Ausbeutungsmissbrauch ( 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV)

Transkript

1 Ringvorlesung Ausbeutungsmissbrauch ( 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV) Mittwoch, , Uhr HS II (Alumni-Hörsaal), Domerschulstraße 16 Matthias Keller 1

2 Teil 1 Ausbeutungsmissbrauch im europäischen und deutschen Kartellrecht Ein Vergleich verschiedener Ansätze 2

3 Gliederung I. Rechtliche Einordnung II. Ausgangslage III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen IV. Feststellungsansätze (1) Vergleichsmarktkonzept (2) Konkurrenzpreiskonzept (3) Gewinnbegrenzungskonzept (4) Gewinnvergleichskonzept V. Fazit 3

4 I. Rechtliche Einordnung 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen 1. [ ] 2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. 4

5 I. Rechtliche Einordnung 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB Ansicht des BGH (bzgl. Maßstab) Bestätigung dieser Sichtweise im Fall Wasserpreise Calw (Beschluss vom 15. Mai 2012, KVR 51/11): Hier erweitert der BGH den Spielraum der Kartellbehörden in Verfahren der Wasserpreiskontrolle (u.a. Rn. 12: nicht vorrangig ) Ergebnis: Die Kostenkontrolle ist eine weitere mögliche Vorgehensweise für die Kartellbehörden, neben der Vergleichsmarktbetrachtung! 5

6 I. Rechtliche Einordnung Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen 6

7 I. Rechtliche Einordnung Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV Ansicht des EuGH (bzgl. Maßstab) Ausbeutungsmissbrauchs ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Entgelt für ein Produkt oder eine Dienstleistung verlangt wird, das [ ] in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht (EuGH vom , Rs. 27/72 United Brands, Slg. 1978, ) 7

8 II. Ausgangslage Ziele: Vermeidung Fehlallokation Verhinderung Deadweight Loss Verbraucherschutz Maßstab und Instrument: Gewährleistung von Wettbewerb 8

9 II. Ausgangslage Frage: Warum die Gewährleistung von Wettbewerb? Marktkräfte sind im Vergleich zu Kartellbehörden besser in der Lage, Fehlentwicklungen zu korrigieren Schutz von Restwettbewerb ( keine Regulierung) 9

10 III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen (1) Kennzeichen des Preishöhenmissbrauchs Preise von vornherein zu hoch Folge: Effizienzeinbußen bei Konsumentenwohlfahrt Grund: Ineffizienter Minderverbrauch 10

11 III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen (2) Bestimmung eines angemessenen Preises Theoretischer Idealfall: Preis = Grenzkosten Unternehmensziel: Gewinnmaximierung Besondere Umstände: Anfallende Fixkosten, Verluste bei Produkteinführung, etc. 11

12 III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen (3) Ergebnis Überhöhte Preise führen regelmäßig zu wirtschaftlichen Schäden Erhebliche praktische Schwierigkeiten bei der Bestimmung eines angemessenen Preises Schwelle, ab der ein Preis tatsächlich als überhöht gilt, ist kaum exakt und allgemeingültig festzulegen 12

13 Ziel IV. Feststellungsansätze Das Verhalten des Marktbeherrschers soll besser beurteilt werden können Maßstab Wirtschaftlicher Wert der erbrachten Leistung Methode 1) Vergleich von praktizierten Preisen 2) Kosten-Preis-Analysen 13

14 IV. Feststellungsansätze (1) Vergleichsmarktkonzept a) Grundstruktur Vergleich der Preisgestaltung auf beherrschten Märkten und nicht beherrschten Referenzmärkten Unterscheidung zwischen sachlichem, räumlichem und zeitlichem Vergleichsmarktkonzept Deutlicher Abstand (BGH) zwischen verglichenen Preisen Sachliche Rechtfertigungsgründe ( Kapazitätsengpässe, Beschaffenheit/Struktur der Vergleichsmärkte, etc.) 14

15 IV. Feststellungsansätze (1) Vergleichsmarktkonzept b) Bewertung Gute Ergebnisse, bei Märkten ohne Marktbeherrschung Stößt an Grenzen bei monopolistisch strukturierten Vergleichsmärkten ( beschränkte Aussagekraft) 15

16 IV. Feststellungsansätze (1) Vergleichsmarktkonzept c) Schwachstellen/Kritik Auffinden geeigneter Vergleichsmärkte ( z.b. aufgrund vorherrschender Qualitäts- und Volumenunterschiede) Erhebliche Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises ist nicht absolut zu beziffern ( einzelfallabhängig) 16

17 IV. Feststellungsansätze (2) Konkurrenzpreiskonzept a) Grundstruktur Preise des marktbeherrschenden Unternehmens werden mit Preisen von Wettbewerbern auf demselben oder anderen Märkten verglichen 17

18 IV. Feststellungsansätze (2) Konkurrenzpreiskonzept b) Bewertung Nicht immer zielführend Nicht anwendbar, wenn Preise des Marktbeherrschers niedriger sind als Preise der Wettbewerber Noch höhere Preise der Wettbewerber schließen überhöhte Preise des Marktbeherrschers nicht aus 18

19 IV. Feststellungsansätze (2) Konkurrenzpreiskonzept c) Schwachstellen/Kritik Schwachstellen des Vergleichsmarktkonzepts Zusätzlich konzeptspezifische Schwierigkeiten Konkurrent bedient evtl. nur ein bestimmtes Marktsegment Verhandlungsgeschick der Akteure 19

20 IV. Feststellungsansätze (3) Gewinnbegrenzungskonzept a) Grundstruktur Vergleich des Verkaufspreises mit den zugrunde liegenden Kosten Zwei-Stufen-Analyse 1. Stufe: Herausstellen des Verhältnisses zwischen dem Preis eines Produktes und seinen Kosten ( Gewinnspanne offenlegen) 2. Stufe: Prüfung, ob die vorliegenden Preise gerechtfertigt sind oder nicht Praktische Bedeutung zuletzt vor allem in Wasserpreise Calw 20

21 IV. Feststellungsansätze (3) Gewinnbegrenzungskonzept b) Bewertung Trotz Hervorhebung des Vergleichsmarktkonzeptes zulässige Methode (BGH, Rn. 13 ff.) Nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis kann einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen (BGH, Rn. 15) Große Differenz zwischen Kosten und Erlös als Indiz für Missbrauch Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags ( Unsicherheiten bei der Preisfindung) 21

22 IV. Feststellungsansätze (3) Gewinnbegrenzungskonzept c) Schwachstellen/Kritik Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalyse Herstellungskosten eines Produkts sind häufig nur sehr mühsam zu bestimmen (z.b. anteilige Gemeinkosten) Probleme bei interner Kostenverteilung 22

23 IV. Feststellungsansätze (3) Gewinnbegrenzungskonzept c) Schwachstellen/Kritik Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken Hohe Gewinne sind nicht zwangsläufig missbräuchlich ( Ausdruck eigener Leistung, Innovationsanreiz, etc.) Festlegung einer konkreten Höhe, ab der eine Gewinnspanne als unangemessen oder exzessiv gilt, ist kaum möglich Kein ineffizienter Minderverbrauch, wenn Preise des Marktbeherrschers niedriger sind als Preise der Wettbewerber ( keine Wohlfahrtseinbußen auf Konsumentenseite) 23

24 IV. Feststellungsansätze (4) Gewinnvergleichskonzept a) Grundstruktur Vergleich des Gewinns, den der Marktbeherrscher erzielt, mit dem Gewinn, den Wettbewerber erzielen können Kostenanalyse sämtlicher beteiligter Unternehmen Schwierigste und aufwendigste Form zur Feststellung überhöhter Preise 24

25 IV. Feststellungsansätze (4) Gewinnvergleichskonzept b) Bewertung Die praktische Bedeutung dieses Ansatzes hält sich in sehr engen Grenzen In der europäischen und deutschen Rechtspraxis sind bisher keine Fälle bekannt In der britischen Rechtspraxis gibt es wenige Fälle ( Napp Pharmaceutical ) 25

26 IV. Feststellungsansätze (4) Gewinnvergleichskonzept c) Schwachstellen/Kritik Enge Verbindung zum Gewinnbegrenzungskonzept Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalysen Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken 26

27 V. Fazit (1) Der Nachweis von überhöhten Preisen ist sehr schwierig Es fehlt an objektiven Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes eines Produktes oder einer Leistung Komplizierte Kostenanalyse 27

28 V. Fazit (2) Eine Preisreduzierung des Marktbeherrschers kann wettbewerblich nachteilige Folgen haben Fehlerhaftes Einschreiten wiegt dabei im Ergebnis oftmals schwerer als Nichteinschreiten bei tatsächlich überhöhten Preisen Fehlende Anreize zu Innovation und Marktzutritt 28

29 V. Fazit (3) Untersuchung eines Preishöhenmissbrauchs sollte eher restriktiv erfolgen 1. Schritt: Prüfung, ob Eingreifen überhaupt notwendig ist 2. Schritt: Sorgfältige Auswahl des Feststellungsansatzes Mit dem Vergleichsmarktkonzept sind oftmals am wenigsten Unsicherheiten verbunden Andere Alternativen sind nur in einigen Fällen besser oder zumindest ebenso gut Eher nicht geeignet ist das Gewinnvergleichskonzept 29

30 Teil 2 FLUGPREISSPALTUNG AUSBEUTUNGS- & BEHINDERUNGSMISSBRAUCH Materialien: BGH v KVR 12/98 Flugpreisspaltung; BKartA, Entscheidung vom , B T-99/95; KG Berlin, Entscheidung vom , Kart 9/97 - Flugpreis Berlin-Frankfurt; BKartA, Entscheidung vom , B9-144/01 30

31 I. Hintergrund II. Fallgestaltung III. Fazit Gliederung 31

32 I. Hintergrund Zusammenschlussvorhaben von Lufthansa und Eurowings Eurowings war einziger Wettbewerber auf der Strecke Frankfurt- Berlin Lufthansa machte von Anfang an deutlich, dass nach einem Zusammenschluss Eurowings auf dieser Strecke keine Flüge mehr anbietet BKartA hat Vorhaben zwar zugestimmt, jedoch unter strengen Auflagen U.a. muss Lufthansa in Frankfurt Start- und Landefenster abgeben Chance für ein Wiederaufleben des Wettbewerbs soll erhalten und die Märkte offen bleiben Ziel: Langfristiger Schutz wettbewerblicher Strukturen 32

33 II. Fallgestaltung Vermutung Lufthansa verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss zu hohe Preise Flugstrecke Frankfurt-Berlin Monopolistisch strukturierter Markt Lufthansa ist einziger Anbieter Preis: 680 DM Auffinden eines geeigneten Vergleichsmarktes 33

34 Anwendung: Vergleichsmarktkonzept Sachlich relevanter Markt (Tz. 14) Flugverkehr Eigenständiger Markt, zu dem landgebundene Verkehrsträger (z.b. Auto, Bahn, usw.) keine Alternative bieten Wesentliches Merkmal: Schnelligkeitsvorsprung Räumlich relevanter Markt (Tz. 15) Flugstrecke Frankfurt Berlin Nicht das gesamte von der Fluggesellschaft bediente Netz Grund: Gesichtspunkt der funktionellen Austauschbarkeit 34

35 Anwendung: Vergleichsmarktkonzept Vergleichbare Märkte (Tz. 16) In ihrer Struktur weist die Flugstrecke Frankfurt-Berlin große Ähnlichkeiten u.a. mit der Flugstrecke München-Berlin auf Linienflugverkehr (flexibel) auf innerdeutschen Stecken Entfernung Auslastungsgrad (sogenannter Sitzladefaktor ) Ausgangs- oder Endpunkt für internationale Flüge Achtung: Unterschiede aufgrund objektiver Gegebenheiten (z.b. Bodenstandzeiten, Höhe der Lande- und Startgebühren, usw.) berühren nicht die Vergleichbarkeit ( sachlich gerechtfertigte Preisunterschiede) 35

36 II. Fallgestaltung Vermutung Lufthansa verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss zu hohe Preise Flugstrecke Frankfurt-Berlin Monopolistisch strukturierter Markt Lufthansa ist einziger Anbieter Preis: 680 DM Flugstrecke München-Berlin als vergleichbarer Markt Wettbewerb im Markt 2 Anbieter: Lufthansa und Deutsche British Airways Preis: 520 DM 36

37 II. Fallgestaltung Verteidigungspunkte der Lufthansa 1) Trotz der höheren Preise auf der Strecke Frankfurt-Berlin ist die Flugverbindung noch immer defizitär 2) Deutsche British Airways ist als Ganzes defizitär, etwaige Verluste trägt jedoch die Muttergesellschaft 3) Bodenbeschaffung und Infrastruktur ist in Frankfurt viel teurer als in München 37

38 II. Fallgestaltung Prüfung auf sachliche Rechtfertigung 1) Fehler in der Defizitberechnung der Lufthansa Defizite dürfen nicht auch noch durch wettbewerbsverletzende Maßnahmen behoben werden 2) Deutsche British Airways ist Marktneuling nach 2 Jahren keine Verluste mehr Defizitannahme daher unkorrekt 3) Betrachtung der Kostensituation Start- und Landerechte in Frankfurt teurer Umrechnung auf Passagierzahl und Start-/Landefenster, immer in Bezug auf München Ergebnis: Die unterschiedliche Kostensituation rechtfertigt zwar einen Zuschlag in Höhe von 10 DM, nicht jedoch die hohe Summe 38

39 Ergebnis III. Fazit Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung zulasten der Flugkunden ( Ausbeutungsmissbrauch) Kunden, die von Frankfurt aus fliegen werden diskriminiert gegenüber Kunden, die von München aus fliegen 39

40 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 40