Examinatorium im SPB 8 WS 2017/2018. Das Missbrauchsverbot

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1 Examinatorium im SPB 8 WS 2017/2018 Das Missbrauchsverbot

2 A. Einführung 19 GWB: (1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2).. Art. 102 AEUV: (1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. (2)

3 A. Einführung Verhältnis der Rechtsvorschriften zueinander MS können strengere Missbrauchsverbote erlassen, Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003, 22 Abs. 3 GWB Regelungen im GWB teilweise strenger (vgl. 19 und 20 GWB) Grds. parallele Prüfung von Art. 102 AEUV und 19, 20 GWB (sofern nicht anders verlangt) Rechtsfolgen Abstellungsverfügung (Art. 7 VO 1/2003, 32 GWB) Bußgeld (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003, 81 GWB) Vermehrt auch Zusagenentscheidungen nach Art. 9 VO 1/2003, 32 b GWB Zivilrechtlich: 33, 33a GWB (Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz)

4 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV I. Unternehmen i. S. d. Art. 102 AEUV II. Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt bzw. auf einem wesentlichen Teil desselben III. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (ggf. Rechtfertigung) IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel (Eignung des Missbrauchs, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen)

5 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV Zu II. Marktbeherrschende Stellung: 2 Schritte: 1. Marktabgrenzung a. Sachlich relevanter Markt b. Geographisch relevanter Markt 2. Beherrschende Stellung auf dem abgegrenzten Markt? Beachte: Die beherrschende Stellung muss auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes vorliegen, ansonsten ist Art. 102 AEUV nicht anwendbar!

6 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 1. Marktabgrenzung a. Sachlich relevanter Markt - Bedarfsmarktkonzept (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer) Hat sich in Praxis durchgesetzt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden... Weitere Ansätze z.b.: - Kreuzpreiselastizität - SSNIP-Test

7 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 1. Marktabgrenzung b. Geographisch relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Abgrenzungsmöglichkeiten: regional, national, mehrere MS, gesamte EU, Weltmarkt Ursachen für räumliche Trennung von Märkten: Verbrauchergewohnheiten, klimatische Bedingungen (Auftausalz), Sprachbarrieren, regulatorische Schranken, Zölle etc.

8 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 2. Beherrschende Stellung im abgegrenzten Markt? Kriterien: 18 III GWB Wichtigstes Kriterium: Marktanteil Richtwerte : Deutlich über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+) (vgl. auch 18 IV GWB) Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.r. (-) Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen

9 Beachte: Art. 102 Abs. 1 AEUV als Generalklausel! B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise Die Regelbeispiele des Art. 102 Abs. 2 AEUV: a) Unangemessene Preise/Bedingungen Ausbeutung der Marktgegenseite b) Einschränkung der Erzeugung/des Absatzes/der Entwicklung c) Diskriminierung von Handelspartnern d) Koppelungsgeschäfte

10 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise Unterteilung in: Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 a) AEUV) Behinderungsmissbrauch Nicht preisbezogener Behinderungsmissbrauch Preisbezogener Behinderungsmissbrauch

11 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise a) Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 a) AEUV) Schutz der Verbraucher vor bspw. überhöhten Preisen Unangemessene Preise? Kosten-Preis-Analyse, verschiedene Konzepte

12 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise b) Behinderungsmissbrauch V. a. Schutz des Restwettbewerbs (und damit indirekt der Verbraucher) Nichtpreisbezogene Maßnahmen: Geschäftsverweigerung (Marktbeherrscher verfügt über notwendigen Input für Wettbewerber auf nachgelagerten Märkten, z. B. Netzwerke etc.) Essential facility Ausschließlichkeitsbindungen (Verpflichtung, bestimmte Waren einzig und allein vom Marktbeherrscher zu beziehen) Koppelung und Bündelung (Art. 102 Abs. 2 d) AEUV) Technische Koppelung, z.b. Microsoft/Windows Media Player Gefahr der Marktmachtübertragung zwischen verschiedenen Märkten (Leveraging)

13 B. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise Preisbezogene Maßnahmen: Kampfpreise als Grundtatbestand: 2 Phasen Niedrigpreise zur Verdrängung der Wettbewerber Überhöhte Preise zum Verlustausgleich und zur Gewinnerzielung (Recoupment) Missbräuchliche Rabattsysteme Kosten-Preis-Schere (margin squeeze) Vss: Vertikal integriertes Unternehmen Marktbeherrschung im vorgelagerten Markt Beschneidung der Gewinnmargen der Wettbewerber durch Erhöhung der Vorleistungspreise, durch Senkung der Endkundenpreise oder durch eine Kombination der beiden Maßnahmen Preisdiskriminierung, Art. 102 Abs. 2 c) AEUV

14 C. Sachverhalt British Airways (BA): Größtes Luftfahrtunternehmen in UK Bei Verkäufen über Reisevermittler in UK (1998): BA: 39,7 % Marktanteil Virgin: 5,5 % (nächstgrößter Konkurrent!) BA-Anteil > 2,2fache des Anteils der vier größten Konkurrenten zusammen Verkaufsfördernde Maßnahmen von BA gegenüber Reisevermittlern: Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des Verkaufspreises Zusatzprovision: von bis zu 1 % (variabel) Vergleich mit entsprechendem Monat des Vorjahres Zusatzprovision, wenn Erlöse mehr als 95 % im Vergleich zum Monat des Vorjahres betragen bei jedem über 95 % liegenden Prozentpunkt: zusätzlich 0,1 % Provision für Reisevermittler (zuzügl. zu Basisprovision von 7 %) Virgin: Verstoß gegen Art. 102 AEUV

15 I. Adressat der Vorschrift: Unternehmen BA als Unternehmen i.s.d. Art. 102 AEUV? Unternehmen = Jede Einheit, die eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne ausübt - und zwar unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer Finanzierung Funktionaler Unternehmensbegriff: Eine Einheit kann in einem Bereich Unternehmen sein und in anderen Bereichen nicht (vgl. Staat) Hier: BA als Unternehmen i.s.d Art. 102 AEUV (+)

16 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung a) Sachlich relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden... Hier: Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste Fluggesellschaften als Nachfrager der DL (Vertrieb von Flugscheinen), Reisevermittler als Anbieter der DL

17 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung a) Sachlich relevanter Markt Mittlerweile auch mehr und mehr eigenes Anbieten dieser Leistung durch Fluggesellschaften (interne Abwicklung), der Vertrieb von Flugscheinen über Vermittler ist dennoch ein abgegrenzter Markt Vertrieb von Charterflügen ist nicht in den sachlichen Markt einzubeziehen: Für Reiseveranstalter angeboten, die Flug im Gesamtpaket zusammen mit Unterkunft anbieten Charterflüge nur zu bestimmten Zielen Reisevermittler vermitteln auch Hotelzimmer und Mietwagen: keine Einbeziehung in sachlichen Markt keine Angebotssubstituierbarkeit

18 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung b) Räumlich relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Hier: Vereinigtes Königreich Erwerb der Flugscheine üblicherweise im Land des Wohnsitzes (Beachte: zur Zeit der Entscheidung v.a. noch Erwerb in Reisebüros)

19 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung b) Räumlich relevanter Markt Einige Reisevermittler sind in mehreren MS tätig, aber Fluggesellschaften können Erwerb von Luftverkehrsvermittlerdienste in UK unter anderen Bedingungen durchführen als andernorts Performance Reward Scheme gilt gerade nur im Vereinigten Königreich

20 2. Beherrschende Stellung? Faktoren: 18 III GWB Wichtigstes Kriterium: Marktanteil Richtwerte: Deutlich über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+) Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.r. (-) Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen

21 2. Beherrschende Stellung? Marktanteil: Richtwerte sind nicht starr anzuwenden, nur Anhaltspunkt! Im Fall: BA ist beherrschender Nachfrager auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste 1998: Anteil von 39,7 % bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufe in UK Nächstliegender Konkurrent (Virgin): Anteil von 5,5 % BA-Anteil > als das 2,2fache des Anteils der 4 größten Konkurrenten zusammengenommen Starke Stellung von BA ist über mehrere Jahre konstant geblieben

22 2. Beherrschende Stellung? Weitere, die Marktbeherrschung begünstigende Faktoren (nicht im SV): BA bietet deutlich mehr Strecken nach und aus UK an als andere Fluggesellschaften BA: 38 % der Slots des Flughafens Heathrow, der nächste Wettbewerber verfügt nur über 14 %, die engsten Wettbewerber zusammengenommen nur 27 %

23 3. Problem: Binnenmarktrelevanz? Vss. für Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV: Marktbeherrschende Stellung auf Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben Hier: Marktbeherrschende Stellung lt. SV (wohl) nur im Vereinigten Königreich ABER: Gefestigte Kommissionspraxis/Rechtsprechung: Marktbeherrschende Stellung auf wesentlichem Teil des Binnenmarktes jedenfalls dann (+), wenn Marktbeherrschung in einem größeren MS wie Deutschland oder UK (Hinweis: Auch die Gebiete von MS mittlerer und kleiner Größe können wesentliche Teile des Binnenmarktes darstellen!)

24 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Hier: Missbräuchliches Rabattsystem? Durch Rabattsysteme mögliche verwirklichte Missbrauchstatbestände: Art. 102 Abs. 2 a) AEUV: Unangemessene Geschäftsbedingungen, v.a. wg. Intransparenz Art. 102 Abs. 2 c) AEUV: Diskriminierung von Handelspartnern Behinderung der Wettbewerber durch Marktabschottung Art. 102 Abs. 2 d) AEUV: Verstoß gegen das Kopplungsverbot (Bsp.: Rabatt beim Bezug mehrerer Produkte unterschiedlicher Märkte)

25 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Im BA-Fall: a) Marktabschottung? Differenzierung nach Art des Rabattes: Reine Mengenrabatte grds. unbedenklich Reine Treuerabatte grds. missbräuchlich Vss. für Rabatt: Abnehmer muss unabhängig vom Umfang der Geschäfte den gesamten oder wesentlichen Teil des Bedarfs vom marktbeherrschenden Lieferanten beziehen Wirkung wie Ausschließlichkeitsbindung

26 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Funktionsrabatte grds. unproblematisch Rabatt als Gegenleistung für die Übernahme einer Aufgabe des Lieferanten (im Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des Services gegenüber Endkunden) Abnehmer erbringt wirtschaftliche Leistung für Lieferanten Zielrabatte problematisch, im Einzelfall ggf. ok Rabattgewährung für Erreichung eines bestimmten Ziels Ebenfalls Anreiz, Bedarf ganz oder überwiegend bei Marktbeherrscher zu decken Missbräuchlichkeit z. B. (+), wenn Vss. für Rabatt, dass Abnehmer Vorjahresergebnis übertrifft

27 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Problem: Intelligente Rabattsysteme Komplex: Unterfallen auf den ersten Blick oftmals nicht direkt den unzulässigen Treuerabatten oder den problematischen Zielrabatten Überlegungen zur Bewertung der Missbräuchlichkeit: Auch Marktbeherrscher sollen Kunden über Rabatte an sich binden dürfen Ist Zweck allein die Verhinderung der Belieferung durch Wettbewerber? Missbräuchlichkeit (+), wenn Marktbeherrscher Mittel zur Verhinderung der Abwanderung von Kunden einsetzt, die Wettbewerber nicht anbieten können Beurteilung anhand qualitativer Kriterien: Problematischer sind bspw. lange Referenzzeiträume für Rabattberechnung Problematischer sind bspw. große Sprünge in Rabattstaffeln Problematisch ist eine Intransparenz oder eine Selektivität des Rabattsystems

28 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Hier: BA als Nachfrager auf Markt für Flugreisevermittlungsdienste BA handelt nicht wie ein Lieferant, sondern wie ein Abnehmer Kein Rabattsystem (Keine Senkung des Lieferantenpreises gewünscht) Prämiensystem: Prämien für Reisevermittler, wenn Dienste im Wesentlichen für BA und nicht für Wettbewerber erbracht Weder unbedenkliche Mengenprämie, noch verbotene Treueprämie Einzelfallprüfung anhand qualitativer Kriterien, ob Prämie missbräuchlich Verdrängungswirkung der Prämie?

29 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Ausgeübter Druck auf Vertragspartner besonders stark, wenn Rabatt/Prämie nicht nur auf den angestrebten Umsatzzuwachs, sondern auf den gesamten Umsatz aus den Käufen/Verkäufen Dann: verhältnismäßig geringe Veränderungen im Umsatz bedeuten überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner Hier: Prämien auf gesamten Umsatz (Rückwirkende Prämie!) Druck noch stärker, da BA sehr viel höhere Marktanteile als Wettbewerber Wettbewerber können am Gesamtumsatz orientierte Prämien nicht nachbilden oder gar überbieten BA als unumgänglicher Handelspartner auf Markt Wettbewerber müssten deutlich höhere Rabatte/Prämien anbieten, um Vertragspartner des Marktbeherrschers zu gewinnen Marktverschließender Effekt der BA-Provisionen

30 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Rechenbeispiel zur Sogwirkung eines bedingten Rabattsystems: Jahr 0 (Bezugsjahr): Reisevermittler verkauft monatlich Flugscheine für Jahr 1: Monatlicher Verkauf von BA-Flugscheinen im Wert von (= 100 %) Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (5*0.1 %) = Alternativ Jahr 1: BA-Flugscheine im Wert von (= 99 %), Flugscheine von Wettbewerbern im Wert von (= 1 %) Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (4*0,1 %) = 7.326

31 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Niedrigerer Provisionssatz würde für alle Verkäufe des Vermittlers gelten Verminderung von bei Verkauf von BA-Flugscheinen entspricht einem Rückgang der Provisionseinnahmen um 174 Sehr hoher Grenzprovisionssatz von 17,4 % BA-Konkurrent muss für Flüge im Wert von mindestens eine Provision von 17, 4 % zahlen, um Reisevermittler für entgangene BA- Provisionseinkünfte zu entschädigen Wettbewerber müsste diesen hohen Grenzprovisionssatz für alle seine Verkäufe zahlen

32 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Ergebnis: Missbrauch in Form der Marktabschottung (+)

33 III. Missbräuchliche Verhaltensweise b) Diskriminierung, Art. 102 Abs. 2 c) AEUV Verpflichtung, bei gleichartigen Geschäften mit verschiedenen Kunden keine unterschiedlichen Bedingungen anzuwenden Hier: Diskriminierung (+) wg. des besonderen Prämiensystems von BA 2 Reisevermittler, die gleiche Anzahl an BA-Flugscheinen verkaufen, erhalten unterschiedlich hohe Provisionen (wenn Verkäufe von BA- Flugscheinen im Vorjahr unterschiedlich hoch ausgefallen sind) 2 Reisevermittler, die unterschiedliche Mengen an BA-Flugscheinen verkauft haben, können den gleichen Provisionssatz verdienen (wenn Verkaufsvolumen im Vergleich zum Vorjahr um gleichen Prozentsatz gestiegen)

34 III. Missbräuchliche Verhaltensweise c) Nachweis eines konkreten Verbraucherschadens ist nicht erforderlich Kein unmittelbarer Schaden für Verbraucher erforderlich Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs (Behinderung der Wettbewerber) ist ausreichend d) Rechtfertigung des an sich missbräuchlichen Verhaltens? Anerkennung der grds. Möglichkeit der Rechtfertigung durch Effizienzeinwand Ausgleich der nachteiligen Wettbewerbswirkungen durch Effizienzvorteile, die auch dem Verbraucher zugutekommen? BA: Erhöhte Fixkosten im Flugverkehr, Ziel einer besseren Kapazitätsauslastung der Maschinen Kommission/EuG: Wirtschaftliche Rechtfertigung der Prämien im konkreten Fall (-)

35 IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel Problem: Performance-Reward- Scheme gilt nur im Vereinigten Königreich ABER: Prämiensystem benachteiligt auch Fluggesellschaften, die außerhalb des VK in der EU ansässig sind und Flüge zwischen dem VK und anderen MS anbieten Deshalb: Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (+) V. Gesamtergebnis BA-Prämiensystem erfüllt den Tatbestand des Missbrauchs in Form der Marktabschottung und in Form der Diskriminierung Verstoß gegen Art. 102 AEUV (+)