Wirtschaftsstrafrecht WS 2005/2006

Wirtschaftsstrafrecht WS 2005/2006 Roland Hefendehl

Vorlesung Nr. 14 vom 6.02.2006 WS 2005/06 Neue Nachrichten vom Börsen-TV? Foto: hef

5. Teil: Schutz von kollektiven Rechtsgütern Gliederung 14. Stunde 11 Vertrauensrechtsgüter VI. Vertrauen in das Funktionieren des Wertpapierhandels 38 WpHG 1. Allgemeines 2. Rechtsgüter 3. Strafbare Insidergeschäfte, 38 I Nr. 1-3 WpHG 4. Fälle zum Insiderstrafrecht 5. Verbotene Kurs- und Preismanipulation, 38 I Nr. 4 WpHG 6. Fall zur verbotenen Kurs- und Preismanipulation 7. Fall zum Scalping 10. Februar 2006 3 von 23

VI. Vertrauen in das Funktionieren des Wertpapierhandels 38 WpHG 1. Allgemeines WpHG besteht seit 1994 und ist seither häufig verändert worden. Begründung liegt in der Umsetzung einiger EG-Richtlinien sowie daran, dass die Börse zb durch den Neuen Markt eine andere Aufmerksamkeit und einen anderen Blickwinkel erhielt. WpHG enthält klassisches Blankettstrafrecht: 39 WpHG enthält Ordnungswidrigkeiten, welche einzelne verbotene Handlungen der 14 und 20 a WpHG beschreiben. Diese werden zu Straftaten gem. 38 WpHG, wenn der Börsen- oder Marktpreis manipuliert werden soll. 2. Rechtsgut aa) Herrschende Meinung : Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und das Vertrauen der Anleger in die dortige Preisbildung. bb) Mindermeinung 1: Allein das Vermögen der Anleger. cc) Mindermeinung 2: Kombination der beiden vorherigen Meinungen. 5. Teil: Schutz v. kollekt. Rechtsgütern, 11 Vertrauensrechtsgüter 10. Februar 2006 4 von 23

3. Strafbare Insidergeschäfte, 38 I Nr. 1-3 WpHG Normenstruktur: 38 I Nr. 1 3 WpHG 14 WpHG 12, 13 WpHG Insider Insidertatsache Insiderpapier Blankett Ausfüllungsnorm = Insiderhandlung Legaldefinitionen Strafrechtliche Prüfungsstufen: 1. Insider 2. Insidertatsache 3. Insiderpapier 4. Insiderhandlung 10. Februar 2006 5 von 23

3. Strafbare Insidergeschäfte, 38 I Nr. 1 3 WpHG (Forts.) a) Insider: Das Gesetz unterscheidet sog. Primärinsider gem. 14 I WpHG, welche ihre Kenntnis aufgrund ihrer Funktion kraft Organstellung, Beteiligung am Kapital oder kraft bestimmungsgemäßer Kenntnis erlangt haben. Sekundärinsider gem. 14 II WpHG mit abgeleitetem Wissen sind andere Dritte im Sinne dieser Vorschrift. b) Eine Insidertatsache ist eine Information über Umweltzustände, die der Überprüfung zugänglich und geeignet ist zur erheblichen Kursbeeinflussung. Also keine Gerüchte, Meinung ohne Tatsachenkern, bloße Rechtsauffassungen. Diese müssen einen Bezug zum Emittenten/Insiderpapier aufweisen. Dies wird sehr weit verstanden: betriebswirtschaftliche Posten wie Umsatz, Ertrag, Dividendenveränderung, Fusionsangebote oder Marktdaten, die preisbeeinflussend sein können, zb neue globale Faktoren oder Steuergesetzgebung, Naturereignisse oder EZB-Entscheidungen. 10. Februar 2006 6 von 23

3. Strafbare Insidergeschäfte, 38 I Nr. 1-3 WpHG (Forts.) P: Bestimmung der erheblichen Kursbeeinflussung maßgeblich ist als Tatzeitpunkt die ex ante Sicht eines durchschnittlichen Anlegers. Immer dann, wenn es sich für den Insider lohnen würde, unter Berücksichtigung der Marktrisiken die Insiderpapiere zu kaufen / verkaufen. Das ist dann der Fall, wenn eine Kursschwankung zu erwarten wäre, auf die andere Anleger erfahrungsgemäß durch Kauf / Verkauf des Wertpapiers reagieren würden. Problematisch ist dann aber wiederum eine prozessuale Nachweisbarkeit der Kursschwankungen. c) Insiderpapier kann gem. 12 I WpHG ein Wertpapier entsprechend 2 WpHG sein, also klassische Fälle wie Aktien, Anteile oder Optionsscheine, aber gem. 12 II WpHG auch Optionskontrakte oder Börsenterminkontrakte. 10. Februar 2006 7 von 23

d) Taugliche Insiderhandlungen können sein: Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) (1) Der Erwerb / die Veräußerung von Insiderpapieren für sich oder andere: Primärinsiderhandlung gem. 14 I Nr. 1 und Sekundärinsiderhandlung gem. 14 II. Nicht gegeben bei Unterlassen einer Transaktion infolge Insiderkenntnis, zb Stornierung einer Verkaufsorder, da es nicht zu einer Transaktion kommt. (2) Dritten von Insidertatsache unbefugt Kenntnis verschaffen: nur für Primärinsider gem. 14 I Nr. 2 WpHG. Unbefugt ist Tatbestandsmerkmal. Dieses liegt nicht vor, wenn gesetzliches Gebot bestand, zb Meldepflicht bei BaFin oder Börse, wenn zum Wohle des Emittenten erforderlich oder bei Weitergabe an Anwälte / Wirtschaftsprüfer. (3) Sog. Tipping als Empfehlung ohne Preisgabe der Insidertatsache: ebenfalls Primärinsiderhandlung gem. 14 I Nr. 3 WpHG. Entspricht einer zur Täterschaft hochstilisierten Anstiftungshandlung. 5. Teil, 11, VI., 3. Strafbare Insidergeschäfte, 38 I Nr. 1-3 WpHG 10. Februar 2006 8 von 23

4. Fälle zum Insiderstrafrecht: Variante Tipping Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) Freundin F 9. Feb.: 10. Feb.: Order 10.000 Aktien a 15 Gewinn 150.000 Kauf doch Aktien AG 10. Feb.: Ad-hoc-Mitteilung über Kaufangebot Börse Vorstand V 7. Feb.: geheimes Kaufangebot X-GmbH 30-20 - 10 - Preis pro Aktie in 7/2 8/2 9/2 10/2 10. Februar 2006 9 von 23

Exkurs: Publizität des Unternehmens gegenüber dem Kapitalmarkt Zeitphasen: Jährlich aktienrechtliche Rechnungslegung. Regelpublizität durch obligatorische Zwischenberichte. Ad-hoc-Publizität: Ziel der Ad-hoc-Publizität gem. 15 WpHG ist der Schutz von Gläubigern und Gesellschaftern sowie von potenziellen Anlegern zur Erhöhung der Effizienz des Marktes. Voraussetzungen / Pflicht zur Ad-hoc-Publizität - Eintritt einer neuen Tatsache im Tätigkeitsbereich des Emittenten. - Neue Tatsache noch nicht öffentlich bekannt. - Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Börsenpreises vom Wertpapier. 5. Teil, 11, VI., 4. Fälle zum Insiderstrafrecht: Variante Tipping 10. Februar 2006 10 von 23

4. Fälle zum Insiderstrafrecht: Variante Tipping (Forts.) Lösung: a) Strafbarkeit des V gem. 38 I Nr. 3 ivm 14 I Nr. 3 WpHG V ist aufgrund seiner Organstellung gem. 14 I Nr. 3 WpHG Primärinsider. Das Kaufangebot ist eine Insidertatsache, da geheim und geeignet, den Kurs der Aktie erheblich zu beeinflussen. Dies wird nahezu unwiderlegbar durch den späteren Anstieg zu vermuten sein. Damit werden die Aktien der Friedens-AG zum Insiderpapier. Diese hat V der F empfohlen, ohne sein Insiderwissen direkt zu offenbaren. V hatte auch Vorsatz. V ist daher gem. 38 I Nr. 3 ivm 14 I Nr. 3 WpHG zu bestrafen. b) Strafbarkeit seiner Freundin gem. 38 I Nr. 1 ivm 14 II WpHG? Die Freundin wird nicht durch die einfache Mitteilung zur Sekundärinsiderin. Die einfache Kenntnis reicht hierfür nicht aus. Sie handelt jedenfalls ohne Vorsatz. Eine Strafbarkeit gem. 38 I Nr. 1 ivm 14 II WpHG scheidet daher aus. Hinweis: In solchen Fällen unterliegt der Informierte, hier die F, zudem nicht den Weitergabe- und Empfehlungsverboten, die gem. 14 I Nr. 2 und 3 exklusiv für Primärinsider gelten. 10. Februar 2006 11 von 23

4. Fälle zum Insiderstrafrecht: Variante mit zwei Insidern Freundin F 9. Feb.: 10. Feb.: Order 10.000 Aktien a 15 Gewinn 150.000 Kauf doch Aktien + Info über Angebot AG 10. Feb.: Ad-hoc-Mitteilung über Kaufangebot Börse Vorstand V 7. Feb.: geheimes Kaufangebot X-GmbH 30-20 - 10 - Preis pro Aktie in 7/2 8/2 9/2 10/2 10. Februar 2006 12 von 23

Lösung: a) Strafbarkeit des V gem. 38 I Nr. 2 ivm 14 I Nr. 2 WpHG V hat die Informationen über das Kaufangebot der F mitgeteilt. Dies tat er auch unbefugt, weil er kein Recht zur Offenbarung ihr gegenüber hatte. V hatte auch diesbezüglichen Vorsatz. V ist daher gem. 38 I Nr. 2 ivm 14 I Nr. 2 WpHG zu bestrafen. b) Strafbarkeit seiner Freundin gem. 38 I Nr. 1 ivm 14 II WpHG? Die Freundin wird durch diese Mitteilung zur Sekundärinsiderin, weil sie in anderer als in 13 I WpHG beschriebener Weise Kenntnis von der Insiderinformation erlangte. Mit dem Kauf der Aktien verstieß sie vorsätzlich gegen 14 II WpHG. Die Strafbarkeit gem. 38 I Nr. 1 ivm 14 II WpHG liegt daher vor. c) Strafbarkeit des V 38 I Nr. 1 ivm 14 II WpHG, 26 StGB? V ist auch Anstifter zu der Tat seiner Freundin. Fraglich ist, ob diese Tat nicht auf Konkurrenzebene durch seine eigene Tat verdrängt wird. Das Weitergeben von Informationen ist jedoch nicht notwendig von einem Ausnutzen durch den Sekundärinsider begleitet, daher wird aus Klarstellungsgründen die Anwendung von 52 StGB erwogen. 5. Teil, 11, VI., 4. Fälle zum Insiderstrafrecht: Variante Zwei Insider 10. Februar 2006 13 von 23

4. Exkurs: BaFin - Rechtsgrundlagen: Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG). - Die BaFin vereinigt die drei ehemaligen Bundesaufsichtsämter für das Kreditwesen (BAKred), für das Versicherungswesen (BAV) und für den Wertpapierhandel (BAWe) mit dem Ziel einer einheitlichen staatlichen Allfinanzaufsicht. - Die BaFin ist eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und unterliegt der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen. - Sie dient der Sicherung der Funktionsfähigkeit, Stabilität und Integrität des gesamten deutschen Finanzsystems, mithin dem Schutz der Marktteilnehmer. Weiterhin übt sie die Solvenzaufsicht für Banken, Finanzdienstleistungsunternehmen und Versicherungsunternehmen aus. - Im Wirkungsbereich der Börse und des WpHG filtert sie die ihr zugänglichen Informationen und führt Untersuchungen durch anhand von offiziellen Kursdaten und Marktschwankungen sowie Ad-hoc-Mitteilungen und den Orderbelegen der Börsenbroker. 10. Februar 2006 14 von 23

5. Verbotene Preis- und Kursmanipulation 38 I Nr. 4 WpHG a) Bei den Tathandlungen ist zu unterscheiden gem. 20 a Abs. 1 - Nr.1 - Alt 1: Unrichtige Angaben machen wie bei 264 a StGB. - Alt 2: Verschweigen kursrelevanter Tatsachen entgegen Rechtsvorschriften: nach herrschender Meinung echtes Unterlassungsdelikt; Beispiele hierfür sind: 32 BörsG Börsenprospekt, 39 BörsG Zwischenbericht, Informationspflichten auf Gesellschafterversammlungen, 15 I 1 WpHG Ad-hoc-Publizität. - Nr. 2 Täuschende Geschäfte machen. - Nr. 3 Sonstige Täuschungshandlung. b) Taterfolg ist immer die Einwirkung auf den Börsen-/Marktpreis der betroffenen Vermögenswerte mit den bereits bekannten Beweisproblemen. Ansonsten verbleibt es bei einer Ordnungswidrigkeit nach 39 II WpHG. 10. Februar 2006 15 von 23

5. Verbotene Preis- und Kursmanipulation 38 I Nr. 4 WpHG (Forts.) c) Hautpanwendungsfall ist das Vortäuschen von Geschäften. Durch eine vermeintliche Handelstätigkeit (die so nicht stattgefunden hat) soll unmittelbar auf den Börsen- / Marktpreis eingewirkt werden: - Fiktive Tauschaktionen, also das Vortäuschen von Wertpapiergeschäften, die tatsächlich gar nicht durchgeführt worden sind. - Wash sales : Wertpapiergeschäfte, bei denen Käufer und Verkäufer (wirtschaftlich) identisch sind. - Matched orders : Käufer und Verkäufer geben bereits vor der Transaktion korrespondierend gegenläufige Order ab. Es kommt zu keinem Eigentümerwechsel. - Circular trading : Variation einer matched order, nur dass hier eine Kette von mehr als zwei Marktteilnehmern scheinbar handelt. Clou ist, dass dadurch die Aufdeckung stark erschwert wird. 10. Februar 2006 16 von 23

Irrelevant hingegen: - Abgesprochene Handelsaktionen und Rückkauf eigener Aktien durch Emittenten. Es werden keine Tatsachen vorgetäuscht, die nicht der Realität entsprechen. Es finden tatsächlich wirksame Wertpapiergeschäfte statt. - Market corner ; Errichtung einer Monopolstellung, um den Kurs eines Wertpapiers zu beeinflussen. - Leerverkäufe; Anbieten von Aktien zum Kauf, die der Anbieter selber nicht innehat: Im Zeitpunkt des Verkaufs von Wertpapieren bringt der Verkäufer nicht zum Ausdruck, dass sie bereits in diesem Zeitpunkt in seinem Eigentum stehen. Im Übrigen nach allg. Kapitalmarktrecht legal, vgl. das Beispiel Optionsgeschäfte. Weiterhin zu beachten: 20 II 1 WpHG als sog. Safe-harbour -Regelung. - Verordnung zur Konkretisierung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation vom 18.11.2003 (KuMaKV). - Dies kann keine Strafbarkeit / Straflosigkeit begründen, da EU unzuständig, - Die KuMaKV hat daher nur informatorischen Charakter. - Daher kann auch die EU-Kommission über safe harbour keinen Einfluss auf das deutsche Strafrecht nehmen. 5. Teil, 11, VI., 5. Verbotene Preis- und Kursmanipulation 10. Februar 2006 17 von 23

6. Fall zur Kurs- und Preismanipulation Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) Zeitung /Internet Aktionär A Fusion mit X-GmbH AG 30-20 - 10 - Preis pro Aktie in 7/2 8/2 9/2 10/2 Börse X-GmbH 10. Februar 2006 18 von 23

6. Fall zur Kurs- und Preismanipulation (Forts.) Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) Lösung: Strafbarkeit des A gem. 38 I Nr. 4 ivm 20 a I 1 Nr. 1 Alt. WpHG? Eine Strafbarkeit kommt nicht in Betracht, da der Aktienwert nicht reagierte. Es fehlt ein beweisbarer Taterfolg. Hiervon muss nämlich in dubio pro reo ausgegangen werden. Denkbar wäre nämlich auch, dass Anleger aufgrund seiner Nachricht ihre Aktien nicht verkauft haben und dies den Kurs gestützt hat. Dann läge ein hier aber nicht nachweisbarer Taterfolg vor. Der Versuch ist nicht strafbar, da die Tat nur ein Vergehen darstellt und die Versuchsstrafbarkeit nicht normiert ist. Demnach verbleibt es gem. 39 I Nr. 1 ivm 20 a I 1 Nr. 1 Alt. 1 WpHG bei einer reinen Ordnungswidrigkeit. 10. Februar 2006 19 von 23

7. Fall zum Scalping Aktie nicht empfehlenswert Pleite-AG Mai 03 Privatkauf 20 /Aktie Juni 03 Kauf für Fonds, Preis steigt auf 30 /Aktie Juli 03 Prior Manager Kaufempfehlung in Zeitung Anleger kaufen Börsenanalyst auf n-tv Großer Aktienfond (Volumen 1000 Mio ) Erfahrung: Privatanleger kauften stets, was Prior empfahl. Empfohlene Aktien steigen stets an. Preis steigt auf 60 /Aktie Prior verkauft zu 60 August 03 Verkauf für alle anderen nur zu 20 /Aktie möglich 10. Februar 2006 20 von 23

Lösung: (1) Empfehlung der Aktie in der Zeitschrift Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) (a) Scalping als Insidertrading ( 38 Abs. 1 Nr. 1 ivm 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG) (-) P: Absicht, den Erwerb der Aktie zu empfehlen, als innere Insidertatsache? Lit.: (+), da innere Tatsache. BGH (St 48, 373): (-), richtlinienbezogene einschränkende Auslegung; EG-Richtlinie nimmt Bezug auf Information, der ein Drittbezug immanent ist. Hinweis: Selbst beim Bejahen einer Insidertatsache würde es am erforderlichen Emittenten- bzw. Insiderpapierbezug fehlen. (b) 38 Abs. 1 Nr. 4 ivm 20 a Abs. 1 Nr. 1 WpHG (-) Keine unrichtige Angabe über bewertungserhebliche Tatsachen. (c) 38 Abs. 1 Nr. 4 ivm 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG sonstige Täuschungshandlung (+) Der Erklärende nimmt eine besondere Fachkenntnis für sich in Anspruch. Da Prior die Aktie aber eigentlich nicht für empfehlungswürdig hält, liegt eine falsche konkludente Tatsachenbehauptung vor. 5. Teil, 11, VI., 7. Fall zum Scalping 10. Februar 2006 21 von 23

Lösung (Forts.) (d) 263 (-) Eine Täuschung mag vorliegen, aber es fehlt am Schaden, denn die Anleger erwarben die Aktien zu dem bei Vornahme des Geschäfts geltenden Börsenkurs. Dies war der Marktpreis. (2) Kauf der Aktien für die Fondsgesellschaft (a) 38 Abs. 1 Nr. 1 i.v.m. 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG (+) Bei Erwerb der Aktien Kenntnis, dass er eine Kauforder für die Fondsgesellschaften abgeben würde. Kenntnis aufgrund des Berufs als Manager bestimmungsgemäß erlangt ( 13 Abs. 1 Nr. 3 WpHG) und diese sodann für sich ausgenutzt. (b) 266 (-) mangels eines Schadens wie beim Betrug. 5. Teil, 11, VI., 7. Fall zum Scalping 10. Februar 2006 22 von 23

Literaturhinweise Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht (WS 2005/2006) Literatur zum Vertrauen in das Funktionieren des Wertpapierhandels 38 WpHG: Achenbach/ Ransiek-Schröder Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2004) Kap. X 2 Rn 1 ff. Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht (2004) Rn 28ff. Müller-Gugenberger/Bender (Hrsg.) Handbuch des Wirtschaftsstraf- und Ordnungswidrigkeitenrechts 3. Aufl. (2000) 68 und 69 Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 2. Aufl. (2004) für Kap. 9 Rn 46 ff. und 103 ff 10. Februar 2006 23 von 23