Investitionsschiedsgerichtsbarkeit und Versicherung von Auslandsinvestitionen Dr. Christian Borris, LL.M. 25. Oktober 2006
Übersicht 1. Investitionsgarantie der AGA 2. Garantiegegenstand im Vergleich mit BIT 3. Garantieumfang im Vergleich mit BIT 4. Garantiekosten vs. Kosten der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit 5. Investitionsschutz durch BIT/ Investitionsschiedsgerichtsbarkeit oder durch Investitionsgarantien? - Abwägungskriterien
Auslandsgeschäftsabsicherung der Bundesrepublik Deutschland (AGA)
- Mandatare: Pricewaterhouse Coopers und Euler Hermes (auch Großbritannien und Italien) - Bis Ende 2005 wurden 4.321 Garantien mit einem Deckungsvolumen von EUR 36,7 Mrd. gewährt - Laufzeit der Garantien regelmäßig 15 Jahre, in Ausnahmen bis zu 20 Jahren mit einer 5-jährigen Verlängerungsoption
Garantiegegenstand der AGA vs. Schutzgegenstand der BIT
Gegenstand der Investitionsgarantie Gegenstand der BIT Kapitalanlagen, d.h. - Beteiligungen - Kapitalausstattungen von Niederlassungen - beteiligungsähnliche Darlehen Kapitalanlagen, d.h. Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie sonstige Eigentumsrechte wie Hypotheken und Pfandrechte Gesellschaftsanteile, -obligationen, - einlagen und andere Arten von Beteiligungen an Gesellschaften Ansprüche auf Geld oder andere Leistungen, die einen wirtschaftlichen Wert im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage haben
Gegenstand der Investitionsgarantie Gegenstand der BIT Vermögenswerte Rechte Rechtspositionen, die ebenso wie oben genannte Kapitalanlagen langfristig und mit dem Ziel einer unternehmerischen Tätigkeit und gegen Geld oder geldwerte Leistungen vorgenommen werden (z.b. Konzessionen, Rechte auf Bezug von Öl oder Gas oder Schuldverschreibungen) Erträge sind diejenigen Beträge, die an den Unternehmer auf seine Kapitalanlagen für einen bestimmten Zeitraum als Gewinnanteile ausgeschüttet oder als Zinsen geleistet werden Gesetzliche oder vertragliche Konzessionen aufgrund von gesetzlichen Vorschriften, einschließlich von Konzessionen zur Aufsuchung, Bearbeitung, Förderung und Gewinnung von natürlichen Ressourcen Erträge bezeichnet diejenigen Beträge, die auf Kapitalanlagen anfallen, einschließlich Gewinnanteile, Dividenden, Zinsen, Veräußerungsgewinne, Lizenz- und andere rechtmäßige Entgelte
Gegenstand der Investitionsgarantie Gegenstand der BIT Rechte des geistigen Eigentums wie insbesondere Urheberrechte, Patente und gewerbliche Muster und Modelle, Marken, Handelsnamen, technische Verfahren, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Know-how und Goodwill
Garantieumfang der AGA vs. Schutzumfang der BIT
Umfang der Investitionsgarantie Umfang der BIT Enteignungsfall: Bei Verstaatlichung, Enteignung oder sonstigen Eingriffen von Hoher Hand. Jedoch nur, wenn ein so wesentlicher Teil der Vermögenswerte entzogen worden ist, dass die Projektstätte nicht mehr auf Dauer ohne Verluste fortgeführt werden kann und infolgedessen die Investition als Totalverlust anzusehen ist. Enteignungsfall: Formel: ein faktischer Entzug liegt vor, wenn der Wert der Investition um mindestens 75% reduziert wurde.
Umfang der Investitionsgarantie Umfang der BIT Im Falle des Bruchs einer rechtsbeständigen Zusage staatlicher oder staatlich kontrollierter Stellen. Jedoch nur, soweit diese Zusagen das Anlageunternehmen berechtigen und durch den Bruch die Projektstätte nicht mehr auf Dauer ohne Verluste fortgeführt werden kann und infolgedessen die Investition als Totalverlust anzusehen ist. Gerechte und billige Behandlung, z.b. Veränderung der vereinbarten Investitionsbedingungen.
Umfang der Investitionsgarantie Umfang der BIT Im Falle von Zahlungsverboten oder Moratorien nur, wenn eine fällige Forderung ganz oder teilweise in keiner Form erfüllt oder beigetrieben werden kann. Voller Schutz und volle Sicherheit, z.b. Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen, Rücknahme von Genehmigungen, Zahlungsverbote.
Umfang der Investitionsgarantie Umfang der BIT Im KT-Fall (Unmöglichkeit der Konvertierung oder des Transfers) nur, wenn im Anlageland Beträge nicht binnen zwei Monaten konvertiert oder transferiert worden sind. Freier Transfer von Zahlungen in frei konvertierbaren Währungen grundsätzlich täglich zu dem am Markt geltenden Wechselkursen, aber es gibt auch BIT, die den freien Transfer in einer Periode besonders niedriger Wechselkurse beschränken.
Umfang der Investitionsgarantie Umfang der BIT Im Kriegsfall nur, wenn ein so wesentlicher Teil der Vermögenswerte zerstört worden ist, dass die Projektstätte, die Niederlassung oder die Betriebsstätte nicht mehr auf Dauer ohne Verluste fortgeführt werden kann und infolgedessen die Investition als Totalverlust anzusehen ist. Im Kriegsfall häufig Entschädigungsregelung, die vorsieht, dass der Investor nicht weniger günstig behandelt wird als ein nationaler Investor.
Kosten für eine Garantie der AGA vs. Kosten eines Investitionsschiedsverfahrens
1. Bearbeitungsgebühr: 0,5 von dem Betrag, der EUR 5.000.000 übersteigt, aber niemals mehr als EUR 10.000. 2. Garantieentgelt für die Kapitaldeckung: Jährlich 0,5% des Höchstbetrages der Garantie für die Kapitaldeckung. 3. Garantieentgelt für die Ertragsdeckung: Jährlich ebenfalls 0,5% der gedeckten Erträge. 4. Selbstbeteiligung des Garantienehmers in Höhe von mindestens 5% (abhängig vom Länderrisiko, z.b. Iran derzeit 20%)
Beispielrechnung für eine Investition in Höhe von EUR 100.000.000, jährlichen Erträgen von 10% und einer Laufzeit von 15 Jahren 1. Bearbeitungsgebühr: EUR 10.000. 2. Garantieentgelt für die Kapitaldeckung: Jährlich EUR 500.000, bei 15 Jahren Laufzeit EUR 7.500.000. 3. Garantieentgelt für die Ertragsdeckung: Jährlich EUR 50.000, bei 15 Jahren Laufzeit EUR 750.000. 4. Selbstbeteiligung in einem Staat mit erhöhtem Risiko von 10%: Bei einem Totalverlust der Kapitalanlage EUR 10.000.000. Gesamtkosten wenn es zu einem Versicherungsfall im 15. Jahr kommt: EUR 18.260.000, d.h. 18,26% der gesamten Investition Gesamtkosten wenn es zu keinem Versicherungsfall kommt: EUR 8.260.000, d.h. 8,26% der gesamten Investition
Kosten eines Investitionsschiedsverfahrens In Anbetracht relativ hoher Fixkosten gilt: Je kleiner der Streitwert desto größer das verhältnismäßige Kostenrisiko.
Investitionsschutz durch BIT/ Investitionsschiedsgerichtsbarkeit oder durch Versicherung? - Abwägungskriterien
1. Investition ist nicht versicherbar keine Alternative zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Der Investitionsgegenstand oder das Risiko sind nicht versicherbar - nicht länger als i.d.r. 15 Jahre - nur neue Kapitalanlagen - zu hohes Länderrisiko - möglicherweise Rechte des geistigen Eigentums 2. Investition ist versicherbar Kosten-, Nutzen- und Risikoabwägung - Beispiel: der Kriegsfall. Eine Entschädigung bloß in der Höhe, die einem nationalen Investor gewährt wird, kann im Einzelfall nicht ausreichend sein.
- Überlegung: jedes Risiko nach Bedarf einzeln versichern. Problem: Das geht nicht bei der AGA. Die MIGA hingegen versichert die vier klassischen Garantiefälle (Enteignungen, Bruch einer Zusage, Transferbeschränkungen und Krieg oder sonstige Unruhen) separat. - Über welchen Zeitraum soll die Investition durch eine Garantie abgesichert werden? Nur während der start up-phase oder auch darüber hinaus? - Der Anspruch gegen den Investitionsstaat kann auf den Garantiegeber übergehen. - Bei der Entscheidungsfindung ist auf jeden Fall eine Prüfung des jeweils maßgeblichen BIT erforderlich.
- Die Investitionsgarantie ist wohl der leichtere Weg für den Investor, auch wenn im Garantiefall grundsätzlich nicht vor Ablauf von sechs Monaten geleistet wird. ABER: hohe Kosten! - Andererseits ist die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in den meisten Fällen effektiv und die Schiedssprüche sind vollstreckbar. - Angesichts der hohen Kosten für eine Investitionsgarantie erscheint ein Verlassen auf die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit deshalb in vielen Fällen vertretbar.
Freshfields Bruckhaus Deringer 2006 Die Informationen, Meinungen und Rechtsansichten in diesem Dokument sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Sachverhalts bezogene Beratung nicht ersetzen. Mögliche Gesetzesänderungen und Rechtsprechungen, die nach dem angegebenen Veröffentlichungsdatum wirksam werden, sind nicht berücksichtigt.