerlegen, während Artikel 32c Absatz 4 auf die Bestimmungen des GES verweisen, um die Rückerstattung des von der Gemeinde geleisteten Vorschusses zu verlangen. Die Anwendung zweier unterschiedlicher Gesetze auf den gleichen Sachverhalt kann Probleme verursachen und in folgende Situation münden: obwohl eine Person von der KESB im Sinne des GUR als bedürftig eingestuft wird, kann die Gemeinde die Rückerstattung der ihr auferlegten Leistungen in Anwendung des GES verlangen. In Berücksichtigung dieser Tatsache und gemäss dem Vorschlag der juristischen Schreiber der KESB des Unterwallis, soll deshalb nur auf die Gesetzgebung über die unentgeltliche Rechtspflege verwiesen werden und per Analogie Anwendung finden. Diese Schlussfolgerung drängt sich umso mehr auf, als auch die Dienststelle für Sozialwesen in ihrer Stellungnahme erwähnt hat, dass ein Verweis auf das GES zu Verwirrungen führen könnte, da die betroffenen Spesen keine Sozialhilfekosten darstellen. Artikel 32c Absatz 4 VKES muss auf den gleichen Zeitpunkt in welchem die vorliegende Änderung des EGZGB in Kraft tritt, geändert werden. Schliesslich ist zu erwähnen, dass in Artikel 31 EGZGB ein Hinweis auf die Artikel 32c Absatz 4 VKES und folgende fehlt, obwohl darin der Artikel 31 EGZGB umgesetzt wird. Um allfällige Versäumnisse zu vermeiden soll ein Absatz 6 eingeführt werden, um diese Lücke zu schliessen. 2.2 Begutachtung (Art. 118f EGZGB) Begutachtung im Bereich Beistandschaft (Aufhebung von Art. 118f Abs. 1 Bst. a EGZGB) a/ Vom Bundesrecht festgelegte Anforderungen Gemäss Artikel 446 ZGB in Verbindung mit Artikel 390 ZGB erforscht die Erwachsenenschutzbehörde, die über die Anordnung einer Beistandschaft zu entscheiden hat, den Sachverhalt von Amtes wegen, zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Sie kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragen und nötigenfalls das Gutachten einer sachverständigen Person anordnen (externes Gutachten Art. 446 Abs. 2, 3. Satz ZGB). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab Eröffnung des Entscheides. Im Bundesrecht ist nichts vorgesehen betreffend die Anforderungen für ein Gutachten vor der Beschwerdeinstanz. b/ Rechtsprechung Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 140 III 97) präzisierte in Bezug auf die Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens bei der Errichtung einer umfassenden Beistandschaft: Fehlt dem Spruchkörper der erforderliche Sachverstand, so ist das Gutachten einer sachverständigen Person anzuordnen. Das gilt insbesondere [...] bei Einschränkung der Handlungsfähigkeit wegen einer psychischen Störung oder einer geistigen Behinderung; bezogen auf das bisherige Recht wird präzisiert, dass abweichend zum alten Artikel 374 Absatz 2 ZGB, nicht zwingend ein externer Experte oder eine externe Expertin beigezogen werden muss, falls ein Mitglied der Behörde, das beim Entscheid mitwirkt, über das erforderliche Fach- und Sachwissen verfügt (BBl zu Art. 446). Die Lehre schliesst sich dieser Vorgehensweise an und empfiehlt, ein Gutachten einzuholen, sofern kein Mitglied der Entscheidbehörde über die notwendigen Kenntnisse verfügt und sich die Massnahme auf die Handlungsfähigkeit als Folge einer psychischen Sto rung oder einer geistigen Behinderung erstreckt. In einem kürzlich ergangenen Urteil (C ) hat das Kantonsgericht für eine umfassende Beistandschaft im Grundsatz ein internes Gutachten als für zulässig erklärt. 3/6

4 c/ Im kantonalen Recht Artikel 450f ZGB räumt den Kantonen die Befugnis ein, Verfahrensvorschriften zu erlassen. ln Bezug auf das Erfordernis eines Gutachtens hat der Walliser Gesetzgeber in Artikel 118f Absatz 1 Buchstabe a EGZGB folgendes vorgesehen: Unter Vorbehalt von dringlichen vorsorglichen Massnahmen wird eine medizinischpsychiatrische Begutachtung angeordnet: a) wenn Zweifel bestehen bezüglich der geistigen Fähigkeiten oder bezüglich der psychischen Stabilität der betroffenen Person und wenn der Entscheid, der zu treffen ist, dadurch beeinflusst werden kann; Dieser Absatz, der vor dem genannten Urteil des Bundesgerichts verfasst wurde, steht einer internen Begutachtung im Wege. Bestehen bei einer Person, die gegebenenfalls unter Beistandschaft zu stellen ist, Zweifel bezüglich ihrer geistigen Fähigkeiten oder psychischen Stabilität, ordnet der Artikel systematisch den Beizug eines externen Experten an. Unter diesen Bedingungen muss er aufgehoben werden. In seiner Stellungnahme schlägt das Kantonsgericht dennoch vor, statt den Artikel 118f Absatz 1 Buchstabe a EGZGB aufzuheben, ihn mit einem Vorbehalt zu ergänzen, für den Fall, dass ein Mitglied der KESB über die nötigen medizinischen Kenntnisse verfügt, um eine psychische Störung zu erkennen. Zieht man jedoch in Betracht, dass es überhaupt keine Verpflichtung gibt in diesem Bereich kantonales Recht zu erlassen (Art. 450 f ZGB behält für die Kantone das Recht vor, Verfahrensregeln zu errichten) und dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts sich noch immer in der Entwicklungsphase befindet, sollte der Buchstabe a schlicht und einfach aufgehoben werden. Diese Lösung, welche ebenfalls von den juristischen Schreibern der KESB des Unterwallis unterstützt wird, ist zudem, im Hinblick auf die nachfolgend vorgesehene Aufhebung des Buchstaben b (siehe Ziff ), schlüssiger Begutachtung im Hinblick auf eine fürsorgerische Unterbringung (Aufhebung von Art. 118f Abs. 1 Bst. b EGZGB) a/ Vom Bundesrecht festgelegte Anforderungen Bezüglich der fürsorgerischen Unterbringung (FU), die im Fall einer psychischen Störung angeordnet wird, muss die Beschwerde- oder Berufungsbehörde (im Falle einer ärztlichen Unterbringung) ihren Entscheid gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person fällen (Art. 450e Abs. 3 ZGB und 439 Abs. 3 ZGB). Im Bundesrecht ist nicht präzisiert, ob diese Regelung auch schon in der ersten Instanz anzuwenden ist oder nicht. Das Bundesrecht schreibt der Beschwerde- oder Berufungsbehörde vor, in der Regel innerhalb von fünf Werktagen nach Eingang der Beschwerde gegen die FU einen Entscheid zu fällen (Art. 450e Abs. 5 und 439 Abs. 3 ZGB). b/ Rechtsprechung und Rechtslehre In einem kürzlich ergangenen Urteil (C ), in dem sich das Kantonsgericht gegen einen Entscheid der KESB auf eine FU stellte, wurde namentlich angeführt, dass die sachverständige Person nicht Mitglied der gerichtlichen Beschwerdeinstanz sein kann (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, in BBl 2006 S. 7001ff, S. 7088; GEISER / ETZENBERGER, Art. 439 ZGB, N 49; GEISER, Basler Kommentar, 2014, Art. 450e ZGB, N 18). Diese Rechtsprechung, welche die interne Begutachtung in erster Instanz ablehnt, wurde vom Bundesgericht noch nicht bestätigt. Im Entscheid 5A_299/2013 betreffend eine fürsorgerische Unterbringung hat das Bundesgericht nebenbei bemerkt, dass es sich nicht aufdrängt, das Gutachten und die persönliche Befragung im Beschwerdeverfahren gleich zu behandeln. 4/6

5 Zudem präzisiert die Botschaft ausdrücklich, falls schon die Erwachsenenschutzbehörde ein unabhängiges Gutachten eingeholt hat, darf die gerichtliche Beschwerdeinstanz darauf abstellen (Botschaft zu Art. 450e, S. 7088). Aus dieser Bemerkung kann man ableiten, dass bei einer FU ein externes Gutachten für die erstinstanzliche Behörde nicht systematisch erforderlich ist. Diese Meinung wird von Philippe Meier (Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, S. 104 und 105) sowie von einem Teil der Lehre vertreten. c/ Im kantonalen Recht ln Bezug auf das Erfordernis einer FU hat der Walliser Gesetzgeber in Artikel 118f Absatz 1 Buchstabe b EGZGB vorgesehen dass: Unter Vorbehalt von dringlichen vorsorglichen Massnahmen wird eine medizinischpsychiatrische Begutachtung angeordnet: (...) b) bei jedem Entscheid über eine unfreiwillige Unterbringung oder Behandlung aufgrund einer psychischen Störung. Um diese Bestimmung zu befolgen, müsste in allen Fällen eine externe Begutachtung angeordnet werden und dies sogar vor einer erstinstanzlicher Behörde. In seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2017 hat das Kantonsgericht seine Rechtsprechung befürwortet und erwogen, Artikel 118f Absatz 1 Buchstabe b EGZGB in seinem aktuellen Wortlaut beizubehalten, sofern dieser zutreffend sei. Da die Lehre zur Anordnung einer internen Begutachtung durch die erstinstanzliche Behörde unterschiedliche Meinungen vertritt und sich das Bundesgericht noch nicht eindeutig zur Frage geäussert hat, ist es zweckmässig, den Artikel aufzuheben, da er systematisch eine externe Begutachtung vorsieht. Wie oben dargelegt hat sich das Bundesgericht noch nicht dazu geäussert, über die Pflicht, auch in erster Instanz eine externe Begutachtung in Anspruch zu nehmen. Auch die Lehre ist in dieser Frage gespalten. Unter diesen Umständen ist es vorzuziehen den Buchstaben b in Artikel 118f Absatz 1 EGZGB aufzuheben und es dem Bundesrecht und dem Bundesgericht zu überlassen, festzulegen, ob eine interne oder externe Begutachtung möglich ist. Die Rechtsprechung des Kantonsgerichts im EGZGB festzuschreiben, in einem Zeitpunkt in welchem diese bis heute nicht bestätigt ist und bei der es keine Pflicht zur Rechtsetzung gibt (siehe Art. 450f ZGB), trägt das Risiko in sich, dass das EGZGB ein weiteres Mal geändert werden muss, sobald das Bundesgericht gegenteilig entscheidet Unterbringung einer Person gegen ihren Willen und Begutachtung (Aufhebung von Art. 118f Abs. 2 EGZGB) In Artikel 118f Absatz 2 EGZGB ist festgehalten: Eine Person darf gegen ihren Willen nur unter den Voraussetzungen von Art. 449 ZGB zur Begutachtung in einer Einrichtung untergebracht werden. Da der Artikel einzig die Anwendung von Bundesrecht empfiehlt und keinen Zusatz enthält, ist er unnötig. Er kann folglich aufgehoben werden. 5/6

6 2.2.4 Änderung des Titels von Artikel 118f EGZGB Da die Absätze 1 und 2 von Artikel 118f aufgehoben werden, bleibt nur die Bezeichnung für Absatz 3. Entsprechend muss der Titel des Artikels angepasst werden. 3. Finanzielle Auswirkungen Der vorliegende Entwurf hat keine finanziellen Auswirkungen. 4. Schlussfolgerung In Anbetracht der genannten Entwicklung schlagen wir Ihnen vor, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete, den vorliegenden Gesetzesentwurf zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch anzunehmen und empfehlen Sie, samt uns, dem Machtschutz Gottes. Sitten, den 9. August Der Präsident des Staatsrates: Jacques Melly Der Staatskanzler: Philipp Spörri 6/6

7 Übersichtstabelle Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (211.1) Geltender Text Art. 31 Entschädigung und Vergütung der Spesen 1 Die Schutzbehörde beschliesst die Entschädigung des Beistands und die Vergütung der notwendigen Spesen, grundsätzlich im Rahmen der periodischen Berichts- und Rechnungsprüfung. 2 Die monatliche Entschädigung wird zwischen 50 und 300 Franken festgelegt. Die Erwachsenenschutzbehörde kann jedoch: a) eine höhere Entschädigung festlegen, wenn die Mandatsführung mit einem ausserordentlichen Aufwand oder spezifischen Kompetenzen verbunden war; b) eine tiefere Entschädigung festlegen, wenn zwischen der effektiv erbrachten Leistung und dem Minimaltarif ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Dem Beistand steht es frei, auf jegliche Entschädigung zu verzichten. 3 Die Bestimmungen des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden bezüglich Reiseentschädigungen und den Ersatz der effektiven oder pauschalen Spesen finden analoge Anwendung. 4 Wenn die mit der Entschädigung und dem Spesenersatz verbundenen Kosten nicht dem Vermögen der betroffenen Person belastet werden können: a) erhält der Beistand zusätzlich zum Spesenersatz 70 Prozent der regulären Entschädigung; b) übernimmt die Wohnsitzgemeinde der betroffenen Person die Kosten für die Mandatsführung. 5 Die Entschädigung des Berufsbeistandes fällt an den Arbeitgeber, sofern er die Tätigkeit vollamtlich ausführt (Art. 404 Abs. 1 ZGB). Art. 31 Abs. 4 Bst. b und 6 neu Änderung Entschädigung und Vergütung der Spesen 4 Wenn die mit der Entschädigung und dem Spesenersatz verbundenen Kosten nicht dem Vermögen der betroffenen Person belastet werden können: b) übernimmt die Wohnsitzgemeinde der betroffenen Person die Kosten für die Mandatsführung. Diese ist verpflichtet, den von der Gemeinde geleisteten Vorschuss zurückzuzahlen, sobald sie zu neuem Vermögen kommt. 6 Die Ausführungsbestimmungen des vorliegenden Gesetzes sind in der Verordnung über den Kindes- und Erwachsenenschutz vom 22. August 2012 festgelegt. Art. 118f f) Begutachtung 1 Unter Vorbehalt von dringlichen vorsorglichen Massnahmen wird eine medizinischpsychiatrische Begutachtung angeordnet: a) wenn Zweifel bestehen bezüglich der geistigen Fähigkeiten oder bezüglich der psychischen Stabilität der betroffenen Person und wenn der Entscheid,der zu treffen ist, dadurch beeinflusst werden kann; b) bei jedem Entscheid über eine unfreiwillige Unterbringung oder Behandlung aufgrund einer psychischen Störung. 2 Eine Person darf gegen ihren Willen nur unter den Voraussetzungen von Artikel 449 ZGB zur Begutachtung in einer Einrichtung untergebracht werden. 3 Die Feststellung der Urteilsunfähigkeit als Voraussetzung für die Wirksamkeit der eigenen Vorsorge (Art. 360 ff. ZGB) oder von Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ZGB) geschieht in der Regel durch ein Arztzeugnis. Art. 118f Titel, Abs. 1 und 2 1 Aufgehoben. 2 Aufgehoben. f) Arztzeugnis 01RA

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