Marktbeherrschung der öffentlichen Hand unter kartellrechtlichen Aspekten im Vergabeverfahren

Transkript

1 Marktbeherrschung der öffentlichen Hand unter kartellrechtlichen Aspekten im Vergabeverfahren MR Dr. Stefan Keznickl Sprecher Bundeswettbewerbsbehörde

2 Inhalt I. Einleitung - Allgemeines II. III. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Verhältnis Kartellrecht - Vergaberecht 2

3 Ziel der Wettbewerbspolitik: Wettbewerbsaufsicht soll nicht als Schranke unternehmerischen Handelns verstanden werden, sondern als Beseitigung von Schranken Ziel: Funktionierender Wettbewerb, weil: Steigerung von Effizienz, Innovation und Wohlfahrt Gut für die Wirtschaft und Gut für den Wirtschaftsstandort Österreich 3

4 I. Einleitung - Allgemeines : Institutionen: Kartellgericht Justiz Weisung Kartellobergericht Bundeskartellanwalt 4

5 Wer ist die BWB? Unabhängige (weisungsfreie), monokratisch organisierte Bundesbehörde Organisationsgarantien eines Tribunals isd Art 6 MRK Kleine effiziente Behörde Personal: 33, davon 24 Casehandler Budget: 2,4 Mio. Österreich verfügt über ein verwaltungsbehördlich-zivilgerichtliches Mischsystem: BWB: Aufgriffs-, Ermittlungs- und Antragsbehörde ( Staatsanwalt ), aber Kartell(ober)gericht entscheidet. Jeder/Unternehmen kann sich direkt mit einem Antrag an das Kartellgericht wenden!! (wenn rechtliches / wirtschaftliches Interesse) 5

6 Kartellrecht / Tatbestände: 1. Verbot von Absprachen ( Kartellen ): kollusives Verhalten von mindestens 2 Unternehmen 2. Fusionskontrolle: Zusammenschlüsse 3. Verbot des Missbrauches einer marktbeherrschende Stellung: heute! 6

7 Geldbußen Dämmstoffe (Baumärkte) Brauereien/Fassbier (Boykott) 1,11 Mio Druckchemikalien 1,5 Mio Industriechemikalien 1,9 Mio Aufzugs- und Fahrtreppenkartell 75,4 Mio PayLife Bank (Europay Austria) 7,0 Mio Telekom Austria Missbrauch II 1,5 Mio 2009 Summe 2002: 92 Mio EUR 7

8 II. Missbrauch einer marktbeherrschender Stellung a. Missbrauch: = einseitiges, bestimmtes Verhalten eines Unternehmens + b. Marktbeherrschung: = ist die Macht, sich von seinen Abnehmern (oder Lieferanten) unabhängig zu verhalten 8

9 Marktbeherrschung (1) Wer keinem oder unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist oder Wer eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Bsp: Finanzkraft, Beziehung zu anderen Unternehmern, Zugangsmöglichkeiten zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, Markteintrittsbarrieren etc. 9

10 Marktbeherrschung (2) Gesetzliche (wiederlegbare) Vermutungen: % Marktanteil od. 2. 5% Marktanteil und höchstens zwei weitere Wettbewerber od. 3. 5% Marktanteil und zu den vier größten Unternehmen zählt, die insgesamt 80% Marktanteil haben ( C4 -Regel) 10

11 Marktbeherrschung (3) Beweislast für Marktbeherrschung = derjenige, der es behauptet (z.b.: Bundeswettbewerbsbehörde) Beweislast bei Überschreiten der Vermutungsschwellen = bei dem jeweiligen Unternehmen! (also Umkehr der Beweislast!) 11

12 Messung von Marktbeherrschung: = Marktdefinition! Komplexes ökonomisches Verfahren. Sachlicher Markt, geografischer Markt, zeitlicher Markt Kreuzpreiselastizität, Marktanteile nur Indikator, aber nützlich als erster Test. In der Regel: Umsätze, Stückzahl, Besseres Instrument als Marktanteile = Herfindahl- 12 Index ( HHI )

13 Marktdefinition Sachlicher Markt: Bsp. Butter Margarine, selber sachlicher Markt? Methodisch: beim kleinsten Markt beginnen. Geografischer Markt: Bsp. Beton 150km Lieferradius. (Eventuell) zeitlicher Markt: Bsp. TV-Sportveranstaltung. Alle tatsächlichen, rechtlichen, ökonomischen usw. Faktoren wirken sich aus! 13

14 Beispiel: Marktanteile Regionalverkehr in Ö Österreich Marktanteile im Regionalverkehr (Bus und Schiene) berechnet nach Erlösen (Quelle: Konsortium privater Busunternehmen) Private Bus- Verkehrsunternehmen; 6% Kommunale Bus- Verkehrsunternehmen; 2% Sonstige kommunale oder private Schienenunternehmen; 3% Postbus; 25% ÖBB Schiene; 49% BahnBus (ÖBB); 16% Aus: Universität Wien, Arbeitsgruppe Industrieökonomie 14

15 Missbrauch Marktbeherrschung an sich ist kein Missbrauch das Anstreben (und Erreichen) von Marktführerschaft ist legitimes Ziel jedes Unternehmens. Auch ist nicht jedes Verhalten eines Marktbeherrschers missbräuchlich Zwei Formen des Missbrauches: Ausbeutungsmissbrauch: hier zu prüfen Behinderungsmissbrauch 15

16 Missbrauchstatbestände Bsp. Verba legalia ( 5 KartG): Die Erzwingung unangemessener Einkaufs-und Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, insbesondere unangemessene Zahlungsfristen und Verzugszinsen Benachteiligung von Vertragspartnern im Wettbewerb durch Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertiger Leistung die an die Vertragsschließung geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen [müssen], die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen 16

17 Ausbeutungsmissbrauch (1) Preis- und Konditionsmissbrauch: unangemessener Preis unangemessene sonstige Konditionen Erzwingung : darf nicht zu eng ausgelegt werden! Entscheidendes Kriterium = das Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung. Vergleichsmaßstab = andere Märkte ( Vergleichsmarktkonzept ) 17

18 Ausbeutungsmissbrauch (2) Abwägung im Einzelfall, kein Patentrezept (United Brands) Das Herabsetzen der Verschleißerprovision um 70% (16 Ok 14/03) Liegen die Preise des Marktbeherrschers wesentlich über den Vergleichspreisen, liegt Missbrauch vor, wenn die Differenzierung nicht objektiv begründet werden kann (Tournier, Lucazeau/SACEM) Preismissbrauch nur dann, wenn gemessen an Gewinnspanne od Vergleichsmarkt eindeutig überhöht (KOME) oder stark überhöht (General Motors) 18

19 Ausbeutungsmissbrauch (3) Willkürliche Einteilung der Vertragspartner in unterschiedliche Preisgruppen (Irish Sugar) Koppelungsgeschäfte ( Tying ): Leistungen, die weder sachlich noch nach dem Handelsbrauch in Zusammenhang stehen (Microsoft und Tetra Pak II) Unzulässiges Koppelungsgeschäft ist auch: wenn ein Rabatt davon abhängig gemacht wird, dass der Vertragspartner auf einem anderen Markt bestimmte Mindestmengen abnimmt (Michelin) Grundsätzlich sind Treue- sowie Zielrabatte eines Marktbeherrschers missbräuchlich! (Vartian in Petsche/Urlesberger/Vartian, (Hrsg.), KartG 2005 (2007) 5 Rz 69) Aber zulässig sind: Mengen- und Funktionsrabatte (aao Rz 71; 16 Ok 9/04) 19

20 Behinderungsmissbrauch ÖBB / Westbahn: (Provisorialverfahren, Kartellobergericht Oktober 2012): Aufnahme der Westbahn in die Fahrpläne (online, Papier, Tel.) der ÖBB wurde zu Unrecht verweigert. Andere Verkehrsunternehmen wurden in die Fahrpläne aufgenommen, Westbahn nicht. 20

21 Folgen des Missbrauchs mb. Stellung: 1. Bußgeld nur Amtsparteien antragslegitimiert 2. Schadenersatzanspruch / ungerechtfertigte Bereicherung nach ABGB (Kartellrecht = Schutzgesetz) 3. zivilrechtliche Nichtigkeit von Verträgen oder Vertragsbestimmungen; > im Zweifel nur Teilnichtigkeit > ex tunc > automatischer Eintritt (vor Zivilgericht feststellbar) 21

22 Folgen des Missbrauchs mb. Stellung (2): Bekämpfbarkeit auch vor Zivilgericht das Kartellgericht ist dafür nicht zuständig! Missbrauch einer mb. Stellung = hier nur Vorfrage! Kartellbehörden (BWB): amicus curiae Funktion vor Zivilgericht (erst in zweiter Instanz)! Aber: Beweislast, Prozeßrisiko, 22

23 III. Verhältnis Kartellrecht- Vergaberecht: OGH (16 Ok 14/02, Asfinag, und 16 Ok 1/99): selbst dann, wenn [es] zu einer teilweisen Überschneidung der Verfahren führen sollte, [bleibt] die Zuständigkeit des Kartellgerichts im Rahmen der Missbrauchskontrolle bestehen... Marktbeherrschung [ist] von der Vergabebehörde ja gar nicht zu prüfen 23

24 Verhältnis Kartellrecht Vergaberecht (2): Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den gesamten Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe generell von den kartellrechtlichen Regelungen ausnehmen wollte. 24

25 Verhältnis Kartellrecht- Vergaberecht (3): Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass auch die privatwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Rahmen von marktbeherrschenden Unternehmen der Missbrauchsaufsicht unterliegt Dies hat auch zu gelten, wenn sich der Missbrauchstatbestand im Rahmen einer Auftragsvergabe verwirklicht. 25

26 Verhältnis Kartellrecht- Vergaberecht (4): Conclusio: Nebeneinander von Kartell- und Vergaberecht und kein Vorrang des Vergaberechts. 26

27 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit! Twitter: BWB_WETTBEWERB 27