Breakfast Briefing: "Wirtschaftsstrafrecht und Compliance in der Immobilienwirtschaft"
Bilder über fotolia.de: ioannis kounadeas Einleitung Weite Teile der Immobilienwirtschaft behandeln das Thema Compliance eher nachrangig BKA Fachstudie Geldwäsche im Immobiliensektor S. 4; Jahresbericht BKA/FIU 2012, S. 34 Ausweislich einer im Februar 2016 veröffentlichten Studie der Universität Halle handelt es sich bei der Immobilienbranche um einen Hoch-Risiko-Sektor bei gleichzeitig geringem Problembewusstsein. Unkalkulierbare Risiken für Unternehmen, Geschäftsleitung, Compliance Officer, Führungspersonen und Mitarbeiter. Das Bundesfinanzministerium hat am 11.04.2016 einen 10 Punkte Plan zur Verstärkung der Maßnahmen zur Bekämpfung von Geldwäsche und Steuerbetrug vorgestellt 3
Urteil des LG München vom 10.12.2013 (Az.: 5 HK O 1387/10) Vorstandsmitglieder müssen dafür Sorge tragen, dass ein effektives Compliance-System im Unternehmen installiert und dessen Effektivität kontrolliert wird. Bei Verstößen Schadensersatzverpflichtung (15 Millionen Euro!). Auch Compliance Officer und Führungspersonen im Unternehmen trifft die Verpflichtung zur Verhinderung von Rechtsverstößen aus dem Unternehmen (BGH, Urteil v. 17.07.09-5 StR 394/08, Urteil v. 20.10.11-4 StR 71/11). Risiko in der Zukunft: Regressforderungen. 4
Strafrechtliche Risiken Dies betrifft auch die Immobilienbranche (d.h. die Segmente Vermittlung, Erstellung und Verwaltung von Immobilien), denn: So ist das Baugewerbe, das eng mit der Immobilienbranche verbunden ist, eine der am häufigsten von Korruption betroffene Branche in Deutschland (BKA Bundeslagebild Korruption 2014, S.11). Der Handel mit Immobilien ist verstärkt Anlaufstelle für Geldwäscher Immobiliensektor ist auf Grund hoher Volumina, nicht ausreichender Sensibilisierung einzelner Marktteilnehmer für die Geldwäscheproblematik und fehlender Aufsicht äußerst anfällig für Geldwäscheaktivitäten (Jahresbericht der FIU des BKA 2012, S.33) 5
Geldwäsche Geldwäschetypologien in der Immobilienbranche Finanzierung: Loan-back Methode; Back-to-back-loans Ankauf: Ausnutzung von Strohmannkonstruktionen, Zwangsversteigerungen; kurzfristig aufeinanderfolgende An- und Verkäufe Bewertung: Unterbewertung von Immobilien Sanierung und Erstellung: Sanierung von Schrottimmobilien ; Erstellung und Sanierung von Immobilien Quelle: BKA/Deloitte & Touche GmbH, Fachstudie Geldwäsche im Immobiliensektor, S. 9. 6
Identifikations- und Meldepflichten Seit 2002 gehören auch Immobilienmakler zum Kreis der nach GWG Verpflichteten ( 2 Abs.1 Nr.10 GWG) Explizit sind Immobilienmakler verpflichtet, ein Präventionssystem bereitzustellen, ihre Geschäftspartner und den wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren und diesen Vorgang zu dokumentieren, den Geschäftszweck zu überprüfen, jeden Geldwäscheverdacht der zuständigen Behörde bzw. dem Geldwäschebeauftragten anzuzeigen. Im Jahr 2014 haben trotz dieser eindeutigen Verpflichtung gerade einmal 18 Immobilienmakler eine Geldwäscheverdachtsmeldung abgegeben (Jahresbericht der FIU 2014, S. 10). Problematisch ist insbesondere die Identifikation des Vertragspartners. Jeder Verstoß kann durch Geldbuße bis zu 100.000 Euro geahndet werden ( 17 GWG). 7
4. EU-Geldwäscherichtlinie Am 25.06.2015 ist die 4. EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft getreten. Deutschland muss die Vorgaben der Richtlinie bis zum 25.06.2017 in deutsches Recht (GwG, StGB usw.) überführen. Die 4. EU-Geldwäscherichtlinie enthält eine Erweiterung der Meldepflichten im Immobiliensektor. Der Begriff Immobilienmakler soll künftig nicht nur den Kauf- und Verkaufsmakler, sondern auch den Vermietungsmakler erfassen. Die 4. EU-Geldwäscherichtlinie legt erstmals auch Mindestsanktionen gegen Unternehmen fest. Bei wiederholten Verstößen gegen Verdachtsmeldepflichten soll gegen das Unternehmen ein Bußgeld von mindestens 1 Millionen Euro verhängt werden. Es wird das Prinzip des name and shame eingeführt. D.h. betroffene Unternehmen werden namentlich einschließlich der Art des Verstoßes öffentlich bekannt gemacht. 8
Geldwäscherisiko: Finanzierung durch Offshore-Gesellschaften Bei der Finanzierung von Immobilien über Firmen in sogenannte Steueroasen beziehungsweise durch Offshore-Gesellschaften besteht ein doppeltes Geldwäscherisiko: 1. Die Herkunft der Gelder ist unklar es besteht ein unmittelbares Geldwäscherisiko. 2. Es besteht das Risiko, dass der wirtschaftlich Berechtigte der Gesellschaft Einkünfte, Kapitalerträge oder Gewinne der Offshore- Gesellschaft nicht im Rahmen seiner Steuererklärungen angibt und damit eine Steuerhinterziehung gemäß 370 AO begeht. Auch die Steuerhinterziehung ( 370 AO) ist taugliche Vortat der Geldwäsche. Die Immobilienbranche ist besonders gefährdet. 9
Geldwäscherisiko: Finanzierung durch Offshore Gesellschaften 10
Geldwäscherisiko Offshore Gesellschaften / Panama Papers Das Geschäftsmodell hinter den Panama Papers : 1. Über Vermittler in Form von Banken / Kanzleien / Vermögensberatern / Steuerberatern baut der Kunde Kontakt zur Kanzlei Mossack & Fonseca auf. 2. Die Kanzlei Mossack & Fonseca gründet gegen entsprechende Bezahlung Offshore-Gesellschaften (z.b. in Panama oder auf den British Virgin Islands). Als Gesellschafter und als Geschäftsführer / Direktor dieser Briefkastenfirmen werden Mitarbeiter der Kanzlei Mossack & Fonseca eingesetzt. Der Kunde selbst tritt zu keinem Zeitpunkt als Inhaber / wirtschaftlich Berechtigter der Gesellschaft nach außen in Erscheinung. 3. Der Kunde kann aufgrund der bestehenden Innenvollmacht als wahrer Eigentümer nach Belieben über die Gesellschaft verfügen. Insbesondere können Bankkonten eröffnet, Aktien oder Immobilien erworben oder Geschäfte jeder Art abgewickelt werden. Dabei tritt jeweils nur der eingesetzte Direktor nach außen in Erscheinung. Der tatsächliche Eigentümer der Gesellschaft / des Gesellschaftsvermögens lässt sich nicht ermitteln. 11
Korruption Verschiedene Faktoren tragen zur Anfälligkeit der Immobilienwirtschaft bei: Großprojekte sind stets durch Einmaligkeit geprägt. Höchst individuelle Verträge. Angespannte Wettbewerbssituation. Enorme Regelungsdichte. Große Investitionssummen dienen als Rechtfertigung für im Verhältnis geringe eigene Vorteile. Häufig jahrelange Projekte, die ein zunächst harmloses Anfüttern ermöglichen. Vermeintlich geringes Entdeckungsrisiko. Beispiel: Verbau mangelhafter Materialien 12
Korruption Korruption ist der Missbrauch anvertrauter Macht für einen persönlichen Vorteil unter Missachtung von Gesetzen, Amtspflichten oder Richtlinien. Rechtliche Grundlagen: 331 ff. StGB und 299 StGB. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption (26.11.2015) ist die Bestechlichkeit nunmehr auch Vortat der Geldwäsche, sodass sich die Tatbestände ergänzen. Weiterhin ist das sogenannte Geschäftsherrenmodell Gesetz geworden und gleichrangig neben das Wettbewerbsmodell getreten. 13
Neufassung des 299 StGB 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB früher 299 Abs. 1 StGB 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB Geschäftsherrenmodell Wer als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb einen anderen in unlauterer Weise bevorzuge - ohne Einwilligung eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze 14
Das Geschäftsherrenmodell 299 StGB erfasst in seiner neuen Fassung auch Vorteile, die ein Angestellter oder Beauftragter als Gegenleistung für die Verletzung von gegenüber dem Unternehmen bestehenden Pflichten erhält. So soll das Interesse der Unternehmen an loyalen und unbeeinflussten Mitarbeitern geschützt werden. Relevante Pflichten ergeben sich sowohl aus dem Gesetz als auch aus dem Arbeitsvertrag sowie unternehmensinternen Richtlinien ( Compliance- Richtlinien ). Entsprechend können Unternehmen die Strafbarkeit gemäß 299 StGB durch unternehmensinterne Vorgaben beeinflussen. Kritik: 299 StGB als Untreue ohne Vermögensbetreuungspflicht. 15
Beispiel / Vorbeugung Cargo City: Zahlung von 630.000 Euro an einen Mitarbeiter der F. AG für den Erhalt von Erbbaurechten zum Bau von Niederlassungen und den Verkauf von Grundstücken. Vorbeugung: Korruptionsprävention mit Augenmaß. Nicht jede Einladung zu einem Geschäftsessen beinhaltet ein Korruptionsrisiko. Ein funktionierendes Unternehmen basiert auch auf funktionierenden Netzwerken. 16
Beispiele 17
Konsequenzen von Verstöße 1. Für den handelnden Mitarbeiter Rechtsfolge der 299, 333 StGB: Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe. 261 StGB: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. 17 GWG: Jeder Verstoß gegen einfache oder verstärkte Sorgfaltspflichten Geldbuße bis zu 100.000 Euro. 18
Konsequenzen von Verstöße 2. Für den Vorgesetzten und das Unternehmen a) Strafrechtliche Folgen Berliner Stadtreinigung (BGH, Urteil v. 17.07.09-5 StR 394/08) Compliance Officer ist zur Verhinderung von Straftaten aus dem Unternehmen verpflichtet. Verletzt er diese Pflicht, macht er sich wegen Beihilfe durch Unterlassen strafbar. BGH CCZ 2012, 157 Auch unterhalb der Leitungsebene sind Vorgesetzte zur Verhinderung von betriebsbezogenen Straftaten nachgeordneter Mitarbeiter verpflichtet. Auch ihnen droht eine Strafbarkeit wegen Beihilfe durch Unterlassen. 19
Für den Betriebsinhaber b) Bußgelder 130 OWiG ermöglicht Bußgelder bis zu 1 Million Euro bei Verletzung einer betriebsbezogenen Aufsichtspflicht. Im normalen Geschäftsgang genügt die ordnungsgemäße Auswahl und Überwachung des Compliance- Verantwortlichen. Risiko: Verschiebung von Verantwortlichkeiten. 20
Für das Unternehmen Unternehmens- und Verbandsgeldbuße gem. 30 OWiG. Bis zu 10 Millionen Euro. 21
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