Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot ABHANDLUNGEN. Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

NordÖR 2/2017 20. Jahrgang, Seiten 73-112 Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot ABHANDLUNGEN Herausgegeben von: Prof. Dr. Ivo Appel, geschäftsführender Direktor der Forschungsstelle Umweltrecht, Universität Hamburg Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock Hans-Jürgen Ermisch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg Prof. Dr. Thomas Groß, Universität Osnabrück Hannelore Kohl, Präsidentin des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg- Vorpommern Friedrich-Joachim Mehmel, Präsident des OVG Hamburg Prof. Dr. Hubert Meyer, Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Niedersächsischen Landkreistages Ilsemarie Meyer, Präsidentin des Staatsgerichtshofs Bremen und Präsidentin des OVG Bremen Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs und des OVG Lüneburg Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Vorsitzender Richter am OVG Hamburg a.d., Universität Hamburg Prof. Dr. Michael Sauthoff, Präsident des OVG und des FG Mecklenburg-Vorpommern Prof. Dr. Utz Schliesky, Direktor beim Landtag von Schleswig-Holstein Maren Thomsen, Präsidentin des OVG Schleswig Redaktioneller Beirat: Jan-Christian Erps, Geschäftsführer des Landkreistags Schleswig-Holstein; sowie die Rechtsanwälte und Fachanwälte für Verwaltungsrecht Dr. Christian Becker, Kiel, Alexander Blume, Lüneburg, Dr. Manfred Ernst, Bremerhaven, Dr. Peter Guhl, Bremen, Dr. Kai Krohn, Greifswald, Rainer Kulenkampff, Bremen, Dr. Silke Reimer, Bad Schwartau, Dr. Uta Rüping, Hannover, Dr. Holger Schwemer, Hamburg, Dr. Klaus Willenbruch, Hamburg Zentrale Schriftleitung: VRiOVG a.d. Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft, Rothenbaumchaussee 33, 20148 Hamburg Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig www.nordoer.de Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot Folgen aus dem EuGH- Weservertiefungs-Urteil Von Dr. Brita Henning, Hamburg* ABHANDLUNGEN Das EuGH-Weservertiefungs-Urteil vom 1. Juli 2015 1 war mit großer Spannung erwartet worden, man hatte sich von ihm die Klärung von teils heftig diskutierten Fragen erhofft. Es wurde sogar als Mutter aller Wasserrechtsfälle bezeichnet. 2 Die Erwartungshaltung war also groß. Was ist Hintergrund dieses Urteils und vor allem, wie stellt sich die aktuelle Rechtslage dar? Der vorliegende Aufsatz 3 gliedert sich wie folgt: Zunächst wird in das Thema eingeführt (unter I.). Dann werden die wesentlichen Aussagen des EuGH vorgestellt (unter II.). Anschließend werden einige mögliche Folgen aus dem EuGH-Weservertiefungs-Urteil dargestellt (unter III.). Diese Darstellung bildet den Schwerpunkt. Gleichwohl kann sie angesichts der Vielzahl der weiterhin ungeklärten Fragen zwangsläufig nur unvollständig sein und einige Probleme können auch nur angerissen und grob skizziert werden. Abschließend wird ein kurzes Fazit gegeben (unter IV.). I. Einführung in das Thema 1. Eckdaten des Weservertiefungs-Verfahrens Es geht bei dem Weservertiefungs-Verfahren v. a. um die Vertiefung der Weser, einer Bundeswasserstraße, auf einer Strecke von ca. 120 km. Die Vertiefung soll in drei Abschnitten, und zwar um 1,16 Meter, 1 Meter und 0,4 Meter erfolgen. Es handelt sich damit um den Ausbau einer Bundeswasserstraße, der nach 14 WaStrG planfeststellungsbedürftig ist. Die Bundesrepublik Deutschland und die Freie und Hansestadt Bremen sind die Vorhabenträgerinnen und haben bereits im Februar 2006 den entsprechenden Planfeststellungsantrag gestellt. Die Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord-West als zuständige Planfeststellungsbehörde hat im Juli 2011 den beantragten Planfeststellungsbeschluss erlassen. Dieser Beschluss wurde mehrfach beklagt, u. a. vom Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland e.v. (BUND) als anerkannten Umweltverband. Am 11. Juli 2013 hat das BVerwG einen Vorlagebeschluss an den EuGH und einen Hinweisbeschluss gefasst. 4 Mit dem Vorlagebeschluss wurden dem EuGH mehrere Fragen zur Auslegung der Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) 5 gestellt, und zwar konkret zur Auslegung der Vorschriften, die * Dr. Brita Henning ist Rechtsanwältin, Fachanwältin für Verwaltungsrecht und Partnerin in der auf das Öffentliche Recht spezialisierten Kanzlei Köchling & Krahnefeld, Hamburg. 1 EuGH, U. v. 1.7.2015, Rs. C-461/13. 2 Franzius, ZUR 2015, 643. 3 Der Aufsatz basiert auf einem Vortrag, den die Autorin auf dem 5. Norddeutschen Verwaltungsrechtstag am 4. November 2016 in Hamburg gehalten hat. 4 BVerwG, B. v. 11.7.2013, Az. 7 A 20/11, juris. 5 Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABL. EG Nr. L 327/1. NordÖR 2/2017 73

ABHANDLUNGEN Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot Der EuGH hat sich mit seinem 1. Leitsatz mit der Bedeutung der Bewirtschaftungsziele auf Zulassungsebene befasst. Er hat entschieden, dass die Zulassung für ein konkretes Vorhaben vorbehaltlich einer Ausnahme zu versagen ist, wenn dieses Vorhaben eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers verursachen kann oder wenn es die Zielerreichung zum maßgeblichen Zeitpunkt gefährdet. Damit sind die Bewirtschaftungsziele nicht bloß Zielvorgaben für die Bewirtschaftungsplanung, sondern ein Verstoß gegen die Bewirtschaftungsziele bzw. eine entsprechende Gefährdung stellt grundsätzlich einen Versagungsgrund für ein Vorhaben dar. Die Frage der unmittelbaren Geltung der Bewirtschaftungsziele in einem Zulassungsverfahren war bis zum EuGH-Weservertiefungs-Urteil umstritten, v. a. deswegen, weil die Bewirtschaftungssich mit den Bewirtschaftungszielen für oberirdische Gewässer befassen. Knapp zwei Jahre später, mit Urteil vom 1. Juli 2015, hat der EuGH diese Fragen beantwortet. Noch einmal ein gutes Jahr später hat das BVerwG ohne mündliche Verhandlung mit Urteil vom 11. August 2016 6 endgültig über die Klage des BUND entschieden; es hat mehrere u. a. auch wasserrechtliche Rechtsverstöße festgestellt. Diese haben allerdings nicht zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses geführt, sondern nur zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit. Denn diese Rechtsverstöße könnten, so das BVerwG, durch ein ergänzendes Verfahren nach 75 Abs. 1a S. 2 VwVfG behoben werden. Damit ist das Weservertiefungsverfahren über zehn Jahre nach Antragstellung immer noch nicht abgeschlossen. Der Vollständigkeit halber: Am 19. bis 21. Dezember 2016 fand in dem Elbvertiefungs-Verfahren die mündliche Verhandlung bei dem BVerwG statt. Dort stellen sich teilweise dieselben Fragen wie in dem Weservertiefungs-Verfahren. Das Urteil wird voraussichtlich am 9. Februar 2017 verkündet. 7 Man darf auf den Ausgang dieses Verfahrens und v. a. die Urteilsgründe gespannt sein. 2. Wasserrechtlicher Rahmen Ausgangspunkt der wasserrechtlichen Fragen ist Art. 4 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) bis iii) und Abs. 7 WRRL. Dort sind die Bewirtschaftungsziele für oberirdische Gewässer und die Möglichkeit der Ausnahme von diesen Zielen geregelt. Die nationale Umsetzung dieser Regelungen erfolgte in 27 und 31 Abs. 2 WHG. In 27 WHG sind die Bewirtschaftungsziele geregelt, und zwar in Absatz 1 für natürliche und in Absatz 2 für künstliche und erheblich veränderte oberirdische Gewässer. 8 In den jeweiligen Nummern 1 ist das Verschlechterungsverbot geregelt. Danach sind oberirdische Gewässer so zu bewirtschaften, dass eine Verschlechterung ihres ökologischen Zustands bzw. ihres ökologischen Potenzials 9 und ihres chemischen Zustands vermieden wird. Oberirdische Gewässer sind zudem nach den jeweiligen Nummern 2 so zu bewirtschaften, dass ein guter ökologischer Zustand bzw. ein gutes ökologisches Potenzial und ein guter chemischer Zustand zum maßgeblichen Zeitpunkt erhalten oder erreicht werden. Maßgeblicher Zeitpunkt war ursprünglich Ende 2015, mittlerweile ist er ganz überwiegend aufgrund von Fristverlängerungen nach 29 WHG Ende 2021. Auch wenn sich die Bewirtschaftungsziele nach dem Gesetzeswortlaut des 27 WHG auf oberirdische Gewässer, also auf Gewässer als Ganzes beziehen, entspricht es herrschender Auffassung 10 und den Vorgaben der WRRL 11, dass sich die Bewirtschaftungsziele auf bestimmte Gewässerabschnitte, sog. Oberflächenwasserkörper i. S. d. 3 Nr. 6 WHG beziehen. Die Einteilung eines oberirdischen Gewässers in mehrere Wasserkörper erfolgt in den Bewirtschaftungsplänen. In 31 Abs. 2 WHG ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen möglich ist. Darüber hinaus erfolgte eine Umsetzung der Vorgaben der WRRL bzw. ihrer Anhänge bezüglich der Bewirtschaftungsziele für Oberflächengewässer in der Oberflächengewässerverordnung (OGewV). In 5 dieser Verordnung ist die Einstufung des ökolo- gischen Zustands bzw. des ökologischen Potenzials geregelt. Dieser Zustand bzw. dieses Potenzial wird in fünf Klassen eingestuft. Die Einstufung richtet sich nach bestimmten Qualitätskomponenten, die in der Anlage 3 der OGewV aufgeführt sind, und zwar die biologischen, die hydromorphologischen sowie die chemischen und allgemein physikalisch-chemischen Qualitätskomponenten. Maßgeblich ist die jeweils schlechteste Bewertung einer der biologischen Qualitätskomponenten, d.h. der aquatischen Flora, der Fischfauna und der Wirbellosenfauna. Die hydromorphologischen und allgemein physikalisch-chemischen Qualitätskomponenten werden lediglich unterstützend zur Bewertung der biologischen Qualitätskomponenten herangezogen. Wird die Umweltqualitätsnorm einer der 67 flussgebietsspezifischen Schadstoffe der Anlage 6 der OGewV überschritten, ist der ökologische Zustand bzw. das ökologische Potenzial höchstens mit mäßig einzustufen. Die Umweltqualitätsnorm ist die Konzentration eines Schadstoffs, die in Wasser, Schwebstoffen, Sedimenten oder Biota aus Gründen des Gesundheits- und Umweltschutzes nicht überschritten werden darf ( 2 Nr. 3 OGewV). In 6 OGewV ist die Einstufung des chemischen Zustands geregelt. Dieser Zustand wird lediglich in zwei Klassen eingestuft. Maßgeblich sind die 46 in der Anlage 8 der OGewV aufgeführten Stoffe. Bereits bei Überschreiten der Umweltqualitätsnorm eines dieser Stoffe ist der chemische Zustand mit nicht gut einzustufen. II. Wesentliche Aussagen des EuGH 1. Leitsatz 6 BVerwG, U. v. 11.8.2016, Az. 7 A 1.15, juris. 7 http://www.bverwg.de/presse/pressemitteilungen/pressemitteilung. php?jahr=2016&nr=109. 8 Nach 12 Abs. 7 WaStrG müssen Ausbaumaßnahmen die nach 27 bis 31 WHG maßgebenden Bewirtschaftungsziele berücksichtigen. 9 In der mündlichen Verhandlung in dem Elbvertiefungs-Verfahren bei dem BVerwG wurde die Frage erörtert, ob sich das Verschlechterungsverbot bei künstlichen oder erheblich veränderten Gewässern auf das ökologische Potenzial (so eindeutig 27 Abs. 2 Nr. 1 WHG) oder auf den ökologischen Zustand bezieht, m.a.w. ob der ökologische Zustand der Obergriff ist und daher begrifflich auch das ökologische Potenzial erfasst (vgl. Art. 2 Nr. 23 WRRL). 10 Vgl. nur: Durner, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 80. EL, Stand: Mai 2016, 27 WHG Rn. 11, m.w.n. 11 Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) bis iii) WRRL beziehen sich die Bewirtschaftungsziele ausdrücklich auf Oberflächenwasserkörper. 74 NordÖR 2/2017

Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot ABHANDLUNGEN chemischen Qualitätskomponenten. Bei der Zustands- bzw. Potenzialeinstufung kommt diesen Qualitätskomponenten jeweils eine unterschiedliche Funktion zu: Maßgeblich sind die biologischen Qualitätskomponenten, während den anderen Qualitätskomponenten grundsätzlich eine lediglich unterstützende Funktion im Hinblick auf die biologischen Qualitätskomponenten zukommt. Welches Bewertungssystem gilt nun bei der Prüfung, ob vorhabenbedingte Auswirkungen zu einer Verschlechterung führen? Hierzu äußert sich der EuGH nicht, er spricht nur allgemein von Qualitätskomponenten nach Anhang V der WRRL und dies sind die biologischen, die hydromorphologischen sowie die chemischen und allgemein physikalisch-chemischen Qualitätskomponenten. Dies lässt grundsätzlich Raum für zwei Interpretationen, 13 was zu einer Rechtsunsicherheit geführt bzw. die bestandene nicht vollständig beseitigt hat. Entweder es gilt dasselbe Bewertungssystem wie bei der Zustandseinstufung. Dann würde ausschließlich die Verschlechterung einer der biologischen Qualitätskomponenten um eine Klasse eine Verschlechterung darstellen. Eine Verschlechterung der hydromorphologischen, der chemischen oder allgemein physikalisch- chemischen Qualitätskomponenten wäre hingegen irrelevant, solange hierdurch nicht auch eine Verschlechterung einer der biologischen Qualitätskomponenten um eine Klasse eintreten würde. Oder aber es gilt ein eigenständiges Bewertungssystem, etwa dergestalt, dass alle Qualitätskomponenten gleichwertig und damit maßgeblich sind. Dann würde nicht nur die Verschlechterung einer der biologischen, sondern auch einer der hydromorphologischen, chemischen oder allgemein physikalisch- chemischen Qualitätskomponenten um eine Klasse eine Verschlechterung darstellen. Die besseren Gründe dürften für die erste Interpretation sprechen, insbesondere die Tatsache, dass es bei der Beantwortung der Frage nach einer vorhabenbedingten Verschlechterung um einen Vorher-Nachher-Vergleich geht und das Bewertungssystem für die Einstufung des vorgefundenen tatsächlichen Zustands durch die WRRL bzw. die OGewV verbindlich vorgegeben ist und damit folglich auch das Bewertungssystem für den prognostizierten Zustand, wie er sich nach Vorhabenverwirklichung darstellen wird. Andernfalls würden zwei Zustände der vorgefundene tatsächliche und der prognostizierte Zustand miteinander verglichen, die auf der Grundlage unterschiedlicher Bewertungssysteme eingestuft bzw. ermittelt wurden. Dies dürfte einen vom Richtlinien- bzw. Gesetzgeber nicht beabsichtigter Systembruch darstellen und v. a. fachlich unzulässig, jedenfalls äußerst fraglich sein. Den vorstehenden fachlichen Bedenken könnte man nur dadurch begegnen, dass man bei der Beantwortung der Frage nach einer vorhabenbedingten Verschlechterung den vorgefundenen Zustand nach einem anderen Bewertungssystem einstuft bzw. ermittelt als im Rahmen der Bewirtschaftungsplanung, d.h. konkret im Bewirtziele weitgehend erst auf Bewirtschaftungsebene, d. h. in den Bewirtschaftungsplänen und Maßnahmenprogrammen konkretisiert werden. Die Aussage des EuGH in seinem 1. Leitsatz zwingende Beachtung der Bewirtschaftungsziele auf Zulassungsebene ist eindeutig und hinterlässt daher insoweit keine klärungsbedürftigen Fragen. 2. Leitsatz Mit dem 2. Leitsatz hat sich der EuGH mit dem Inhalt des Verschlechterungsverbots bzw. dem Begriff der Verschlechterung befasst. Die 1. Aussage des 2. Leitsatzes lautet: Eine Verschlechterung des Zustands eines Oberflächenwasserkörpers liegt vor, sobald sich der Zustand mindestens einer Qualitätskomponente des Anhangs V der WRRL um eine Klasse verschlechtert, auch wenn diese Verschlechterung nicht zu einer Verschlechterung der Einstufung des Oberflächenwasserkörpers insgesamt führt. Damit erteilt der EuGH den bis dahin vertretenen Theorien, v. a. der Zustandsklassen-Theorie und der Status-Quo-Theorie eine Absage. Nach der Zustandsklassen-Theorie wurde eine Verschlechterung des Zustands erst angenommen, wenn sich der Zustand eines Oberflächenwasserkörpers insgesamt um eine Klasse verschlechtert hat. Nach der Status-quo-Theorie wurde grundsätzlich jede Zustandsbeeinträchtigung auch innerhalb einer Zustandsklasse als Verschlechterung angesehen. Der EuGH hat nunmehr stattdessen eine neue Theorie kreiert, der auch sofort ein zwar zutreffender, aber auch ein wenig umständlicher - Name gegeben wurde, nämlich Qualitätskomponentenklassen-Theorie. 12 Trotz der zunächst sehr klar erscheinenden Formulierung des EuGH, wirft die praktische Umsetzung dieser Theorie wegen verschiedener Unklarheiten im Einzelnen durchaus Schwierigkeiten auf, worauf gleich noch näher eingegangen wird (unter III.1.). Zunächst aber noch die 2. Aussage des 2. Leitsatzes, diese lautet: Ist die betreffende Qualitätskomponente des Anhangs V der WRRL bereits in der niedrigsten Klasse eingestuft, stellt jede Verschlechterung dieser Qualitätskomponente eine Verschlechterung des Zustands des Oberflächenwasserkörpers dar. Diese 2. Aussage hat bezogen auf die 1. Aussage eine gewisse Logik. Denn wenn eine Qualitätskomponente bereits in der niedrigsten Klasse eingestuft ist, ist ein Klassensprung nach unten nicht mehr möglich. Gleichwohl soll gerade dann eine weitere Verschlechterung dieser bereits als schlecht eingestuften Qualitätskomponente grundsätzlich unzulässig sein. Ob dies heißt, dass wirklich jede weitere Verschlechterung unzulässig ist, also auch eine Verschlechterung, die lediglich Bagatellcharakter hat, ist unklar. Auch hierauf wird noch näher eingegangen (unter III.3.). III. Folgen aus dem EuGH-Weservertiefungs-Urteil 1. Verschlechterung des ökologischen Zustands bzw. des ökologischen Potenzials Es gibt, wie dargestellt (unter I.2.), für die Einstufung des ökologischen Zustands bzw. des ökologischen Potenzials verschiedene Qualitätskomponenten, nämlich die biologischen, die hydromorphologischen sowie die chemischen und die allgemein physikalisch- 12 So Durner, W+W 2015, 195 (200). 13 Darüber hinaus ist grundsätzlich eine dritte Interpretation möglich, nämlich die, dass die bei der Zustandseinstufung lediglich unterstützend heranzuziehenden Qualitätskomponenten bei der Prüfung, ob vorhabenbedingte Auswirkungen zu einer Verschlechterung führen, gar keine Rolle spielen. Diese Interpretation wird aber, soweit ersichtlich, nicht ernsthaft vertreten und wurde auch in der mündlichen Verhandlung in dem Elbvertiefungs-Verfahren bei dem BVerwG nicht vorgetragen. NordÖR 2/2017 75

ABHANDLUNGEN Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot schaftungsplan. Hierfür bietet jedoch die WRRL bzw. die OGewV keinerlei Anhaltspunkte. Auch dürfte dieses Vorgehen fachlich fraglich sein, wenn man davon ausgeht, dass es gute fachliche Gründe für das Bewertungssystem bei der Zustandseinstufung auf Bewirtschaftungsebene gibt, also dafür, dass grundsätzlich allein die biologischen Qualitätskomponenten maßgeblich sind. 2. Verschlechterung des chemischen Zustands Auch bezüglich der Prüfung, ob vorhabenbedingte Auswirkungen zu einer Verschlechterung des chemischen Zustands führen, hat das EuGH-Weservertiefungs-Urteil zu einer Rechtsunsicherheit geführt bzw. die bestandene nicht beseitigt. Denn es ist bereits fraglich, ob der 2. Leitsatz des EuGH auch für die Verschlechterung des chemischen Zustands gilt. Dieser Leitsatz ist einerseits relativ allgemein gehalten, es wird von Zustand eines Oberflächenwasserkörpers gesprochen und auf Art. 4 Abs. 1 lit. a Ziff. i) WRRL Bezug genommen, so dass grundsätzlich auch der chemische Zustand erfasst wird. Andererseits stellt der EuGH darauf ab, dass sich der Zustand mindestens einer Qualitätskomponente um eine Klasse verschlechtert. Der Begriff der Qualitätskomponenten wird in der WRRL bzw. der OGewV jedoch ausschließlich im Zusammenhang mit dem ökologischen Zustand bzw. dem ökologischen Potenzial verwandt. Im Zusammenhang mit dem chemischen Zustand wird vielmehr auf das Unter- bzw. Überschreiten von Umweltqualitätsnormen für bestimmte Schadstoffe abgestellt. Soweit vertreten wird, 14 dass diese Umweltqualitätsnormen als Qualitätskomponenten im Sinne des EuGH-Urteils zu deuten sind, ist dies angesichts der ansonsten durchaus konsequenten Begrifflichkeiten des EuGH nicht überzeugend. Zudem scheint der EuGH sich in seiner Urteilsbegründung weitgehend nur mit dem ökologischen Zustand bzw. dem ökologischen Potenzial zu befassen, was insbesondere durch seine Ausführungen zu den sog. ökologischen Qualitätsquotienten deutlich wird. Ökologische Qualitätsquotienten werden in einem komplexen, softwaregestützten Bewertungsverfahren ermittelt und grenzen die verschiedenen Klassen der einzelnen biologischen Qualitätskomponenten voneinander ab (vgl. Anlage 5 der OGewV). Aber selbst wenn man der Auffassung ist, dass der 2. Leitsatz des EuGH nicht für die Verschlechterung des chemischen Zustands gilt, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls mit welchen Modifikationen er auf den chemischen Zustand übertragbar ist. Gegen eine Übertragbarkeit dieses Leitsatzes auf die Verschlechterung des chemischen Zustands sprechen insbesondere zwei Gründe. Erstens gibt es beim chemischen Zustand nur zwei anstatt fünf Klassen wie beim ökologischen Zustand bzw. beim ökologischen Potenzial. Zweitens, und das ist der entscheidende Grund, ist das Bewertungssystem beim chemischen Zustand wesentlich einfacher als beim ökologischen Zustand bzw. beim ökologischen Potenzial es kommt nur auf das Unter- bzw. Überschreiten der Umweltqualitätsnormen an, es findet keine komplexe fachliche Bewertung verschiedener Qualitätskomponenten statt. Geht man aber gleichwohl von einer Übertragbarkeit des 2. Leitsatzes des EuGH auf die Verschlechterung des chemischen Zustands aus, stellt sich dieselbe Frage wie bereits bei der Verschlechterung des ökologischen Zustands bzw. des ökologischen Potenzials, nämlich, ob bei der Beantwortung der Frage nach einer vorhabenbedingten Verschlechterung das Bewertungssystem wie bei der Zustandseinstufung oder ein eigenständiges Bewertungssystem gilt. Wenn dasselbe Bewertungssystem wie bei der Zustandseinstufung gelten würde, dann würde ausschließlich eine vorhabenbedingte Überschreitung der Umweltqualitätsnormen eines der Stoffe der Anlage 8 der OGewV eine Verschlechterung darstellen, und zwar unabhängig von der eingeleiteten Schadstoffmenge. D.h., je geringer die Vorbelastung und damit je besser der chemische Zustand wäre, umso größer könnte die eingeleitete Schadstoffmenge sein. Wie könnte demgegenüber ein eigenständiges Bewertungssystem aussehen? Grundsätzlich denkbar wäre etwa die Bildung mehrerer Zustandsklassen, und zwar sowohl unter- als auch oberhalb der Umweltqualitätsnormen. Dann würde die vorhabenbedingte Verschlechterung eines der Stoffe der Anlage 8 der OGewV um eine dieser neu gebildeten Klassen eine Verschlechterung des chemischen Zustands darstellen. Gegen ein eigenständiges Bewertungssystem würden jedoch dieselben Gründe wie beim ökologischen Zustand bzw. beim ökologischen Potenzial sprechen, nämlich dass die WRRL bzw. die OGewV hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet. 3. Zulässigkeit von Bagatellschwellen Nach dem EuGH-Weservertiefungs-Urteil stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit von Bagatellschwellen, d.h. solchen Schwellen, unterhalb derer Beeinträchtigungen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit als vernachlässigbar und damit nicht als Verschlechterung im Sinne des Verschlechterungsverbots anzusehen sind. Das BVerwG ging in seinem Vorlagebeschluss im Zusammenhang mit der Status-Quo-Theorie davon aus, dass Bagatellschwellen zulässig, wenn nicht gar erforderlich sind. 15 Es berief sich dabei auf den auch im Unionsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 4 EUV). In seinem Weservertiefungs-Urteil äußert es sich mangels Entscheidungserheblichkeit zu Bagatellschwellen nicht mehr. Der EuGH hat den Begriff der Bagatelle oder Bagatellschwelle an keiner Stelle seines Urteils aufgegriffen, auch nicht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Allein dies wird teilweise so gedeutet, dass er Bagatellschwellen abgelehnt hat. Dies ist aber keineswegs zwingend, vielmehr enthält das Urteil Aussagen, die mindestens in beide Richtungen gedeutet werden können. So hat der EuGH es für unzulässig erklärt, eine Verschlechterung nur bei erheblichen Beeinträchtigungen anzunehmen. 16 Denn dies liefe, so der EuGH, auf eine Abwägung der negativen Auswirkungen gegen die wasserwirtschaftlichen Interessen hinaus und eine solche Interessenabwägung sei nur im Rahmen der Ausnahmeprüfung vorgesehen, könne also nicht auf beiden Ebenen Verschlechterung und Ausnahme und damit doppelt vorgenommen werden. Diese Aussage des EuGH spricht nicht zwingend gegen die Zulässigkeit von Bagatellschwellen, denn Erheblichkeitsschwellen liegen, worauf auch das BVerwG hingewiesen hat, 17 oberhalb von Bagatellschwellen und werden auch 14 Durner, W+B 2015, 195 (197, m.w.n.). 15 BVerwG, B. v. 11.7.2013, Az. 7 A 20/11, Rn. 43 ff., juris. 16 EuGH, U. v. 1.7.2015, Rs. C-461/13, Rn. 68. 17 BVerwG, B. v. 11.7.2013, Az. 7 A 20/11, Rn. 44, juris. 76 NordÖR 2/2017

Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot ABHANDLUNGEN nicht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sondern aus einer Interessenabwägung abgeleitet. Der EuGH hat zudem festgestellt, dass die Schwelle, bei deren Überschreitung ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot vorliegt, niedrig sein muss. 18 Diese Erwähnung einer wenn auch niedrigen Schwelle lässt darauf schließen, dass auch der EuGH grundsätzlich von der Zulässigkeit von Bagatellschwellen ausgeht. Dem entspricht es auch, dass nachteilige Veränderungen innerhalb der Klasse einer Qualitätskomponente keine Verschlechterung darstellen. Fraglich könnte dies allenfalls für den Fall sein, dass eine Qualitätskomponente bereits in der niedrigsten Klasse eingeordnet ist. Denn dann soll, so der EuGH, jede Verschlechterung dieser Qualitätskomponente eine Verschlechterung des Zustands darstellen. Unabhängig von den nicht eindeutigen Aussagen des EuGH, dürften zwei Gründe für die Zulässigkeit von Bagatellschwellen sprechen. Erstens sind Bagatellschwellen, wie festgestellt, Ausfluss des auch im Unionsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. An diesem Grundsatz muss sich auch die WRRL messen lassen bzw. die Richtlinie muss im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgelegt werden. Zweitens würde bei einer Unzulässigkeit von Bagatellschwellen das Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 4 Abs. 1 und 7 WRRL umgekehrt werden. D.h. die ganz überwiegende Zahl der Gewässerbenutzungen würde gegen das Verschlechterungsverbot verstoßen und wäre damit nur über eine Ausnahme zulässig. Die Ausnahme würde damit zur Regel werden. 4. Verbesserungsgebot Dem Verbesserungsgebot wurde im Gegensatz zum Verschlechterungsverbot bis zum EuGH-Weservertiefungs-Urteil in wasserrechtlichen Zulassungsverfahren regelmäßig keine allzu große Bedeutung beigemessen. Auch in der Rechtsprechung wurde seine unmittelbare Geltung im Zulassungsverfahren eher verneint. 19 Nachdem der EuGH jedoch entschieden hat, dass die Genehmigung für ein konkretes Vorhaben grundsätzlich zu versagen ist, wenn es die Erreichung eines guten ökologischen Zustands bzw. eines guten ökologischen Potenzials und eines guten chemischen Zustands zu dem nach der WRRL maßgeblichen Zeitpunkt gefährdet, herrscht auch insoweit Rechtsunsicherheit. Diese Verunsicherung beruht u. a. darauf, dass der EuGH das Verbesserungsgebebot bzw. den Begriff der Gefährdung der fristgemäßen Zielerreichung nicht konkretisiert hat. Hierzu hatte er allerdings auch keinen Anlass, denn insoweit hat das BVerwG keine Vorlagefrage formuliert. Auch das BVerwG hat in seinem Weservertiefung-Urteil das Verbesserungsgebot nicht inhaltlich konkretisiert, sondern lediglich das Verhältnis von Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot präzisiert. 20 Danach stellt nicht jede Verschlechterung zugleich auch einen Verstoß gegen das Verbesserungsgebot dar. Vielmehr ist ein Verstoß gegen das Verbesserungsgebot nur anzunehmen, wenn sich absehen lässt, dass die Verwirklichung eines Vorhabens die Möglichkeit ausschließt, einen guten ökologischen Zustand bzw. ein gutes ökologisches Potenzial und einen guten chemischen Zustand fristgerecht zu erreichen. Eine Gefährdung der fristgerechten Zielerreichung wird wohl dann anzunehmen sein, wenn die vorhabenbedingten Auswirkungen den Maßnahmen der Bewirtschaftungsplanung, wie sie in den Bewirtschaftungsplänen und Maßnahmenprogrammen festgelegt sind, entgegenstehen. Die Bewirtschaftungsmaßnahmen sind also jedenfalls als Maßstab heranzuziehen. Unklar ist allerdings, wie vorzugehen ist, wenn ein Bewirtschaftungsplan und ein Maßnahmenprogramm unzureichende oder keine, an sich aber erforderliche Bewirtschaftungsmaßnahmen festlegt, die durch ein konkretes Vorhaben betroffen sein können. Ist dann von vornherein ein Verstoß gegen das Verbesserungsgebot ausgeschlossen? 21 5. Ausnahme nach 31 Abs. 2 WHG Mit der Ausnahme nach Art. 4 Abs. 7 WRRL bzw. 31 Abs. 2 WHG hat sich der EuGH in seinem Weservertiefungs-Urteil nicht im Einzelnen befasst, er hat lediglich auf die Möglichkeit einer Ausnahme verwiesen auch, so gewinnt man den Eindruck, um die Folgen seiner teils sehr strengen Auslegung des Art. 4 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) bis iii) WRRL abzumildern. Da es in dem vorliegenden Aufsatz jedoch um die Folgen aus dem EuGH-Weservertiefungs-Urteil geht, sollen einige praktisch besonders relevante Punkte im Zusammenhang mit der Ausnahme daher nur kurz angesprochen werden. 22 Die Möglichkeit einer Ausnahme besteht grundsätzlich sowohl für das Verschlechterungsverbot als auch das Verbesserungsgebot. Im Rahmen wasserrechtlicher Zulassungen wird jedoch die Ausnahme für das Verschlechterungsverbot eine wesentlich größere Rolle spielen als für das Verbesserungsgebot. Eine Ausnahme ist auch möglich, wenn ein künstliches oder erheblich verändertes oberirdisches Gewässer betroffen ist. Dies könnte aufgrund des Wortlauts des 31 Abs. 2 WHG fraglich sein, denn dort wird nur der ökologische Zustand, nicht jedoch auch das ökologische Potenzial erwähnt. Gleichwohl entspricht es der herrschenden Auffassung 23 und den Vorgaben der WRRL, 24 dass auch bei diesen oberirdischen Gewässern eine Ausnahme möglich ist. Weder der EuGH noch das BVerwG haben diesen Punkt überhaupt 18 EuGH, U. v. 1.7.2015, Rs. C-461/13, Rn. 67. 19 Vgl. OVG Hamburg, U. v. 18.1.2013, Az. 5 E 11/08, Rn. 179, juris. 20 BVerwG, U. v. 11.8.2016, Az. 7 A 1.15, Rn. 169, juris. 21 In der mündlichen Verhandlung in dem Elbvertiefungs-Verfahren bei dem BVerwG wurde erörtert, ob die jeweils zuständige Zulassungsbehörde bei einem evident defizitären Bewirtschaftungsplan und Maßnahmenprogramm ausnahmsweise nicht an diesen Plan bzw. dieses Programm gebunden sei mit der Folge, dass sie im Rahmen des konkreten Zulassungsverfahrens vorhabenbezogene Maßnahmen zur fristgemäßen Zielerreichung prüfen und gegebenenfalls festsetzen könne. Hiergegen dürfte allerdings bereits formal die in den meisten Bundesländern angeordnete (Behörden-) Verbindlichkeit der Bewirtschaftungspläne und Maßnahmenprogramme sprechen. 22 EuGH, U. v. 4.5.2016, Rs. C346/14 (Schwarze-Sulm), befasst sich etwas ausführlicher mit der Ausnahme und den Ausnahmevoraussetzungen. Danach wird den Mitgliedstaaten bzw. den zuständigen Zulassungsbehörden ein weiter Spielraum bei der Beurteilung, ob die Ausnahmevoraussetzungen vorliegen, eingeräumt. 23 Vgl. nur: Durner, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 80. EL, Stand: Mai 2016, 31 WHG Rn. 29, m.w.n. 24 Art. 4 Abs. 7 WRRL erwähnt auch das gute ökologische Potenzial und erfasst damit auch künstliche und erheblich veränderte oberirdische Gewässer. NordÖR 2/2017 77

ABHANDLUNGEN Henning, Das wasserrechtliche Verschlechterungsverbot und Verbesserungsgebot problematisiert, obgleich die Weser als erheblich verändertes Gewässer eingestuft ist. Eine Ausnahme ist auch hilfsweise möglich. Auch dies wird nicht ernsthaft in Frage gestellt. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das BVerwG in seinem Hinweisbeschluss vom 11. Juli 2013 25 insoweit strenge Anforderungen dergestalt aufgestellt hat, dass zunächst die Auswirkungen des Vorhabens fehlerfrei ermittelt und bewertet werden müssen. D.h., die zuständige Zulassungsbehörde kann nicht die vorhabenbedingten Auswirkungen dahingestellt lassen oder nur überschlägig prüfen, da jedenfalls die Ausnahmevoraussetzungen vorliegen würden. Es besteht mangels entsprechender gesetzlicher Regelung kein Antragserfordernis. Gleichwohl dürfte es regelmäßig empfehlenswert sein, wenn der Vorhabenträger das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen hilfsweise darlegt, jedenfalls dann, wenn Unsicherheiten bezüglich des Verschlechterungsverbots und oder Verbesserungsgebots bestehen und er sich daher vorsorglich auf die Ausnahme berufen möchte. Unklar ist, ob es einer behördlichen Entscheidung über die Gewährung einer Ausnahme bedarf oder ob es ausreicht, dass die Ausnahmevoraussetzungen tatsächlich vorliegen und sich die zuständige Zulassungsbehörde mit ihnen auseinandergesetzt hat. Schließlich ist auch noch nicht abschließend geklärt, ob auch für Gewässerbenutzungen in Form von stofflichen Einleitungen eine Ausnahme möglich ist. Dies wird teilweise deswegen infrage gestellt, weil nach 31 Abs. 1 Nr. 1 WHG eine neue Veränderung der physischen Gewässereigenschaften erforderlich ist und dies nach enger Auslegung nur die Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds bzw. der Wassermenge und Hydromorphologie erfasst. Allerdings wird nach wohl mittlerweile überwiegender Auffassung 26 eine erweiternde Auslegung befürwortet, so dass im Ergebnis bei sämtlichen Gewässerbenutzungen grundsätzlich eine Ausnahme möglich ist. Bezüglich des Grundwassers stellt sich zudem die Frage nach der Übertragbarkeit des 2. Leitsatzes des EuGH bezüglich des Verschlechterungsverbots und Verbesserungsgebots. Denn diese beziehen sich beim Grundwasser auf den chemischen und mengenmäßigen Zustand. Der ökologische Zustand spielt keine Rolle. Zudem ist beim Grundwasser das Bewertungssystem für die Einstufung des chemischen und mengenmäßigen Zustands nach der Grundwasserverordnung (GrwV) nicht mit den Bewertungssystemen bei oberirdischen Gewässern vergleichbar. IV. Fazit Einige wichtige Fragen sind seit dem EuGH-Weservertiefung-Urteil geklärt. Es gibt aber noch viele ungeklärte Fragen. Einige dieser derzeit noch ungeklärten Fragen werden wahrscheinlich in Kürze durch das Elbvertiefungs-Urteil des BVerwG geklärt werden, aber auch nicht alle. Daher wird es weiterhin häufig erforderlich sein, in einem wasserrechtlichen Zulassungsverfahren mehrere Argumentationslinien zu verfolgen und gegebenenfalls hilfsweise eine Ausnahmeprüfung durchzuführen. Schließlich dürfte sich durchsetzen, dass bei Vorhaben mit mehr als offensichtlich nur geringfügigen Auswirkungen auf ein Gewässer ein gesonderter wasserrechtlicher Fachbeitrag erstellt wird, in dem dargelegt wird, dass kein Verstoß gegen die Bewirtschaftungsziele vorliegt. In der behördlichen Zulassungspraxis ist diese Vorgehensweise bereits vielfach zu beobachten. 6. Weitere ungeklärte Fragen Neben den dargestellten gibt es eine Reihe weiterer ungeklärter Fragen im Zusammenhang mit den Bewirtschaftungszielen im Rahmen konkreter Zulassungsverfahren. Lediglich einige sollen nachfolgend angesprochen werden: Der EuGH befasst sich ausschließlich mit den Bewirtschaftungszielen für oberirdische Gewässer. Auch für Küstengewässer ( 44 WHG), Meeresgewässer ( 45a WHG) und vor allem für das Grundwasser ( 47 WHG) gelten Bewirtschaftungsziele. Bezüglich dieser drei Gewässertypen stellt sich ganz grundsätzlich die Frage der Übertragbarkeit der Aussagen des EuGH, und zwar beider Leitsätze. Konkret bezüglich des Grundwassers, für das neben dem Verschlechterungsverbot und dem Verbesserungsgebot auch das Gebot der Trendumkehr als Bewirtschaftungsziel gilt ( 47 Abs. 1 Nr. 2 WHG), stellt sich die Frage, ob bereits der 1. Leitsatz des EuGH übertragbar ist, also das Gebot der Trendumkehr im Zulassungsverfahren zu berücksichtigen ist. Das Gebot der Trendumkehr besagt, dass das Grundwasser so zu bewirtschaften ist, dass alle signifikanten und anhaltenden Trends ansteigender Schadstoffkonzentrationen aufgrund der Auswirkungen menschlicher Tätigkeiten umgekehrt werden. 25 BVerwG, B. v. 11.7.2013, Az. 7 A 20/11, Rn. 64, juris 26 Vgl. nur: Durner, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 80. EL, Stand: Mai 2016, 31 WHG Rn. 30, m.w.n. 78 NordÖR 2/2017