Mona Lienenkämper Insiderhandel und Marktpreismanipulation unter besonderer Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 6.11.2003

Mona Lienenkämper Insiderhandel und Marktpreismanipulation unter besonderer Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 6.11.2003 Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

Autor: Mona Lienenkämper Stand der Arbeit: Februar 2005 Veranstaltung: Grundlagen des Börsen- und Kapitalmarktrechts Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 02. bis 04. Februar 2005 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) 04109 Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Lienenkämpfer, Mona, Insiderhandel und Marktpreismanipulation unter besonderer Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 6.11.2003, http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2005-02-03-02.pdf Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog http://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/

- II - LITERATURVERZEICHNIS Altendorfer, Christian Altenhain, Karsten Assmann, Heinz-Dieter/ Schütze, Rolf A. Assmann, Hans-Dieter/ Schneider, Uwe Barnert, Thomas Baumbach, Adolf/ Hopt, Klaus J. Bröker, Klaus F. Bürgers, Tobias Cahn, Andreas Caspari, Karl-Burkhard Kursmanipulation am Wertpapiermarkt: Ein rechtsvergleichender Blick auf den Sanktionsbereich in: Aicher, Klaus/ Kalass, Susanne/Oppitz, Martin: Grundfragen des neuen Börsenrechts, S. 207ff. Wien 1998 (zitiert: Altendorfer, S.) Die Neuregelung der Marktpreismanipulation durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz, Betriebs-Berater 2002, 1874-1879 (zitiert: Altenhain, BB 2002) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Auflage, München 1997 (zitiert: Assmann/Schütze-Bearbeiter, und Rdnr.) Wertpapierhandelsgesetz, 3. Auflage, Köln 2003 (zitiert: Assmann/Schneider-Bearbeiter, und Rdnr.) Deliktischer Schadensersatz bei Kursmanipulation de lege lata und de lege ferenda, Wertpapiermitteilungen 2002, 1473-1483 (zitiert: Barnert, WM 2002) Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co. KG, Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht, 31. Auflage, München 2003 (zitiert: Baumbach/Hopt, und Rdnr.) Neue Strafvorschriften im deutschen Börsenrecht, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerrecht 1995, 130-134 (zitiert: Bröker, wistra 1995) Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht 2004, 424-432 (zitiert: Bürgers, BKR 2004) Grenzen des Markt- und Anlegerschutzes durch das WpHG, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 1998, 1-50 (zitiert: Cahn, ZHR 162 (1998)) Die geplante Insiderregelung in der Praxis, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1994, 530-546 (zitiert: Caspari, ZGR 1994)

- III - Diekmann, Hans/ Sustmann, Marco Dreyling, Georg Eichelberger, Jan Eichelberger, Jan Holzborn, Timo/ Israel, Alexander Hopt, Klaus J. Kaiser, Andreas Kudlich, Hans Kümpel, Siegfried Kümpel, Siegfried/ Hammen, Horst/ Ekkenga, Jens Kuthe, Thorsten Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz AnSVG), Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2004, 929-939 (zitiert: Diekmann/Sustmann, NZG 2004) Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz Überregulierung oder Notwendigkeit?, Die Bank 2002, 16-21 (zitiert: Dreyling, Die Bank 2002) Scalping ein Insiderdelikt?, Wertpapiermitteilungen 2003, 2121-2126 (zitiert: Eichelberger, WM 2003) Zur Verfassungsmäßigkeit von 20a WpHG, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (zitiert: Eichelberger, ZBB 2004) Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, - Die Veränderungen im WpHG, VerkProspG und BörsG und ihre Auswirkungen in der Praxis -, Wertpapiermitteilungen 2004, 1948, 1956 (zitiert: Holzborn/Israel, WM 2004) Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Habil., München 1975 (zitiert: Hopt, S.) Die Sanktionierung von Insiderverstößen und das Problem der Kursmanipulation, Wertpapiermitteilungen 1997, 1557-1563 (zitiert: Kaiser, WM 1997) Börsen-Gurus zwischen Zölibat und Strafbarkeit Scalping als Straftat?, Juristische Rundschau 2004, 191-195 (zitiert: Kudlich, JR 2004) Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage, München 2004 (zitiert: Kümpel, S. und Rdnr.) Kapitalmarktrecht, Handbuch für die Praxis, Loseblattsammlung, Berlin 1971 (zitiert: Kümpel/Hammen/Ekkenga-Bearbeiter, Rdnr.) Änderungen des Kapitalmarktrechts durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, 883-888

- IV - (zitiert: Kuthe, ZIP 2004) Lenenbach, Markus Lenenbach, Markus Kapitalmarkt und Börsenrecht, Köln 2002 (zitiert: Lenenbach, S. oder und Rdnr.) Scalping: Insiderdelikt oder Kursmanipulation?, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003, 243-247 (zitiert: Lenenbach, ZIP 2003) Lenenbach, Markus Kurzkommentar zu BGH, Urt. v. 6.11.2003 1 StR 24/03, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2004, 307-308 (zitiert: Lenenbach, EWiR 2004) Lenzen, Ursula Lenzen, Ursula Lenzen, Ursula Meyer, Andreas Möller, Andreas Moosmayer, Klaus Mühlbauer, Tilo Reform des Rechts zur Verhinderung der Börsenkursmanipulation Wertpapiermitteilungen 2000, 1131-1139 (zitiert: Lenzen, WM 2000) Unerlaubte Eingriffe in die Börsenkursbildung, Diss., Frankfurt a.m. 2000 (zitiert: Lenzen, S.) Das neue Recht der Kursmanipulation, Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft 2002, 279-287 (zitiert: Lenzen, ZBB 2002) Neue Entwicklungen bei der Kursstabilisierung Anwendungsfragen der Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation und der Durchführungsmaßnahmen zur Marktmissbrauchsrichtlinie, Die Aktiengesellschaft 2004, 289-299 (zitiert: Meyer, AG 2004) Die Neuregelung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation im Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, Wertpapiermitteilungen 2002, 309-317 (zitiert: Möller, WM 2002) Straf- und bußgeldrechtliche Regelungen im Entwurf eines Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerrecht 2002, 161-170 (zitiert: Moosmayer, wistra 2002) Zur Einordnung des Scalping durch Anlageberater als Insiderhandel nach dem WpHG, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2003, 169-173

- V - (zitiert: Mühlbauer, wistra 2003) Petersen, Harald Pfüller, Markus/ Anders, Dietmar Plück, Ralf / Schmutzler, Karl Jürgen/ Kühn, Peter Rodewald, Jörg/ Tüxen, Andreas Rudolph, Bernd Rückert, Susanne/ Kuthe, Thorsten Schäfer, Frank A. Die Strafbarkeit des Scalping, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1999, 328-333 (zitiert: Petersen, wistra 1999) Die Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kursund Marktpreismanipulation nach 20a WpHG, Wertpapiermitteilungen 2003, 2445-2454 (zitiert: Pfüller/Anders, WM 2003) Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, Wiesbaden 2003 (zitiert: Pflück/Schmutzler/Kühn, S.) Neuregelung des Insiderrechts nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) Neue Organisationsanforderungen für Emittenten und ihre Berater, Betriebs-Berater 2004, 2249-2252 (zitiert: Rodewald/Tüxen, ZIP 2004) Viertes Finanzmarktförderungsgesetz ist der Name Programm?, Betriebs-Berater 2002, 1036-1041 (zitiert: Rudolph, BB 2002) Entwurf einer Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation, Bank- und Kapitalmarktrecht 2003, 647-648 (zitiert: Rückert/Kuthe, BKR 2003) Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz und Verkaufsprospektgesetz, Köln 1999 (zitiert: Schäfer-Bearbeiter, und Rdnr.) Schäfer, Frank A. Anmerkung zu BGH, Urt. v. 6.11.2003 1 StR 24/03, BKR 2004, 78-79 (zitiert: Schäfer, BKR 2004) Scheu, M. Schlüter, Uwe Schmitz, Roland Das Börsenstrafrecht und seine Reform, Diss. Jur. Gießen 1974 (zitiert: Scheu, S.) Börsenhandelsrecht, 2. Auflage, München 2002 (zitiert: Schlüter, S. und Rdnr.) Der strafrechtliche Schutz des Kapitalmarkts in Europa, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 115 (2003), 501-538,

- VI - (zitiert: Schmitz ZStW 115 (2003)) Schneider, Uwe/ Burgard, Ulrich Schneider, Uwe/ v. Buttlar, Julia Schönke, Adolf/ Schröder, Horst Schröder, Christian Schwark, Eberhard Schwark, Eberhard Soesters, Frank Scalping als Insiderstraftat, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1999, 381-390 (zitiert: Schneider/Burgard, ZIP 1999) Die Führung von Insider-Verzeichnissen: Neue Compliance- Pflichten für Emittenten, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2004, 1621-1627 (zitiert: Schneider/v. Buttlar, ZIP 2004) Strafgesetzbuch: Kommentar, 26. Auflage, München 2001 (zitiert: Schönke/Schröder-Bearbeiter, und Rdnr.) Aktienhandel und Strafrecht, Köln 1994 (zitiert: Schröder, S.) Börsengesetz: Kommentar zum Börsengesetz und zu den börsenrechtlichen Nebenbestimmungen, 3. Auflage, München 2002 (zitiert: Schwark, und Rdnr.) Kurs- und Marktpreismanipulation in: Ekkenga, Jens: Bank- und Kapitalmarktrecht, Festschrift für Siegfried Kümpel zum 70. Geburtstag, S. 485-499, Berlin 2003 (zitiert: Schwark in FS Kümpel, S.) Die Insiderhandelsverbote des Wertpapierhandelsgesetzes, Frankfurt am Main 2002 (zitiert: Soesters, S.) Sorgenfrei, Ulrich Zum Verbot der Kurs- und Marktmanipulation nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2002, 321-331 (zitiert: Sorgenfrei, wistra 2002) Spindler, Gerald Streinz, Rudolf/ Ohler, Christoph Tripmaker, Stefan Kapitalmarktreform in Permanenz Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, Neue Juristische Wochenschrift 2004, 3449-3455 (zitiert: Spindler, NJW 2004) 20a WpHG in rechtsstaatlicher Perspektive europa- und verfassungsrechtliche Anforderungen an das Verbot von Kurs- und Marktpreismanipulation, Wertpapiermitteilungen 2004, 1309-1317 (zitiert: Streinz/Ohler, WM 2004) Der subjektive Tatbestand des Kursbetrugs,

- VII - Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2002, 288-292 (zitiert: Tripmaker, wistra 2002) Vogel, Joachim Weber, Martin Kurspflege: Zulässige Kurs- und Marktpreisstabilisierung oder straf- bzw. ahndbare Kurs- und Marktpreismanipulation?, Wertpapiermitteilungen 2003, 2437-2445 (zitiert: Vogel, WM 2003) Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht 2004, 23-28 (zitiert: Weber, NZG 2004) Widder, Stefan BB-Kommentar zu BGH, Urt. v. 6.11.2003 1 StR 24/03, Betriebs-Berater 2004,15 (zitiert: Widder, BB 2004) Ziouvas, Dimitris Ziouvas, Dimitris/ Walter, Tonio Das neue Recht gegen Kurs- und Marktpreismanipulation, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 2003, 113-146 (zitiert: Ziouvas, ZGR 2003) Das neue Börsenstrafrecht mit Blick auf das Europarecht zur Reform des 88 BörsG, Wertpapiermitteilungen 2002, 1483-1488 (zitiert: Ziouvas/Walter, WM 2002)

- VIII - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. INSIDERRECHT... 2 I. Insidertatsachen... 2 II. Insiderbegriff... 3 III. Verbotenes Insiderhandeln... 4 IV. Strafrechtliche Sanktionen... 4 C. DAS VERBOT DER KURS- UND MARKTPREISMANIPULATION GEMÄß 20A WPHG... 5 I. Zur Verfassungsmäßigkeit von 20a WpHG... 6 II. Schutzbereich... 8 III. Die verbotenen Tathandlungen im Rahmen des 20a WpHG... 9 1. Objektiver Verbotstatbestand des 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG...10 a) Unrichtige Angaben über bewertungserhebliche Umstände...10 b) Verschweigen bewertungserheblicher Umstände...11 c) Bewertungserheblich...12 2. Sonstige Täuschungshandlungen des 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG...12 a) Handelsgestützte Manipulation...13 (1) Fiktive Geschäfte...13 (2) Effektive Geschäfte...13 b) Informationsgestützte Manipulation...15 c) Handlungsgestützte Manipulation...15 3. Safe-Harbour-Regelungen...16 IV. Subjektiver Tatbestand...17 V. Strafrechtliches Haftungssystem...18 1. Das Verbot als Ordnungswidrigkeit...18 2. Das Verbot als Strafnorm...18 D. ABGRENZUNG DER KURS- UND MARKTPREISMANIPULATION ZUM INSIDERHANDEL AM BEISPIEL DES SCALPING...19 I. Scalping als Insiderdelikt...19 II. III. Scalping als Kurs- und Marktmanipulation...21 Stellungnahme...23 E. VERÄNDERUNGEN DURCH DAS ANLEGERSCHUTZVERBESSE- RUNGSGESETZ (ANSVG)...24 I. Änderungen bezüglich des Insiderrechts...24 II. Änderungen bezüglich der Kurs- und Marktpreismanipulation, 20a WpHG...26 F. FAZIT...29

- 1 - A. Einleitung Die Integrität der Wertpapiermärkte und die Ermöglichung eines normalen Funktionierens der Märkte ist eine der wichtigsten Voraussetzungen für das Vertrauen der Investoren. Diese Voraussetzungen können allerdings nur durch ein faires und effizientes Verhalten der Marktteilnehmer sowie durch ausreichende Schutzmechanismen vor Marktmissbrauch erfüllt werden. Manipulationen durch Einflussnahme auf die Preisbildungsprozesse an den Börsen sowie Insiderhandelsgeschäfte sind eine seit langem bekannte Erscheinung und gehören zu den ältesten anlegerschädigenden Praktiken im Börsenhandel. 1 Insbesondere in den letzten Jahren gab es spektakuläre Fälle von illegaler Einflussnahme auf die Kursentwicklung von börsennotierten Wertpapieren 2, wodurch das Vertrauen vor allem der privaten Anleger in die Marktintegrität grundlegend enttäuscht wurde 3. Um das Investorenvertrauen zu stabilisieren und den privaten und auch den institutionellen Anlegerschutz vor betrügerischem und marktmissbräuchlichem Verhalten zu stärken, hat der Gesetzgeber im Zuge des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes 4 durch 20a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) das Verbot der Kurs- und Marktmanipulation neu formuliert. Ein effektives und mit Sanktionen versehenes Insiderrecht wurde in Deutschland dagegen schon mit der Verabschiedung des 2. Finanzmarktförderungsgesetzes im Rahmen der 12 ff. WpHG kodifiziert. 5 Gegenstand der nachfolgenden Betrachtung soll zunächst die Darstellung der Grundzüge 1 2 3 4 5 Hopt, S. 491. Z.B.: Prior, vgl. OLG Frankfurt, NJW 2001, 982; Infomatec, vgl. WM 2001, 1944; Comroad, vgl. OLG Frankfurt, ZIP 2003, 1090; EM.TV, vgl. LG München, NJW 2003, 2328. Strengere Regeln sollen Vertrauen schaffen, Handelsblatt v. 20.07.2001, S. 35; Den Glauben verloren, Manager-Magazin 10/2001, S. 43; Ausgetrickst und abgestürzt Bilanzakrobaten verspielen das Vertrauen in den Akienmarkt, Die Zeit v. 07.02.2002, S. 22. Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002, BGBl. I 2002, 2010 ff.. Schlüter, S. 153.

- 2 - des Insiderrechts sein. Dann werden Regelungsziel und Aufbau des 20a WpHG erläutert und anschließend wird eine Abgrenzung der verbotenen Kursmanipulation zum Insiderhandel anhand des sogenannten Scalpings vorgenommen. Ferner erfolgt eine Betrachtung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes (AnSVG) unter dem Aspekt der sich daraus ergebenden Veränderungen für das Insiderhandelsverbot und das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation. B. Insiderrecht Insiderwissen meint die Kenntnis von kapitalmarktrelevanten Umständen in Form von Tatsachen, die nicht öffentlich bekannt sind, sondern zum Geheimwissen einiger weniger Marktakteure gehören. 6 Das Regelungsbedürfnis für Insiderhandel und das Sanktionsbedürfnis bei Insiderrechtsverstößen wird überwiegend darin gesehen, dass der Insider einen Wissensvorsprung in unlauterer Weise ausnutzt, um beinahe risikolos Gewinne zu erzielen, dadurch die Chancengleichheit der Marktteilnehmer stört und das Anlegervertrauen in die Integrität der Kapitalmärkte erschüttert. 7 Die Insiderregeln gelten nur für Insiderpapiere. Diese sind in 12 WpHG abschließend aufgezählt. I. Insidertatsachen Zur Verwirklichung des Verbotstatbestands muss zunächst eine Insidertatsache im Sinne des 13 Abs. 1 WpHG vorliegen. Der Gesetzgeber hat den Begriff der Insidertatsache nicht definiert. Einvernehmen besteht aber darin, dass auf den Tatsachenbegriff im Strafrecht, 186, 263 StGB, und im Handelsgesetzbuch, 321 Abs. 2 HGB, zurückgegriffen werden kann. Danach sind Tatsachen konkrete vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände, die sinnlich wahrnehmbar in 6 7 Lenenbach, 10 Rndr. 10.15. Vgl. Begr. Breg zu 2. FMFG, BT-Drucks. 12/6679, S. 33; Erwägungsgründe 5, 6 der EG-Insiderricht-linie, Abl. EG 1989 Nr. L 334, S. 30; Lenenbach, 10 Rdnr. 10.15.

- 3 - die Wirklichkeit getreten und damit dem Beweis zugänglich gemacht sind. 8 Zu beachten ist, dass eine Tatsache nur dann eine Insidertatsache ist, wenn sie sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst bezieht und wenn sie nicht öffentlich bekannt ist. Weiterhin muss die nicht öffentlich bekannte Tatsache, um die Qualität einer Insidertatsache zu erlangen, geeignet sein, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs des Insiderpapiers zu beeinflussen. Dabei besteht eine Eignung dann, wenn die Tatsache bei einer ex ante-betrachtung auf den Zeitpunkt der Vornahme des jeweiligen Insidergeschäfts nach der Lebenserfahrung ein solches Kursbeeinflussungspotential birgt. 9 Hinsichtlich der Bestimmung des notwenigen Kursbeeinflussungspotentials werden sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten, deren Darstellung den Umfang dieser Arbeit allerdings sprengen würde. II. Insiderbegriff Der Begriff des Insiders grenzt den personellen Bereich des Insiderrechts ein, wobei zwischen dem Primär- und dem Sekundärinsider unterschieden wird. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 WpHG definiert den Personenkreis, der als Primärinsider in Betracht kommt. Dazu gehören Personen, die aufgrund einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu kurssensiblen Informationen Kenntnis von Insidertatsachen haben. Deren Stellung kann sich aus einer Organstellung, einer Beteiligung an der Gesellschaft oder aus einer Tätigkeit oder einem Beruf ergeben. Sekundärinsider ist gemäß 14 Abs. 2 WpHG jeder, der Kenntnis von einer Insidertatsache hat, ohne schon Primärinsider zu sein. Dabei spielt es keine Rolle, auf welchem Weg eine Person von einer Insidertatsache Kenntnis erlangt, wichtig ist nur ihr Wissen, dass es sich um eine Insiderinformation handelt. 8 9 Schönke/Schröder-Cramer, 263 StGB Rdnr. 8. Vgl. Begr. RegE 2. FFG, BT-Drucks. 12/6679, S. 48; Lenenbach, 10 Rdnr. 10.37; Kümpel, S. 2027 Rdnr. 16.113.

- 4 - III. Verbotenes Insiderhandeln Das Kernstück des Insiderrechts bildet der Tatbestand des Insiderhandelsverbotes ( 14 WpHG), der sich an den Primärinsider und den Sekundärinsider wendet. Primärinsider unterliegen in Bezug auf den Umgang mit der Insiderinformation einem dreifachen Verbot, nämlich einem Erwerbs- und Veräußerungsverbot, einem Weitergabeverbot und einem Empfehlungsverbot. Im Einzelnen ist es ihnen untersagt, Insiderpapiere unter Ausnutzung ihres Insiderwissens für eigene oder fremde Rechnung zu erwerben oder zu veräußern, 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, anderen eine Insiderinformation unbefugt mitzuteilen oder zugänglich zu machen, 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, oder auf der Grundlage ihres Insiderwissens den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren zu empfehlen, 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG. Im Gegensatz dazu gilt für Sekundärinsider lediglich das Verwertungsverbot. Mithin ist es ihnen untersagt, unter Ausnutzung ihres Insiderwissens Insiderpapiere für eigene oder fremde Rechnung oder für andere zu erwerben oder zu veräußern, 14 Abs. 2 WpHG. Zu beachten ist allerdings, dass sich unter den strafrechtlichen Gesichtspunkten der Teilnahme im Einzelfall auch eine Strafbarkeit bei einer Weitergabe oder Empfehlung ergeben kann. Letztlich muss für eine Strafbarkeit ein vorsätzliches Verhalten des Täters vorliegen, d.h. er muss wissen, dass es sich bei dem angestrebten Wertpapiergeschäft um eine Wertpapiertransaktion handelt, dass er hierfür eine Insidertatsache verwertet und er muss die verbotene Handlung wollen, wobei dieses Geschäft unter Ausnutzung der Kenntnis von einer Insidertatsache geschehen muss. IV. Strafrechtliche Sanktionen Als Strafe ist für alle Taten des 14 WpHG nach 38 WpHG eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder eine Geldstrafe angedroht.

- 5 - C. Das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation gemäß 20a WpHG Nach Aufhebung der Strafvorschrift des 88 BörsG 10 mit Wirkung vom 1. Juli 2002 und In-Kraft-Treten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes findet sich das materiell-rechtliche Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation nunmehr in 20a WpHG. Der Begriff der Manipulation soll im Rahmen des 20a WpHG weit gefasst werden, so dass unter Kursmanipulationen alle Praktiken zu verstehen sind, die einen Preis herbeiführen, der nicht demjenigen entspricht, der bei einem unbeeinflussten Spiel der Marktkräfte erzielt worden wäre. 11 Die Unterscheidung zum Insiderhandel liegt also darin, dass der Manipulant falsche Informationen verbreitet, die geeignet sind, Einfluss auf den Börsen-und Marktpreis von Vermögenswerten zu nehmen, während der Insider die Kenntnis von wahren Informationen in Form von Insidertatsachen ausnutzt. Die Einführung von 20a WpHG ist vor allem vor dem Hintergrund europäischer Entwicklungen im Vorgriff der Umsetzung der Europäischen Richtlinie über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie) 12, die am 28. Januar 2003 erlassen wurde und bis zum 12. Oktober 2004 umgesetzt werden musste, vorgenommen worden. 20a Abs. 2 WpHG erhält eine Verordnungsermächtigung, um den Tatbestand des Absatzes 1 zu konkretisieren. Diese Ermächtigung ist in der Verordnung vom 18. November 2003 zur Konkretisierung des Verbotes der 10 11 12 88 BörsG konnte wegen seiner schlechten Handhabung keine große praktische Bedeutung entfalten: Lenenbach, S. 531; Möller, WM 2002, 309; Lenzen, ZBB 2002, 279, 280; Altenhain, BB 2002, 1874; Rudolph, BB 2002, 1036, 1040; Dreyling, Die Bank 2002, 16, 18; und es kam kaum zu Verurteilungen: Assmann/Schütze-Rössner/Worms, 9 Rdnr. 1; Lenzen, WM 2000, 1131, 1136; Bröker, wistra 1995, 130, 133. Einzige Entscheidung, die Eingang in die Literatur gefunden hat, ist der Strafbefehl wegen fiktiven Geschäfts gemäß 88 Nr. 2 BörsG des AG München vom 23. August 1996, 1138 Cs 302 Js 23676/95, zitiert nach Wabnitz/Janovsky-Benner, 4. Kap. Rdnr. 31. Lenzen, WM 2000, 1131. Richtlinie 2003/6/EG, Abl. L 96/16.

- 6 - Kurs- und Marktpreismanipulation (KuMaKV) 13 umgesetzt worden. Durch diese neuen Bestimmungen sollen den Marktteilnehmern Leitlinien an die Hand gegeben werden, mit Hilfe derer offensichtlich wird, welche Maßnahmen als unzulässig oder sogar strafbare Kursmanipulation einzustufen sind. 14 I. Zur Verfassungsmäßigkeit von 20a WpHG Das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation sieht sich sowohl bei der bisherigen Regelung des 88 BörsG als auch bei dem neuen 20a WpHG verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Dabei liegt das Problem in einer sehr weiten Formulierung und somit einer möglicherweise nicht hinreichenden Bestimmtheit der Tatbestandsmerkmale bewertungserheblich und sonstige Täuschungshandlung. 15 Art. 103 Abs. 2 GG gebietet formell, dass die Strafbarkeit eines Verhaltens und die Art der Strafen grundsätzlich in einem parlamentarischen Gesetz bestimmt sein muss 16, wobei dieses Gebot der Bestimmtheit nach der allgemeinen Meinung nicht übersteigert werden darf. 17 Angesichts des Spannungsverhältnisses zwischen dem Bestimmtheitsgebot einerseits und der Notwendigkeit flexibler und damit auch den Gerechtigkeitserfordernissen Rechnung tragender Regelungen andererseits sieht die Rechtsprechung die Verwendung von Allgemeinbegriffen solange als unbedenklich an, als sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehen anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, so dass der einzelne Bürger die Möglichkeit hat, den durch die Strafnormen geschützten Wert sowie das Verbot be- 13 14 15 16 BGBl. I, 2300; die Verordnung trat am Tag nach ihrer Verkündung (27.11.2003) in Kraft. Moosmayer, wistra 2002, 161, 164. Vgl.Pfüller/Anders, WM 2445, 2447; Sorgenfrei, wistra 2002, 321, 325; Schmitz, ZStW 115 (2003), 501, 528. BVerfGE 75, 329, 342; 78, 374, 382; 85, 69, 72; 87, 399, 411; Sachs- Degenhart, Art. 103 GG Rdnr. 60.

- 7 - stimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen. 18 Wichtig ist, dass sich der parlamentarische Gesetzesvorbehalt nur auf die wesentlichen Voraussetzungen von Straftatbestand und Straffolge erstreckt. Das heißt gleichzeitig, dass nicht alle Einzelheiten im Gesetz vollständig geregelt sein müssen und dass eine Konkretisierung des einzelnen Tatbestandes durch andere Rechtsakte, so auch durch eine Rechtsverordnung, zulässig ist. 19 Es gilt also zu klären, ob die eingangs erwähnten unbestimmten Rechtsbegriffe bewertungserheblich und der sonstigen Täuschungshandlungen anhand der üblichen Auslegungsmethoden bestimmbar gemacht werden können und so aus dem Tatbestand des 20a Abs. 1 WpHG hinreichend deutlich hervorgeht, welche Verhaltensweisen eine Strafbarkeit oder eine Ordnungswidrigkeit zur Folge haben, womit eine nähere Konkretisierung des Tatbestandes in einer Rechtsverordnung vorgenommen werden könnte, um dem Gesetzesvorbehalt zu genügen. Hinsichtlich des Begriffs der bewertungserheblichen Umstände können die Vorschriften der 263 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3, 264a Abs. 1, 265b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 StGB wichtige Anhaltspunkte für die Auslegung liefern. Da es in diesen Tatbeständen um subventionserhebliche und entscheidungserhebliche Tatsachen geht und diese mit dem Begriff der bewertungserheblichen Umstände insofern gleichzusetzen sind, indem sie der Ausscheidung von unmaßgeblichen Angaben dienen, wird der unbestimmte Begriff der bewertungserheblichen Umstände mithin bestimmbar gemacht. In Bezug auf den Begriff der sonstigen Täuschungshandlung hat der BGH 20 dargelegt, dass dabei von keinem anderen Begriffsverständnis als bei 263 Abs. 1 StGB ausgegangen werden kann, da dieser Begriff ein ungeschriebenes, aus den im Tatbestand des 263 17 18 19 BVerfGE 41, 314, 320; BVerfGE 75, 329, 342. BGH 28, 313; vgl. auch BVerfGE 45, 371 f.. Vgl. für Rechtsverordnungen: BVerfGE 14, 171, 185; 51, 60, 70; 75, 329, 342; 78, 374, 382; BVerfG NJW 1992, 2624.

- 8 - StGB verwendeten Vokabeln Vorspiegelung, Entstellung und Unterdrückung von Tatsachen abgeleitetes Tatbestandsmerkmal und deshalb die Rechtsprechung zu den 109a, 152a, 267, 270, 276 und 283 StGB übertragbar sei. Mithin ergibt sich in beiden Fällen die Strafbarkeit unmittelbar aus 20a Abs. 1 WpHG. Im Ergebnis bestehen gegen die Verfassungsmäßigkeit von 20a Abs. 1 WpHG trotz der Verwendung von unbestimmten und stark auslegungsbedürftigen Begriffen keine Bedenken und die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG sind eingehalten worden. 21 II. Schutzbereich 20a WpHG bestimmt als Zielgegenstand der Marktmanipulation Vermögenswerte und definiert diesen Begriff in Satz 2 als Wertpapiere 22, Geldmarktinstrumente 23, Derivate 24, Rechte auf Zeichnung 25, ausländische Zahlungsmittel im Sinne des 63 Abs. 2 BörsG und Waren 26. Der durch das breit gefächerte Spektrum der geschützten Handelsgegen-stände weit gefasste Anwendungsbereich des neuen Manipulationsverbots wird aber vom engen Kreis der erfassten Handelseinrichtungen wesentlich eingeschränkt. 27 Es werden diejenigen Vermögens- 20 21 22 23 24 25 26 27 BGH NJW 2004, 302, 304. So auch Assmann/Schneider-Vogel, vor 20a Rdnr. 17; Eichelberger, ZBB 2004, 296, 299; Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483, 1487; für 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG BGH, BKR 2004, 74, 77; a.a. Streinz/Ohler, WM 2004, 1309. Dieser Begriff wird in 2 Abs. 1 WpHG legaldefiniert. Im Gegensatz zum zivil- und handelsrechtlichen Wertpapierbegriff, der die Klärung der Frage der Berechtigung des Inhabers zum Gegenstand hat, geht es bei dem Wertpapierbegriff des WpHG um die Finanzbeziehungen zwischen Investoren und den Banken zum Zwecke der aufsichtsrechtlichen Kontrolle und Überwachung der Wertpapiermärkte. Dieser Begriff ist in 2 Abs. 1a WpHG legaldefiniert. Derivate werden in 2 Abs. 2 WpHG legaldefiniert. Diese entsprechen den Bezugsrechten nach bisheriger Gesetzesfassung. Deren wichtigster Anwendungsfall ist das Recht der Aktionäre eine AG oder KGaA, bei einer Kapitalerhöhung denjenigen Teil der neuen Aktien zugeteilt zu bekommen, der ihrem Anteil an dem alten Grundkapital entspricht. Darunter versteht man alle beweglichen körperlichen Gegenstände, die für den börsen- oder marktmäßigen Handel geeignet sind. Ziouvas, ZGR 2002, 113, 121.

- 9 - werte geschützt, die an einer Börse gehandelt werden. Dazu zählen zunächst die inländi- schen Börsen gemäß 51 BörsG, der geregelte Markt gemäß 56 BörsG und der Freiverkehr gemäß 57 BörsG. Weiterhin werden auch diejenigen Vermögenswerte geschützt, die an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) 28 gemäß 2 Abs. 5 WpHG i.v.m. Art 1 Nr. 13 der Richtlinie 93/22/EWG 29 zugelassen sind. 20a WpHG soll die Funktionsfähigkeit sämtlicher überwachter Wertpapiermärkte schützen und aus diesem Grund werden auch außerbörsliche Transaktionen umfasst. 30 Hinsichtlich des Schutzbereiches ist es unerheblich, ob die Manipulation an einem überwachten Markt stattfindet, vielmehr ist es ausreichend, dass der Vermögenswert, auf den sich die Manipulation bezieht, an einem solchen Markt zugelassen ist. 31 Dementsprechend fällt der graue Markt und Manipulationen, die sich auf einen Vermögenswert beziehen, der noch nicht an einem überwachten Markt zugelassen ist, beispielsweise im Rahmen einer Neuemission, aus dem Anwendungsbereich des 20a WpHG heraus. 32 III. Die verbotenen Tathandlungen im Rahmen des 20a WpHG Die verbotenen Tathandlungen des objektiven Tatbestands gliedern sich in 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG und 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG auf. 28 29 30 31 32 Neben den EU-Mitgliedstaaten gehören hierzu die sog. EFTA-Länder Island, Liechtenstein und Norwegen. Richtlinie 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (Abl. EG Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27 ff. Gesetzesbegründung in der Regierungsvorlage BR-Drucks. 936/01 14. November 2001, S. 249. Assmann/Schneider-Vogel, 20a Rdnr. 26; Schlüter, S. 200; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 123; Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483, 1486. Ziouvas, ZGR 2003, 113, 123; Ziouvas/Walter, WM 2002, 1483, 1486.

- 10-1. Objektiver Verbotstatbestand des 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG Verboten sind gemäß 20a Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 WpHG unrichtige Angaben über Umstände, die für die Bewertung eines Vermögenswertes erheblich sind, oder gemäß 20a Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 WpHG das Verschweigen solcher Umstände entgegen bestehender Rechtsvorschriften, wenn die Angaben oder das Verschweigen geeignet sind, auf die geschützten Vermögenswerte einzuwirken. a) Unrichtige Angaben über bewertungserhebliche Umstände Der Begriff der Angabe geht über die nachprüfbare Tatsache hinaus. Erfasst werden auch Werturteile und Prognosen, wenn sie sich aus einem Tatsachenkern plausibel ableiten lassen. 33 Die Angaben sind dann unrichtig, wenn sie nicht der Wahrheit entsprechen, d.h. wenn sie nicht vorhandene Umstände als vorhanden bzw. vorhandene Umstände als nicht vorhanden darstellen. 34 Um dies festzustellen, muss zum einen der Inhalt der Angaben durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont ermittelt werden und zum anderen muss der Inhalt der Angaben mit den objektiven Gegebenheiten verglichen werden. 35 Bei Werturteilen und Prognosen ist deren Unrichtigkeit jedoch nur dann anzunehmen, wenn diese über einen gegebenen erheblichen Beurteilungsspielraum hinaus schlechterdings nicht mehr vertretbar sind. 36 Für das Machen der Angabe ist die Kundgabe ausreichend, wobei die Kundgabe mehr ist als die Abgabe der Erklärung und deren Zugang bei mindestens einer Person voraussetzt, indem die Angabe in der Weise in den Herrschaftsbereich mindestens einer Person voraus- 33 34 35 36 Schäfer-Ledermann, 88 BörsG Rdnr. 8; Schwark, 88 BörsG Rdnr. 5. Lenzen, S. 224 m.w.n. Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 35. Assmann/Schütze-Rössner/Worms, 8 Rdnr. 70; Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 35; Schlüter, S. 198 Rdnr. 273; Sorgenfrei, wistra 2002, 321, 323; Möller, WM 2002, 309, 312.

- 11 - setzt, dass diese von der Angabe Kenntnis erlangen kann. 37 Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist dagegen nicht erforderlich. 38 b) Verschweigen bewertungserheblicher Umstände Gemäß 20a Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 WpHG wird auch das Verschweigen bewertungserheblicher Umstände erfasst, sofern eine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht. Es handelt sich um einen Unterlassungstatbestand, der strafrechtsdogmatisch gesehen einerseits ein im formellen Sinne echtes Unterlassungsdelikt enthält, da ein Unterlassen ausdrücklich verboten wird, aber andererseits als im materiellen Sinne unechtes Unterlassungsdelikt begriffen werden kann, da die in Bezug genommenen bestehenden Rechtsvorschriften Sonderpflichten und - verantwortlichkeiten enthalten, so dass es nicht um ein Jedermannsunterlassen geht. 39 Der Unterlassungstatbestand ist subsidiär zu positivem Tun. Verschwiegen sind jedenfalls solche Angaben, die überhaupt nicht gemacht worden sind 40, wobei dabei eine Offenbarungspflicht aus einer bestehenden Rechtsvorschrift, d.h. aus förmlichen deutschen Gesetzen und Rechtsverordnungen 41, vorausgesetzt ist. Im Einzelnen kommen insbesondere die Rechtsvorschriften über kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten, namentlich die Pflicht zur Ad-hoc- Publizität nach 15 WpHG, und über die Publizitätspflichten nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), also die Pflicht zur Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots zum Erwerb von Wertpapieren nach 10 WpÜG oder zur Veröffentlichung des Kontrollerwerbs nach 35 WpÜG, in Betracht. 37 38 39 40 41 Schwark, 88 BörsG Rdnr. 5. Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 39. So für 88 Nr. 1 Alt. 2 BörsG a.f. Schäfer-Ledermann, 88 BörsG Rdnr. 11; Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 59. Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 62, 63. A.A. Baumbach/Hopt, 88 BörsG Rdnr. 1: auch Richterrecht.

- 12 - c) Bewertungserheblich Sowohl die unrichtig gemachten, als auch die entgegen einer Rechtsvorschrift verschwiegenen Angaben müssen sich auf Umstände beziehen, die bewertungserheblich sind. Gemäß 2 Abs. 1 KuMaKV sind bewertungserhebliche Umstände im Sinne von 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG Tatsachen und Werturteile, die geeignet sind, auf die Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers mit durchschnittlicher Börsenkenntnis Einfluss zu nehmen. Regelmäßig sind gemäß 2 Abs. 2 KuMaKV Tatsachen bewertungserheblich, die gemäß 15 Abs. 1 S. 1 WpHG oder gemäß 10 oder 35 WpÜG zu veröffentlichen sind. Weitere Beispiele finden sich in dem nicht abschließenden Beispielskatalog des 2 Abs. 3 KuMaKV. Diese Beispiele orientieren sich inhaltlich an der Auflistung kursrelevanter Tatsachen in einer Publikation, die die Deutsche Börse AG gemeinsam mit dem früheren Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (heute: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) im Jahre 1998 mit dem Titel Insiderhandelsverbote und Ad-hoc-Publizität nach dem WpHG 42 in der zweiten Auflage veröffentlicht hat. 43 2. Sonstige Täuschungshandlungen des 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG Als Auffangtatbestand werden schließlich gemäß 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG sonstige Täuschungshandlungen erfasst. Die-ses Tatbestandsmerkmal wird durch 3 der KuMaKV näher konkretisiert. Gemäß 3 Abs. 1 KuMaKV ist eine sonstige Täuschungshandlung im Sinne von 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG die Vorspiegelung falscher sowie die Entstellung oder Unterdrükkung wahrer Tatsachen oder sonstiger Umstände. Trotz der vielfältigen Erscheinungsformen und der Erfindung immer neuer Möglichkeiten von Täuschungshandlungen haben sich drei Gruppen von Manipulationsarten herausgebildet, nämlich die 42 43 Abgedruckt in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Rdnr. 810. Kümpel, S. 2116 Rdnr. 16.396; Rückert/Kuthe, BKR 2003, 647.

- 13 - handelsgestützte, die informationsgestützte und die handlungsgestützte Manipulation. a) Handelsgestützte Manipulation Bei den handelsgestützten Manipulationen muss zwischen fiktiven und effektiven Geschäften unterschieden werden. (1) Fiktive Geschäfte Unter den Begriff der sonstigen Täuschungshandlung fallen insbesondere fiktive Transaktionen an der Börse. Diesen fiktiven Geschäften fehlt der wirtschaftliche Hintergrund üblicher Wertpapiertransaktionen und ihr Zweck besteht allein darin, den Eindruck erhöhter Handelsaktivität zu erwecken, der nicht der wirklichen Marktnachfrage entspricht. 44 Typische Erscheinungsformen solcher fiktiven Geschäfte sind die sogenannten wash sales 45 und matched orders 46. (2) Effektive Geschäfte Aber auch effektive Geschäfte können den Preis eines Finanzinstrumentes beeinflussen. 47 Im Unterschied zu den fiktiven Geschäften ist hier die Subsumierung unter den Verbotstatbestand ungleich schwerer, weil nicht jeder Kursbeeinflussung eine sanktionswürdige Manipulationsabsicht zugrunde liegt. 48 Da jeder Kauf oder Verkauf auf den Kurs oder Marktpreis einwirken kann, ohne dass diese Beeinflussung als unlauter qualifiziert werden kann, setzt die Unterwerfung eines Verhaltens unter das Manipulationsverbot deshalb das Hinzutreten eines Unrechtsmerkmals voraus. 49 Es gilt mithin eine Abgrenzung zwischen legitimen Transaktionen, die die Kursbildung beein- 44 45 46 47 48 49 Plück/Schmutzler/Kühn, S. 55; Altendorfer, S. 207, 215. Wirtschaftliche Identität zwischen Käufer und Verkäufer; 3 Abs. 2 Nr. 1 KuMaKV. Geschäfte, bei denen ein Kauf- und ein Verkaufsauftrag zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt wird; 3 Abs. 2 Nr. 2 KuMaKV. Assmann/Schneider-Vogel, vor 20a WpHG Rdnr. 24. Kümpel, S. 2109, Rdnr. 16.373. Möller, WM 2002, 309, 313.

- 14 - flussen, und unerwünschten Manipulationen zu finden. 50 Ein Abstellen auf objektive Kriterien wird dabei nicht zum Erfolg führen, vielmehr liegt der Unrechtsgehalt auf der subjektiven Seite. Als Manipulationspraktiken bei effektiven Geschäften sind insbesondere painting the tape 51, pumping and dumping 52 und marking the close 53 zu nennen. Als sonstige Täuschungshandlung gilt auch gemäß 3 Abs. 3 Nr. 1 KuMaKV das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung über das Marktangebot bei einem Vermögenswert zu einer nicht marktgerechten Preisbildung. Dazu gehören vor allem die Fälle des cornering 54 und des abusive squeeze 55. Weiterhin eignen sich Leerverkäufe besonders gut zur Beeinflussung von Börsenkursen. In ihnen ist ebenfalls eine sonstige Täuschungshandlung zu sehen, aber sie werden in dem Beispielskatalog der KuMaKV nicht explizit aufgeführt. Bei Leerverkäufen werden Vermögenswerte verkauft, die der Verkäufer weder besitzt noch zu deren Veräußerung er ermächtigt ist 56, sondern sich nach den Geschäftsbedingungen der deutschen Börsen spätestens am zweiten Werktag nach dem Abschlusstag erst durch einen Deckungskauf oder eine Leihe beschaffen muss 57. Umfangreiche Leerverkäufe führen typischerweise zu niedrigeren 50 51 52 53 54 55 56 Altendorfer, S. 207, 217. Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Vermögenswerte, die einen unzutreffenden Eindruck wirtschaftlich begründeter Umsätze erwecken, vgl. 3 Abs. 2 Nr. 3 KuMaKV. Es werden von mehreren, in Absprache handelnden Personen zunächst Geschäfte zu dem Zweck geschlossen, den Preis eines Finanzinstruments hoch oder herunter zu treiben, um sodann Eigenbestände in großen Mengen abzustoßen oder den entsprechenden Vermögenswert zu erwerben, vgl. 3 Abs. 2 Nr. 3 KuMaKV. Geschäfte oder Aufträge umfasst, die geeignet sind, über Angebot und Nachfrage bei einem Vermögenswert im Zeitpunkt der Feststellung eines Bestimmten Börsen- oder Marktpreises, der als Referenzpreis für einen Vermögenswert oder andere Produkte dient, zu täuschen, vgl. 3 Abs. 2 Nr. 4 KuMaKV. Manipulant verschafft sich die Kontrolle über die Nachfrage bei einem Derivat oder Basiswert, um dessen Preis sodann kraft seiner beherrschenden Stellung in die gewünschte Richtung zu bringen. Herbeiführung einer Verknappung des lieferbaren Materials und anschließendes Ausnutzen der so herbeigeführten marktbeherrschende Stellung im Bereich der Angebotssituation, um einseitig völlig unangemessene Preise zu diktieren. Schwark, 88 Rdnr. 7; Schröder, S. 75.

- 15 - Kursen. 58 Ziel des Täters ist, dass Dritte ihre Wertpapiere verkaufen, da sie annehmen, dass der Täter die Wertpapiere verkauft, weil er sie für überbewertet hält. Wenn es dann zu einem Kursabfall kommt, kann der Täter diesen ausnutzen, um selbst sein Deckungsgeschäft zu einem günstigen, dem wahren Wert nicht entsprechenden Kurs zu erwerben. b) Informationsgestützte Manipulation Die informationsgestützte Manipulation basiert auf der Beeinflussung der Anlageentscheidung anderer Personen durch das Verbreiten falscher Informationen oder das Verschweigen wahrer Informationen. 59 Beispiele hierfür sind das Verbreiten von falschen Unternehmensnachrichten in Bilanzen, Geschäftsbereichen und Ad-hoc-Mitteilungen. Auch die Verbreitung von Gerüchten oder Empfehlungen bei Bestehen eines möglichen Interessenkonflikts, ohne dass dieser zugleich in adäquater Weise offenbart wird, ist gemäß 3 Abs. 3 Nr. 2 KuMaKV eine sonstige Täuschungshandlung im Sinne des 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Erfasst wird hier auch das so genannte Scalping. Der Begriff des Scalping meint Verhaltensweisen, bei denen durch echte oder vermeintliche Börsenexperten Empfehlungen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Wertpapieren in der Absicht abgegeben werden, den durch die erwartete Befolgung der Empfehlung durch das Anlegerpublikum verursachten Kursausschlag in eigenen Wertpapiergeschäften auszunutzen. 60 c) Handlungsgestützte Manipulation Eine weitere Manipulationstechnik, die ebenfalls als sonstige Täuschungshandlung angesehen wird und nicht in der KuMaKV aufgeführt wurde, ist die sogenannte handlungsgestützte ( action based ) Manipulation, die auf der künstlichen Veränderung 57 58 59 60 Assmann/Schneider-Vogel, vor 20a WpHG Rdnr. 24. Scheu, S. 119. Assmann/Schneider-Vogel, vor 20a Rdnr. 20; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 131. Widder, BB 2004, 15.

- 16 - des inneren Wertes eines Finanzinstrumentes basiert. Dieser Wert ist bei einer Aktie zum Beispiel die Ertragskraft des Unternehmens. Diese Manipulationstechnik ist insgesamt selten und spielt im Zusammenhang mit dem Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation keine Rolle. 61 3. Safe-Harbour-Regelungen In der KuMaKV hat das Bundesministerium der Finanzen auch sog. Safe-Harbour-Regelungen festgelegt, durch die bestimmt wird, welche Handlungen in keinem Fall unter die Tatbestände des 20a Abs. 1 WpHG fallen. Die Verordnung regelt also positiv zulässige Verhaltensweisen, was gleichzeitig aber nicht bedeutet, dass jede außerhalb des Safe- Harbour liegende Verhaltensweise zwangsläufig einen Verstoß gegen 20a WpHG darstellt. Dies ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen. 62 Es wird bestimmt, unter welchen Voraussetzungen, insbesondere in welchem zeitlichen und quantitativen Rahmen, Maßnahmen der Kursstabilisierung eingesetzt werden dürfen und welche Transparenzanforderungen an solche Markteingriffe zu stellen sind. Ein solches Bedürfnis wird vor allem bei der Kursstabilisierung als Maßnahme zur Glättung von Kursabsenkungen bei der Neuemission oder Sekundärplatzierung von Wertpapieren gesehen. Die durch die Stabilisierung bewirkte Abmilderung der unregelmäßigen Kursentwicklung dient dem Schutz vor emissionsbedingten kurzfristigen Kursschwankun- 61 62 Assmann/Schneider-Vogel, vor 20a WpHG Rdnr. 26; Ziouvas, ZGR 2003, 113, 131. Dies wird in der Begründung zu 4 KuMaKV klargestellt, BR-Drucks. 639/03, S. 13. Vor diesem Hintergrund ist es allerdings irreführend, wenn auf der gleichen Seite steht: Stabilisierung birgt grundsätzlich das Risiko, dass ein Preis zu lange auf einem möglicherweise künstlichen Niveau gehalten wird. Sie ist daher nur in den Grenzen dieser Vorschrift zulässig. Der letzte Satz deutet auf einen abschließenden Charakter hin und widerspräche dem nicht abschließenden Charakter der Safe-Harbour-Regelung wie gerade beschrieben und wie er auch in der Verordnungsermächtigung in 20a Abs. 2 Nr. 2 WpHG zum Ausdruck kommt (... die in keinem Fall einen Verstoß gegen das Verbot in Abs. 1 Satz 1 darstellen ). Gemeint ist wohl, dass nur eine Stabilisierung, die den Anforderungen der 5 bis 11 KuMaKV entspricht, unter dem Schutz des Safe-Harbour stehen; ebenso i.e. Pfüller/Anders, WM 2003, 2445, 2448; Vogel, WM 2003, 2437, 2442.

- 17 - gen und damit der Aufrecherhaltung des Vertrauens der Investoren in den Kapitalmarkt. Weiterhin werden sonstige Maßnahmen, worunter die Mehrzuteilungsoptionen/ Greenshoe- Vereinbarungen und der Erwerb eigener Aktien fallen, unter den in der KuMaKV genannten Bedingungen für zulässig erklärt. IV. Subjektiver Tatbestand Eine Verfolgung als Straftat setzt voraus, dass der Täter neben der objektiven Tatbestandserfüllung auch mit Vorsatz gehandelt hat. Im Unterschied zum bisherigen Kursbetrugstatbestands gemäß 88 BörsG a.f. ist es bei 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG nicht notwendig, dass mit dem missbräuchlichen Verhalten eine Einwirkung auf die Kurs- und Preisbildung beabsichtigt worden ist (dolus directus ersten Grades). 63 Mit anderen Worten muss es dem Täter nicht darauf ankommen, eine Preisbeeinflussung herbeizuführen. Es ist vielmehr ausreichend, dass er den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges als gewiss voraussieht (dolus directus zweiten Grades) oder ihn zumindest ernstlich für möglich hält und sich mit ihm abfindet (dolus eventualis). 64 Bei den sonstigen Täuschungshandlungen des 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG ist dagegen das Erfordernis der Kursbeein-flussungsabsicht aufrechterhalten worden. Dabei ist allerdings die Absicht im weiteren Sinne zu verstehen, so dass dolus directus zweiten Grades genügt. 65 Wie bereits bei den effektiven Geschäften erläutert, liegt die Besonderheit darin, dass oft nicht schon der objektive Geschäftsvorfall, sondern erst die subjektive Willensrichtung der daran beteiligten Parteien den Unrechtsgehalt der Manipulation ausmacht, weswegen in diesen Fällen eine Feststellung des 63 64 Möller, WM 2002, 309, 316; Lenzen, WM 2000, 1131, 1139; Kaiser, WM 1997, 1557, 1563. Assmann/Schneider-Vogel, 20a WpHG Rdnr. 84; Möller, WM 2002, 309, 316; für die Einführung einer absichtslosen Kursmanipulation Barnert, WM 2002, 1473, 1476.

- 18 - subjektiven Elements, also das Handeln in der Absicht der Preiseinwirkung, unverzichtbar ist. Die Aufnahme der Kursbeeinflussungsabsicht in 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG stellt jedoch auch gleichzeitig eine Schwachstelle dar, da damit die Schwierigkeit der Nachweisbarkeit der Absicht, eines der Hauptproblemfelder des 88 BörsG a.f., weiterhin existiert. V. Strafrechtliches Haftungssystem Als Sanktion gegen einen Verstoß gegen das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation greift ein abgestuftes System ein. 1. Das Verbot als Ordnungswidrigkeit Ein Verstoß gegen das Manipulationsverbot des 20a WpHG stellt grundsätzlich nur eine Ordnungswidrigkeit dar, sofern der Täter mit dem erforderlichen Vorsatz handelt, 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG. Eine solche Ordnungswidrigkeit kann gemäß 39 Abs. 4 WpHG mit einer Geldbuße bis zu eineinhalb Millionen Euro sanktioniert werden. 2. Das Verbot als Strafnorm Die Abgrenzung des Bußgeldtatbestands zur Strafnorm wird bei ansonsten identischen Tatbestandsvoraussetzungen ausschließlich mit Blick auf den Taterfolg vorgenommen. Bei der Begehung einer Ordnungswidrigkeit reicht die Geeignetheit des Einwirkens auf den Börsen- oder Marktpreis aus, wohingegen die Strafbarkeit voraussetzt, dass durch dieselbe, vorsätzlich begangene Tathandlung auf diesen tatsächlich eingewirkt wird. Die Straftat kann mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren geahndet werden, 38 Abs. 1 Nr. 4 i.v.m. 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG. 65 Ziouvas, ZGR 2003, 113, 142; Tripmaker, wistra 2002, 288, 291; dolus directus ersten Grades verlangen dagegen Sorgenfrei, wistra 2002, 321, 327; Möller, WM 2002, 309, 316.

- 19 - D. Abgrenzung der Kurs- und Marktpreismanipulation zum Insiderhandel am Beispiel des Scalping Hinsichtlich des bereits bei der sonstigen Täuschungshandlung definierten Phänomens des Scalpings ist umstritten, ob es rechtlich unter den Tatbestand des Insiderhandels oder den der Kurs- und Marktpreismanipulation fällt. Hauptstreitpunkt sind dabei die Fragen, ob die Absicht, eine Empfehlung abzugeben, eine Insidertatsache ist und ob in der Umsetzung des Plans Transaktion, Empfehlung, Transaktion die Ausnutzung der selbst geschaffenen Insidertatsache eine Empfehlungsabsicht im Sinne von 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG gesehen werden kann. I. Scalping als Insiderdelikt Nach der wohl bisher herrschenden Meinung 66 wurde angenommen, Scalping erfülle den Tatbestand eines verbotenen Insidergeschäfts. Nach dieser Ansicht kann die Absicht, eine Empfehlung abzugeben, als Insidertatsache angesehen werden. Diese Meinung geht von einem weiten Tatsachenbegriff aus, bei dem nicht nur äußere Tatsachen, sondern auch innere Tatsachen wie Absichten erfasst werden, soweit sie an äußeren Tatsachen ablesbar oder sonst beweisbar sind. 67 Vor diesem Hintergrund muss bezogen auf das Scalping streng zwischen der Bewertung als solcher und der Absicht, diese zu veröffentlichen, unterschieden werden. Die Bewertung ist als bloßes Werturteil keine Tatsache, wohingegen die Empfehlungsabsicht als innere Tatsache zu beurteilen ist. Dabei ist 66 67 LG Stuttgart, ZIP 2003, 259; LG Frankfurt a.m., NJW 2000, 301; Lenzen, WM 2000, 1131, 1137; Schneider/Burgard, ZIP 1999, 381, 386; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 20 f.; Assmann/Schneider-Assmann/Cramer, 14 Rdnr. 34 unter Aufgabe der noch in der 1. Auflage vertretenen Ansicht. ausdrücklich offen gelassen vom OLG Frankfurt, NJW 2001, 982. LG Stuttgart, ZIP 2003, 259 ff.; Assmann/Schneider-Assmann, 13 WHG Rdnr. 33a; Petersen, wistra 1999, 328, 329; so auch die strafrechtliche Rechtsprechung: BGHSt 15, 24, 26 und Lehre: Schönke/Schröder, 263 Rdnr. 10. Die früher von Assmann und anderen Autoren vertretene Ansicht, wonach es auf die Realisierungswahrschein-

- 20 - sich diese Meinung über die Beweisschwierigkeit bewusst, dem Scalper nachzuweisen, dass die von ihm getätigten Wertpapiergeschäfte auf der unzulässigen Verwertung seiner Veröffentlichungsabsicht und nicht auf der zulässigen Verwertung der von ihm vorgenommenen Bewertung beruhen. Weiterhin ist das Merkmal des Erwerbs oder der Veräußerung von Wertpapieren unter Ausnutzung der Kenntnis des Scalpers von einer Insidertatsache dahingehend problematisch, dass der Erwerb oder die Veräußerung der Papiere unter Berücksichtigung der bevorstehenden Empfehlung lediglich als Umsetzung des diesbezüglichen Entschlusses des Handlenden betrachtet werden kann und mithin kein Ausnutzen vorliegen würde. Insofern verwundert es, dass das LG Stuttgart 68 in seinem Urteil, in dem Scalping unter den Tatbestand des Insiderhandels subsummiert wurde, ohne nähere Wertung ein Ausnutzen der Kenntnis der Insidertatsache feststellt. Ein Ausnutzen wird insofern bejaht, als dass sich der Handelnde beim Scalping als Wertpapierkäufer und -verkäufer, d.h. als aktiver Marktteilnehmer, eine Insidertatsache zunutze mache, die er zuvor in der hiervon zu trennenden Rolle eines Empfehlenden, d.h. in der Rolle eines bloßen Marktintermediärs, geschaffen hat. 69 Zudem muss zum Vorliegen einer Insiderstraftat die Kenntnis bestimmungsgemäß erfolgen. Diesbezüglich stellt sich die Frage, wie jemand mit sich selbst bestimmungsgemäß in Kontakt kommen soll. Bestimmungsgemäß ist zwar in der Begründung 70 nicht positiv definiert, aber jedenfalls sind sowohl Gesetz als auch Definition auf Normen des Insiderrechts bezogen, dass jemand eine Information erhält, nicht hingegen, dass er selbst eine Information schafft. 71 Die früher h.m. geht aber 68 69 70 71 lichkeit der Absicht ankomme, gilt heute im Insiderrecht als überholt. Anders dagegen bei der Ad-hoc-Publizität, vgl. Kümpel 15 Rdnr. 45. LG Stuttgart, ZIP 2003, 259 ff; auch festgestellt von Mühlbauer, wistra 2003, 169, 171. Assmann/Schneider-Assmann-Cramer, 14 Rdnr. 34 (2. Auflage). Vgl. Amtliche Begründung zum Zweiten Finanzförderungsgesetz, BT- Drucks. 12/6679 v. 27.1.1994, S. 46. Eichelberger, WM 2003, 2121, 2123, 2124.