AIFMD und Revision des Kollektivanlagengesetzes

AIFMD und Revision des Kollektivanlagengesetzes Zusammenfassung Die AIFMD ist am 21. Juli 2011 in Kraft getreten. Als Antwort darauf soll in der Schweiz das Kollektivanlagengesetz revidiert werden. Die Vernehmlassungsfrist dazu ist am 7. Oktober 2011 abgelaufen und der Bericht über die Vernehmlassungsergebnisse wurde vom Eidgenössischen Finanzdepartement EFD am 23. Dezember 2011 veröffentlicht. Der Bundesrat hat am 2. März 2012 die Botschaft zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen ( Botschaft ) verabschiedet. Die Vorlage soll noch im Jahr 2012 im Parlament beraten werden und anfangs 2013 in Kraft treten. Der Artikel thematisiert die Auswirkungen der AIFMD auf die Schweiz und bespricht die wichtigsten vorgeschlagenen Änderungen des Kollektivanlagengesetzes. Des Weiteren wird auf die im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens eingereichten Stellungnahmen und deren Aufnahme in die Botschaft eingegangen. 1. Die AIFMD was erwartet uns in der Schweiz? Die Geburtsstunde der Alternative Investment Fund Managers Directive 1 ( AIFMD ) liegt in den beginnenden Finanzmarktturbulenzen im Jahr 2008. Die daraus entstandene Finanzkrise hat gezeigt, dass die Geschäfte der alternativen Fondsverwalter zu den Risiken im Finanzsystem beitragen. Unkoordinierte nationale Massnahmen haben das globale Risikomanagement erschwert und das politische Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung hervorgerufen. Die Idee der AIFMD wurde geboren. Die AIFMD ist am 21. Juli 2011 in Kraft getreten und mit diesem Datum hat auch die 2jährige Umsetzungsfrist für die EU Mitgliedstaaten begonnen. Art. 1 der AIFMD definiert den Gegenstand der Richtlinie wie folgt: In dieser Richtlinie werden Vorschriften für die Zulassung, die laufende Tätigkeit und die Transparenz der Verwalter alternativer Investmentfonds (alternative investment fund managers AIFM ) festgelegt, die alternative Investmentfonds ( AIF ) in der Union verwalten und/oder vertreiben. Unter den Begriff der AIF werden sämtliche offene und geschlossene kollektive Kapitalanlagen subsumiert, die nicht in den Anwendungsbereich der UCITS Richtlinie 2 fallen. In der Schweiz ansässige Vermögensverwalter, die EU alternative Investmentfonds verwalten und/oder durch sie verwaltete alternative Investmentfonds in der EU vertreiben wollen, sind von dieser sogenannten Drittstaatenregelung unmittelbar betroffen. Die Drittstaatenregelung bedeutet, dass im Grundsatz für EU-AIFM und Nicht-EU-AIFM die gleichen Regeln gelten. 3 Ist die Einhaltung der AIFMD jedoch mit den lokalen Rechtsgrundlagen, denen der Nicht-EU-AIFM unterliegt, unvereinbar, so gelten die entsprechenden lokalen Bestimmungen. Diese werden als ausreichend anerkannt, wenn sie als gleichwertig angesehen werden. Das lokale Recht muss denselben Regelzweck und das gleiche Schutzniveau für die Anleger des betreffenden AIF enthalten wie die AIFMD. Werden Portfolio- und Risikomanagement-Aktivitäten an Dritte ausgelagert, hat die European Securities and Markets Authority ( ESMA ) 4 in ihrem Konsultationspapier davon abgesehen, die Gleichwertigkeit der Bestimmungen zu empfehlen. Für den Fall, dass diese Aktivitäten an einen Vermögensverwalter, beispielsweise mit Sitz in der Schweiz, delegiert werden, ist jedoch wichtig, dass der in der EU ansässige AIFM keine Letter Box Entity darstellt. Das heisst, die Substanzfrage wird an Bedeutung gewinnen. Wirtschaftsprüfung. Steuerberatung. Consulting. Corporate Finance.

Vor diesem Hintergrund wird zur Zeit in der Schweiz das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen ( KAG ) 5 revidiert; eine Anpassung auf Verordnungsstufe wird folgen, wobei deren Umfang und Ausgestaltung noch offen sind. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass Aspekte der AIFMD ebenfalls in die Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen ( KKV ) 6 einfliessen werden. Die AIFMD kann in folgende Themenbereiche eingeteilt werden: Themenbereiche Zulassungsbestimmungen Organisationsvoraussetzungen Transparenzvorschriften auf Gesellschafts- und Fondsebene Hebelfinanzierte Alternative Investment Fonds ( AIF ) Kernpunkte Guter Ruf, Ausbildung, qualifizierte Aktionäre, Organisation, Eigenmittel, Fondsinformationen Vergütung, Conflict of Interest, Risikomanagement, Liquiditätsmanagement, Bewertung, Delegation und Überwachung, Depotbank Jahresbericht, Prüfpflicht, Anerkannte Rechnungslegungsstandards, Informationspflichten an Investoren, Meldepflichten an Behörden Nutzung der Informationen durch die zuständigen Behörden, aufsichtsrechtliche Zusammenarbeit und Beschränkung der Hebelfinanzierung Private Equity Fonds Meldepflichten bei 10%, 20%, 30%, 50% und 75%, Offenlegungspflichten bei Erlangung der Kontrolle, 2 Jahresfristen Vertrieb von EU Fonds innerhalb der EU durch EU Vermögensverwalter Drittstaatenregelung Zuständige Behörden, Inhalt des Anzeigeschreibens Zusammenarbeitsvereinbarung; EU Vermögensverwalter, welche Non-EU Fonds verwalten; Non-EU Vermögensverwalter, welche EU Fonds verwalten; Non-EU Vermögensverwalter, welche Fonds (EU und/oder Non-EU) in der EU vertreiben; Funktion und Aufgabe eines gesetzlichen Vertreters innerhalb der EU (Korrespondenzsstelle, Compliance Funktion) Die bedeutendsten, bereits im Vernehmlassungsentwurf ( VE-KAG ) 7 erkennbaren Änderungen, erwarten wir in den Bereichen Verwaltung, Verwahrung und Vertrieb. Auf die im VE-KAG vorgeschlagenen Änderungen werden wir unter Ziffer 2 eingehen. Zuvor wird jedoch auf ausgewählte Aspekte der AIFMD (inkl. die Vorschläge der ESMA) eingegangen, die möglicherweise einen Handlungsbedarf bei Vermögensverwaltern mit Sitz in der Schweiz auslösen. Risikomanagement 8 ESMA schlägt vor, auf Fondsebene die qualitativen und quantitativen Risikolimiten (Marktrisiko, Kreditrisiko, Liquiditätsrisiko, Gegenparteirisiko, Operationelle Risiken) periodisch einem Stresstest auszusetzen. Die Ergebnisse sind den zuständigen Behörden zu melden. Die Hauptmerkmale der Risikosysteme sind den Investoren offen zu legen. Liquiditätsmanagement 9 ESMA schlägt vor, Stresstests für die Liquiditätssituation im Markt sowie bezüglich der Fondsanteilsrücknahmen durchzuführen. Bei den Stresstests soll die Situation der Zielfonds entsprechend mitberücksichtigt werden. Gates, Side Pockets oder andere Arrangements sind zu berücksichtigen. Die Ergebnisse sind den zuständigen Behörden zu melden. Transparenzvorschriften auf Fondsebene 10 Die AIFMD bzw. die ESMA Vorschläge sehen sehr detaillierte Informationsvorschriften vor. Für die Berechnung des Verschuldungsgrads wird auch die Berechnungsmethode vorgegeben. Informationen, die bisher in der Praxis fehlten, sind beispielsweise die Folgenden: Vergütung an den Vermögensverwalter, unterteilt in fixe und variable Vergütung. Anzahl Mitarbeiter, die in der Verwaltung des AIF tätig sind. Vermögensanteil, dessen Liquidität beeinträchtigt ist. Sensitivitäten der Risiken. Hebelfinanzierung (Verschuldungsgrad). Die Informationspflichten sollen neu durch diese Punkte erweitert werden. 2

2. Revision des Kollektivanlagengesetzes 2.1 Ausgangslage Als Antwort auf die europäische Entwicklung, insbesondere der Einführung der AIFMD, hat der Bundesrat im Juli 2011 das Eidgenössische Finanzdepartement EFD mit der Durchführung des Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des KAG beauftragt. Die Vernehmlassungsfrist ist am 7. Oktober 2011 abgelaufen. Das Eidgenössische Finanzdepartement EFD hat seinen Bericht über die Vernehmlassungsergebnisse am 23. Dezember 2011 veröffentlicht. 2.2 Vorgeschlagene Änderungen gemäss Botschaft Die in der Botschaft vorgeschlagenen Änderungen des KAG haben zum Ziel, Regulierungslücken im Bereich Verwaltung, Verwahrung und Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen zu schliessen. Neben der Verbesserung des Anlegerschutzes 11 sollen insbesondere auch die Qualität und die Wettbewerbsfähigkeit der Vermögensverwaltungstätigkeit erhalten werden. 2.2.1 Verwaltung Die wohl wichtigste vorgeschlagene Neuregelung ist die zwingende Unterstellung unter das KAG all jener Vermögensverwalter mit Sitz in der Schweiz, die ausländische kollektive Kapitalanlagen verwalten. 12 Das heisst, diese Vermögensverwalter müssen zukünftig gewisse Mindestanforderungen betreffend ihrer Organisation (beispielsweise Aufbau und Unterhalt eines angemessenen Internen Kontrollsystems, eines Risikomanagements, einer Compliance-Organisation, angemessener Prozesse, um die Verhaltensvorschriften dauernd einzuhalten), der Eigenmittelvorschriften sowie betreffend der mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen erfüllen. In Anlehnung an die AIFMD soll der Bundesrat die Kompetenz erhalten, kleine Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen von den Bestimmungen des KAG teilweise zu befreien, sofern der Schutzzweck des KAG nicht beeinträchtigt wird und die verwalteten Vermögenswerte gewisse Schwellenwerte nicht überschreiten. 13 Neben der Streichung natürlicher Personen als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen soll dies unter strengen Voraussetzungen in Zukunft schweizerischen Zweigniederlassungen ausländischer Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen erlaubt werden. 14 Neben der delegierten Vermögensverwaltung sollen Schweizer Fondsleitungen und Schweizer Vermögensverwalter nach der Revision des KAG auch die originäre Vermögensverwaltungstätigkeit (Vermögensverwalter ist direkt für die Ausübung der Vermögensverwaltung und die Administration verantwortlich; keine vorgängige Delegation notwendig) für ausländische kollektive Kapitalanlagen ausüben können. Bewilligungsträger mit Sitz in der Schweiz sollen jederzeit über eine ihrer Tätigkeit angemessene Organisation verfügen und die notwendigen Massnahmen für die Einhaltung der Verhaltensregeln treffen. Infolge der in Zukunft möglichen Vornahme des Fondsgeschäfts für ausländische kollektive Kapitalanlagen durch Schweizer Vermögensverwalter und Fondsleitungen, entsteht ein verstärkter Koordinationsbedarf zwischen den Aufsichtsbehörden. Das Bestehen entsprechender technischer Vereinbarungen zwischen der FINMA und sämtlichen relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden, wird so zur Voraussetzung für die Vornahme dieses grenzüberschreitenden Fondsgeschäfts. 15 Für die Investmentgesellschaft mit festem Kapital SICAF sollen Eigenmittelanforderungen eingeführt werden, deren Höhe dem Schutzbedürfnis des Anlegers entsprechend angepasst werden kann. 16 Bewilligungsträger mit Sitz in der Schweiz sollen jederzeit über eine ihrer Tätigkeit angemessene Organisation verfügen und die notwendigen Massnahmen für die Einhaltung der Verhaltensregeln treffen müssen. 17 2.2.2 Verwahrung Aktuell kann die Aufbewahrung des Fondsvermögens an Dritt- und Sammelverwahrer im In- und Ausland übertragen werden und die Haftung der Depotbank ist auf die gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten sowie bei der Überwachung der dauernden Einhaltung der Auswahlkriterien beschränkt. 18 Künftig soll die Verwahrung des Vermögens schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen nur noch an beaufsichtigte Dritt- und Sammelverwahrer delegiert werden können und soweit dies im Interesse einer sachgerechten Verwahrung liegt. Die Haftung soll dahingehend verschärft werden, als dass die Depotbank für den vom Dritten verursachten Schaden haftet, sofern sie nicht nachweist, dass sie bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat. 19 In Zukunft soll die SICAF über eine eigene Depotbank verfügen müssen. Heute besteht nur die Pflicht, dass die SICAF eine Depot- und Zahlstelle zu bezeichnen hat. 20 SICAV für qualifizierte Anleger sollen auf den Beizug einer Depotbank verzichten und stattdessen einen oder mehrere Prime Broker beauftragen können. AIFMD und Revision des Kollektivanlagengesetz 3

Zukünftig soll jeder, der Anteile einer kollektiven Kapitalanlage nicht ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. a E-KAG und/oder beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. b KAG vertreibt, einer Bewilligung der FINMA bedürfen. 29 Gemäss geltender Regelung ist diese Pflicht nur für diejenigen Personen vorgesehen, welche öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbieten oder vertreiben. 30 3. Aktueller Stand 2.2.3 Vertrieb Der Begriff der öffentlichen Werbung gemäss Art. 3 KAG soll durch den Begriff Vertrieb ersetzt werden. 21 Dadurch soll grundsätzlich jedes Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen zukünftig dem KAG unterliegen. 22 Der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen, der a) ausschliesslich auf Eigeninitiative des Anlegers, b) im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages mit beaufsichtigten Finanzintermediären 23 oder c) im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages mit einem unabhängigen Vermögensverwalter erfolgt, soll jedoch (unter anderem) vom Begriff des Vertriebes ausgenommen werden. 24 Der Begriff des qualifizierten Anlegers soll neu definiert werden. Zurzeit gelten vermögende Privatpersonen und Anleger, welche mit einem Finanzintermediär einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben, als qualifizierte Anleger. 25 In Anlehnung an die europäischen Vorschriften und im Sinne einer konsequenten Trennung der Kategorie der qualifizierten Anleger und der Kategorie der Publikumsanleger, sollen diese Anleger vom Begriff des qualifizierten Anlegers gemäss Art. 10 Abs. 3 KAG ausgenommen werden. Vermögenden Privatpersonen soll jedoch die Möglichkeit gegeben werden, schriftlich zu erklären, dass sie als qualifizierte Anleger gelten wollen. Dem Bundesrat soll die Kompetenz geben werden, die Eignung dieser Personen als qualifizierte Personen von zusätzlichen Bedingungen, wie fachliche Qualifikationen, abhängig zu machen. 26 Ausländische kollektive Kapitalanlagen, welche in oder von der Schweiz aus öffentlich vertrieben werden, müssen gemäss Art. 123 Abs. 1 KAG vorgängig einen Vertreter mit der Wahrnehmung der Pflichten nach Art. 124 KAG beauftragen. 27 Diese Pflicht soll gemäss Art. 123 Abs. 1 lit. b E-KAG auf alle ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ausgedehnt werden, welche in oder von der Schweiz aus vertrieben werden. Somit soll auch der Vertrieb einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage in oder von der Schweiz aus an qualifizierte Anleger eine Beauftragung eines Vertreters voraussetzen. 28 3.1 Vernehmlassungsergebnisse Das EFD hat seinen Bericht über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des KAG am 23. Dezember 2011 veröffentlicht. Insgesamt haben 81 Vernehmlassungsteilnehmer Stellungnahmen eingereicht. Von den Vernehmlassungsteilnehmer haben 14 der Vorlage zugestimmt (2 davon mit zusätzlichen Vorschlägen), 36 die Änderung des KAG und deren Zielsetzung begrüsst, jedoch Vorbehalte angebracht, 27 sich skeptisch bis ablehnend zur vorgeschlagenen Gesetzesänderung geäussert und 4 die Vorlage ausdrücklich abgelehnt. 31 Die meisten Vernehmlassungsteilnehmer haben grundsätzlich die Ziele und Stossrichtung des vorgelegten Vernehmlassungsentwurfs begrüsst und die dringliche Behandlung der schweizerischen Gesetzgebung aufgrund der fortschreitenden Rechtsentwicklung im europäischen Raum unterstützt. Unter den wichtigsten Vorbehalten war die Ausdehnung des Geltungsbereichs des KAG auf alle Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen. Damit würden auch Vermögensverwalter dem KAG unterstellt werden, welche keine Verbindung zum europäischen Raum haben. 32 Im Ergebnis würde dies zu einem Swiss Finish führen, welcher dem Fondsplatz Schweiz keinen erkennbaren Vorteil bringen würde. 33 Zusätzlich wurde bemängelt, dass die Ausnahmeregelung, wie sie in der AIFMD vorgesehen ist, nicht übernommen wurde. 34 Damit würde viel Innovationskraft in der Schweiz zerstört, da gerade kleine Private Equity Vermögensverwalter aufgrund der hohen regulatorischen (und damit verbunden finanziellen) Hürden scheitern und ins Ausland abwandern würden. 35 Weitere wichtige Kritikpunkte waren die Streichung von Vermögensverwaltungskunden mit Vermögensverwaltungsvertrag aus dem Katalog der qualifizierten Anleger, der weit gefasste Vertriebsbegriff sowie die Einschränkung der zulässigen Rechtsformen für Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen. 36 Hinsichtlich der erhöhten Anforderungen an den Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen wurde geltend gemacht, dass die jederzeitige Sicherstellung der unter Art. 124 Abs. 3 VE-KAG aufgeführten Punkte in der Praxis gar nicht umsetzbar wären bzw. zu einem erheblichen Mehraufwand für die entsprechenden Vertreter führen würden. 37 4

3.2 Botschaft und weiteres Verfahren Der Bundesrat hat am 11. Januar 2012 vom Bericht über die Ergebnisse der Vernehmlassung für eine Teilrevision des KAG Kenntnis genommen. Basierend auf der grundsätzlichen Zustimmung zum Vernehmlassungsentwurf hat der Bundesrat das EFD beauftragt, die Botschaft mit dem entsprechenden Gesetztesentwurf unter Berücksichtigung der hauptsächlichen Anliegen der Vernehmlassungsteilnehmenden zu erarbeiten. Die Botschaft wurde am 2. März 2012 vom Bundesrat verabschiedet, womit eine zeitnahe Behandlung des Gesetzesentwurfs möglich ist. 38 3.3 Stellungnahme Seit dem Inkrafttreten des KAG hat sich die Fondsgesetzgebung auf internationaler Ebene und insbesondere auf europäischer Ebene verändert. Der Druck einer verstärkten Regulierung im Bereich des Anlegerschutzes und der Aufsicht über die beteiligten Marktteilnehmer hat stetig zugenommen und wird auch in Zukunft nicht abnehmen. Um den Anschluss an die europäischen Märkte und insbesondere den Zugang zu den europäischen Investoren nicht zu verlieren, kann sich die Schweiz ohne in Kauf nehmen von Nachteilen diesen regulatorischen Entwicklungen nicht entziehen. Wir begrüssen deshalb grundsätzlich die Hauptziele der Teilrevision des KAG. Es sollte jedoch darauf geachtet werden, dass kein erneuter Swiss Finish produziert wird, welcher zu keinem erkennbaren Vorteil für das schweizerische Fondsgeschäft führt. Bei einer Regelung, welche über die Vorgaben der AIFMD hinausgeht, wäre dies der Fall. Ein besonderes Augenmerk sollte auf den Ausnahmekatalog der AIFMD gelegt werden, insbesondere bezüglich der Nicht-Unterstellung kleiner Vermögensverwalter. 39 Die Attraktivität und Innovationskraft der Schweiz gilt es zu verteidigen. Cornelia Herzog Director Deloitte AG +41 44 421 60 54 cherzog@deloitte.ch Corsin Derungs Senior Manager Deloitte AG +41 44 421 61 16 cderungs@deloitte.ch 1 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010. 2 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren. 3 Vgl. Art. 37 Abs. 2 lit. b AIFMD. 4 ESMA hat in ihrem Konsultationspapier (Consultation paper; ESMA s draft technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive in relation to supervision and third countries; ESMA Consultation paper ), aufgrund der zahlreich eingegangenen Bedenken auf die Voraussetzung der Gleichwertigkeit wieder verzichtet; S. 121, Pkt. 6. 5 SR 951.31. 6 SR 951.311. 7 Entwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen. 8 ESMA Consultation paper, S. 60ff. 9 ESMA Consultation paper, S. 73ff. 10 ESMA Consultation paper, S. 217ff. 11 Die Schweiz wäre nach Inkraftsetzen der Umsetzungsvorschriften der AIFMD das einzige europäische Land, welches nicht regulierten Marktteilnehmern erlauben würde, ohne aufsichtsrechtliche Vorgaben, kollektive Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger zu vertreiben; Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG); Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, S. 2f. Siehe auch Botschaft, S.3. 12 Art. 18 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs gemäss Botschaft ( E-KAG ). 13 Art. 18 Abs. 3 E-KAG; sog. de minimis Regel. Die Vermögensverwalter dürfen a) Vermögenswerte von höchstens 100 Millionen Franken verwalten, oder b) nicht hebelfinanzierte Vermögenswerte von 500 Millionen verwalten und während fünf Jahren keine Rücknahmerechte ausüben. 14 Art. 18 Abs. 1 lit. c E-KAG. 15 Siehe zum Ganzen Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG); Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage, S. 10, sowie Botschaft, S. 13. 16 Der E-KAG sieht in Art. 110 Abs. 2 vor, dass bei der SICAF ein angemessenes Verhältnis zwischen den eigenen Mitteln und dem Gesamtvermögen besteht, wobei der Bundesrat die Einzelheiten noch zu konkretisieren hat. 17 Die Auswirkungen dieser Anpassung an internationale Standards dürften noch offen sein, da die neuen Bestimmungen in der KKV und der Verordnung der FINMA über die kollektiven Kapitalanlagen ( KKV-FINMA ) zu konkretisieren sein werden; Botschaft, S.14. Bislang wird erst in Art. 72 Abs. 1 E-KAG explizit eine angemessene Organisation verlangt. 18 Art. 73 Abs. 2 KAG. 19 Art. 145 Abs. 3 E-KAG. AIFMD und Revision des Kollektivanlagengesetz 5

20 Aus rechtlicher Sicht ist die Auswirkung vor allem darin zu sehen, dass die Depotstelle im Gegensatz zur Depotbank keine Kontrollaufgaben wahrzunehmen hat. Ihre Aufgabe ist im Wesentlichen die Aufbewahrung des Anlagevermögens sowie die Abwicklung der Effektengeschäfte der SICAF und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs zwischen der SICAF und den Anlegern (Daniel Haeberli, Basler Kommentar, Art. 114 N 3). Art. 13 KAG sieht eine Bewilligung nur für die Depotbank vor; die Depot- und Zahlstelle wird nicht erwähnt. 21 Siehe Art. 3 Abs. 1 E-KAG. 22 Diese Anpassung ist das Ergebnis des Urteils vom 10. Februar 2011 der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, 2C 92/2010 (BGE 137 II 284). Das Bundesgericht hatte sich im zu beurteilenden Fall mit der Frage der Definition der öffentlichen Werbung, insbesondere des Publikumsbegriffs, zu befassen und führte aus, dass der Kreis der Beworbenen entweder qualitativ aufgrund bestimmter Beziehungen oder aber quantitativ beschränkt sein könne, wobei jeweils die Umstände des konkreten Einzelfalls den Ausschlag gäben (BGE 137 II 294). Mit der vorgeschlagenen Änderung soll die nötige Rechtssicherheit beim Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen geschaffen und für alle Publikumsanleger der gleiche Schutz gewährleistet werden; Botschaft S. 16. 23 Der Begriff des beaufsichtigten Finanzintermediärs soll gemäss Art. 10 Abs. 3 lit. a E-KAG neben Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen neu auch Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken umfassen. 24 Art. 3 Abs. 2 lit. a-c E-KAG. 25 Art. 10 Abs. 3 lit. e und f KAG; für die Definition des Finanzintermediärs siehe Art. 10 Abs. 3 lit. a KAG. 26 Art. 10 Abs. 3bis E-KAG. 27 Der Vertreter vertritt die ausländische kollektive Kapitalanlage gegenüber Anlegerinnen und Anlegern und der FINMA. Er hält die gesetzlichen Melde-, Publikations- und Informationspflichten sowie die Verhaltensregeln von Branchenorganisationen ein, die von der FINMA zum Mindeststandard erklärt worden sind; Art. 124 KAG. 28 Botschaft, S. 37. 29 Gemäss Art. 8 Abs. 1 KKV besteht eine Ausnahme der Bewilligungspflicht für diejenigen Personen und Institutionen, welche eine Bewilligung als Fondsleitung, als Bank im Sinne des Bankengesetzes, als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes oder als Versicherungseinrichtung im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes haben. Art. 8 Abs. 2 und 3 KKV sehen eine solche Ausnahme ebenfalls für die Vermögensverwalter gemäss KAG, die Schweizerische Post und Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen vor. Agenten von Versicherungseinrichtungen, die aufgrund des Agenturvertrages rechtlich und faktisch in die Organisation der Versicherungseinrichtung eingebunden sind, unterstehen der Bewilligungspflicht für Vertriebsträger nicht (Art. 8 Abs. 4 KKV). Eine Änderung dieses Ausnahmekatalogs ist nicht vorgesehen. 30 Art. 19 Abs. 1 KAG. Siehe auch FN 29. 31 Bericht des EFD über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG), S. 7. 32 Z.B. Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, welche ihr Geschäft auf institutionelle und professionelle Anleger im asiatischen und Nord- und Südamerikanischen Markt ausgerichtet haben. Bericht des EFD über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG), S. 7. 33 Bericht des EFD über die Vernehmlassungsergebnisse zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG), S. 8f.. 34 Sog. de-minimis -Regelung; Vermögensverwalter, deren Assets under Management einen gewissen Grenzwert unterschreiten, sind vom Anwendungsbereich der AIFMD ausgenommen. 35 Zum Ganzen: SECA Medienmitteilung vom 2. Februar 2012. 36 Siehe FN 31. 37 Siehe FN 31; Gemäss Art. 124 Abs. 2 VE-KAG hätte der Vertreter jederzeit sicherstellen müssen, dass a) die Vermögensverwaltung und die Verwahrung hinsichtlich Organisation und Anlegerrechte den Bestimmungen des KAG entsprechen und b) die Bezeichnung der kollektiven Kapitalanlage nicht zu Täuschung oder Verwechslung Anlass geben. Im E-KAG wurde diese Regelung abgeschwächt. 38 Mitteilung des Bundesrats vom 2. März 2012 zur Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes. 39 Vgl. FN 34. Deloitte bezieht sich auf Deloitte Touche Tohmatsu Limited ( DTTL ), eine UK private company limited by guarantee (eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach britischem Recht) und ihren Mitgliedsunternehmen, die rechtlich selbständig und unabhängig sind. Eine detaillierte Beschreibung der rechtlichen Struktur von DTTL und ihrer Mitgliedsunternehmen finden Sie auf unserer Webseite unter www.deloitte.com/ch/about. Deloitte AG ist eine Tochtergesellschaft von Deloitte LLP, dem Mitgliedsunternehmen in Grossbritannien von DTTL. Deloitte AG ist von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) und der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als anerkannter Wirtschaftsprüfer zugelassen. Diese Publikation ist allgemein abgefasst und kann deshalb in konkreten Fällen nicht als Referenzgrundlage herangezogen werden. Die Anwendung der hier aufgeführten Grundsätze hängt von den jeweiligen Umständen ab und wir empfehlen Ihnen, sich professionell beraten zu lassen, bevor Sie gestützt auf den Inhalt dieser Publikation Handlungen vornehmen oder unterlassen. Deloitte AG berät Sie gerne, wie Sie die Grundsätze in dieser Publikation bei speziellen Umständen anwenden können. Deloitte AG übernimmt keine Verantwortung und lehnt jegliche Haftung für Verluste ab, die sich ergeben, wenn eine Person aufgrund der Informationen in dieser Publikation eine Handlung vornimmt oder unterlässt. Deloitte AG 2012. 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