Matthäus Rösch Verhandlung und Mediation in der Insolvenz Tectum Verlag
Matthäus Rösch Verhandlung und Mediation in der Insolvenz Zugl.: Konstanz, Univ. Diss. 2008 ISBN: 978-3-8288-9845-5 Tectum Verlag Marburg, 2009 Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.
Inhalt Danksagung...5 A. Einleitung und Darstellung des Ganges der Arbeit...17 B. Mediation und andere Formen außergerichtlicher Streitbeilegung sowie ihre jeweiligen Elemente...19 I. Verhandlung als Grundlage jeglicher Konfliktbewältigung... 21 1. Intuitives Verhandeln... 21 2. Rationales Verhandeln... 23 II. Delegation an Dritte... 26 1. Staatliche Gerichtsbarkeit... 26 2. Schiedsgerichtsbarkeit ( 1025 ff. ZPO)... 30 3. Schlichtung... 31 III. Mittlerunterstützte Verhandlung... 31 1. Mediation... 31 a. Grundsätze... 32 aa. Freiwilligkeit... 33 bb. Neutralität und Allparteilichkeit des Mediators... 34 cc. Eigenverantwortlichkeit... 35 dd. Informiertheit der Beteiligten... 36 ee. Vertraulichkeit... 37 b. Ablauf eines klassischen Mediationsverfahrens... 37 aa. Einleitungsphase... 38 bb. Informationsphase... 39 cc. Interessensphase... 40 dd. Lösungsfindungsphase... 42 ee. Bewertungsphase... 42 ff. Schlussphase... 43
c. Mediative Elemente... 44 d. Bewertung des Mediationsverfahrens... 44 2. Moderation... 46 a. Ansatzpunkt und Ziele... 46 b. Moderationstechniken... 47 c. Bewertung von Moderation... 52 3. Mediation und Moderation im Vergleich... 53 C. Die insolvenzbedingte Konfliktsituation und ihre Bewältigung durch den Gesetzgeber...57 I. Begriff der Insolvenz... 58 II. Konfliktpotential im Zusammenhang mit Insolvenzen... 59 1. Wettlauf der Gläubiger... 59 2. Vielzahl an Betroffenen mit unterschiedlichen Interessen und Verhaltensweisen... 62 a. Schuldner... 63 aa. Verbraucherinsolvenz... 63 bb. Unternehmensinsolvenz... 65 b. Gläubiger... 73 aa. Arbeitnehmer... 73 bb. Banken... 78 cc. Lieferanten... 86 dd. Ungesicherte Gläubiger... 90 c. Kunden... 91 3. Fazit... 93 III. Historischer Überblick über die Entwicklung des Insolvenzrechtes... 95 1. Antike... 95 2. Mittelalter und Neuzeit... 98
3. Moderne... 100 a. Reichsjustizgesetze... 100 b. Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses... 100 c. Insolvenzordnung... 102 4. Betrachtung der historischen Entwicklung unter Konfliktbehandlungsgesichtspunkten... 105 a. Der Makel des Konkurses... 105 b. Konsensuale Elemente im Rahmen der historischen Insolvenzbewältigung... 110 aa. Außergerichtliche Vergleichsbemühungen... 110 bb. Gerichtliche und obrigkeitlich gesteuerte Vergleichsverfahren... 113 c. Zusammenfassung... 116 IV. Die Ziele der Insolvenzordnung... 118 1. Marktkonformität der Insolvenzabwicklung... 119 2. Gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger... 124 3. Bestmögliche Gläubigerbefriedigung... 125 a. Maßnahmen gegen die Massearmut... 126 b. Maßnahmen zur weiteren Maximierung der Verteilungsmasse... 127 4. Restschuldbefreiung... 130 V. Beteiligte am Insolvenzverfahren... 131 VI. Ablauf des Verfahrens und Instrumente der Insolvenzordnung zur Beilegung von Konflikten bei der Durchführung des Verfahrens in Liquidation nach dem Gesetz... 135 1. Der Ablauf des Verfahrens im Überblick... 135 2. Instrumente der Insolvenzordnung zur Konfliktbewältigung... 137 a. Einschränkung der privatautonomen Betätigung des Schuldners... 137
b. Verbot der Einzelzwangsvollstreckung und Überführung in ein Gesamtvollstreckungsverfahren... 139 c. Bestellung eines Insolvenzverwalters als unabhängiger Person mit umfangreichen Kompetenzen... 140 d. Insolvenzgericht als Aufsichts- und Leitungsorgan... 145 e. Beteiligung der Gläubiger... 148 aa. Gläubigerversammlung... 148 bb. Gläubigerausschuss... 151 f. Entlastung des Insolvenzverfahrens von mit ihm zusammenhängenden Einzelstreitigkeiten (keine vis attractiva concursus)... 154 g. Verwertung des schuldnerischen Vermögens und quotale Auskehrung des Erlöses an die Gläubiger... 155 VII. Modifikationen im Verbraucherinsolvenzverfahren... 156 1. Außergerichtlicher und fakultativer gerichtlicher Einigungsversuch als Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens... 157 2. Ansonsten: Vereinfachter Verfahrensablauf... 159 3. Reformüberlegungen im Hinblick auf das Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren... 160 VIII. Modifikationen im Insolvenzplanverfahren... 163 1. Grundsätzliches zum Insolvenzplanverfahren... 163 2. Der Ablauf des Insolvenzplanverfahrens im Überblick... 165 a. Planvorlage... 165 b. Aufbau des Planes... 165 c. Vorabprüfung durch das Insolvenzgericht... 167 d. Abstimmung über den Plan... 168 e. Gerichtliche Bestätigung... 169 3. Exkurs: Eigenverwaltung ( 270 ff. InsO)... 170
IX. Schwächen der Insolvenzordnung in der Praxis... 172 1. Zahlreiche Insolvenzverfahren sind weiterhin massearm... 173 2. Aushöhlung der Insolvenzmassen durch gesicherte Gläubiger... 174 3. Insolvenzbedingter Werteverfall... 175 4. Desinteresse am Insolvenzverfahren bei Insolvenzgläubigern... 177 5. Desinteresse gegenüber dem Insolvenzplanverfahren... 180 6. Sinnhaftigkeit des Verbraucherinsolvenzverfahrens... 181 X. Folgerungen aus den Schwächen der Insolvenzordnung im Hinblick auf Einsatzmöglichkeiten von Mediation oder mediativer Elemente... 182 D. Die Insolvenzordnung und ihre Instrumente im Vergleich zur Mediation: Gemeinsamkeiten, Unterschiede, Möglichkeiten der Integration mediativer Elemente...185 I. Die Grundsätze des Mediationsverfahrens betrachtet im Lichte der Insolvenzordnung... 185 1. Oktroyierte Konfliktentscheidung im gerichtlichen Insolvenzverfahren versus eigenverantwortliche Konfliktbewältigung im Mediationsverfahren?... 185 2. Grad der Berücksichtigung von Beteiligteninteressen... 191 3. Das mediative Element der Freiwilligkeit im Insolvenzverfahren... 193 4. Machtgleichgewicht als Voraussetzung eines erfolgreichen Mediationsverfahrens und die Ausprägung dieses Grundsatzes im Insolvenzverfahren... 196 5. Organisationsprinzipien zur Konfliktbewältigung: Konsens-, Mehrheits- und autoritatives Prinzip... 200 6. Informiertheitsgrundsatz des Mediationsverfahrens im Insolvenzverfahren... 203
7. Vertraulichkeit im Mediationsverfahren, Publizitätsund Öffentlichkeitsgrundsatz im Insolvenzverfahren?... 210 8. (Vorläufiger) Insolvenzverwalter als Dritter: Gemeinsamkeiten und Unterschiede zum Mediator... 214 9. Zusammenfassung... 221 a. Gemeinsamkeiten zwischen Mediation und Insolvenzverfahren... 221 b. Unterschiede... 222 II. Möglichkeiten der Integration mediativer Elemente in das Insolvenzverfahren... 224 1. Regelinsolvenzverfahren... 224 a. Einbeziehung mediativer Elemente durch das Insolvenzgericht... 224 aa. Fakultative mündliche Verhandlung gemäß 5 Abs. 3 InsO... 224 bb. Mediative und moderierende Rolle des Insolvenzgerichtes in der Gläubigerversammlung... 231 b. Vermittelnde Tätigkeit durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter... 234 aa. Eingestellter Geschäftsbetrieb... 234 bb. Laufender Geschäftsbetrieb... 239 2. Insolvenzplanverfahren... 254 a. Das Insolvenzplanverfahren als geeignete Grundlage für den Einsatz mediativer Elemente... 254 b. Geeignete Anwendungsfelder für das Insolvenzplanverfahren... 256 c. Einsatzmöglichkeiten von Mediation oder mediativen Elementen im Insolvenzplanverfahren... 259 aa. Planaufstellung... 260 (1) Außergerichtliche Planaufstellung (Prepackaged-Plan)... 261
(2) Planaufstellung im gerichtlich überwachten Verfahren... 264 (a) Vermittlung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter... 265 (b) Vermittlung durch das Insolvenzgericht... 272 bb. Zeitraum zwischen Planvorlage und Erörterungsund Abstimmungstermin... 272 cc. Erörterungs- und Abstimmungstermin... 273 3. Verbraucherinsolvenzverfahren... 275 4. Zusammenfassung der Einsatzmöglichkeiten mediativer Elemente im gerichtlichen Insolvenzverfahren... 278 E. Außergerichtliche Verhandlungen zur Krisenbzw. Insolvenzbewältigung und Mediation...281 I. Vor- und Nachteile außergerichtlicher Sanierungen... 282 1. Vorteile... 283 a. Allgemeine Vorteile... 283 b. Vorteile für den Schuldner bzw. das schuldnerische Unternehmen... 283 c. Vorteile für die Gläubiger... 285 2. Nachteile... 286 a. Allgemeine Nachteile... 286 b. Nachteile für den Schuldner bzw. das schuldnerische Unternehmen... 286 c. Nachteile für die Gläubiger... 288 II. Außergerichtliche Krisenbewältigung in der Praxis... 289 1. Außergerichtlicher Einigungsversuch im Verbraucherinsolvenzverfahren... 289 a. Ablauf... 289 b. Erfolgsquote... 290
2. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen... 292 a. Ablauf... 292 b. Erfolgsquote... 294 III. Mediation zur Unterstützung außergerichtlicher Insolvenzbewältigung... 296 1. Außergerichtliche Verhandlungen zur Krisen- und Insolvenzbewältigung unter Mediationsgesichtspunkten betrachtet... 296 a. Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch gemäß 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO... 297 b. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen... 300 2. Faktoren, von denen das Gelingen einer außergerichtlichen Insolvenzmediation abhängig ist... 302 a. Faktoren, die den Verbraucherund Unternehmensbereich betreffen... 303 aa. Höhe der voraussichtlichen Teilungsmasse... 303 bb. Anzahl und Zusammensetzung der Gläubiger... 304 cc. Zeitpunkt der Einleitung der Verhandlungen... 306 b. Faktoren, die insbesondere den Unternehmensbereich betreffen... 307 aa. Eigentümer- und Managementstrukturen... 307 bb. Bestehende Perspektiven für eine Unternehmensfortführung... 309 cc. Geheimhaltungsmöglichkeit außergerichtlicher Sanierungsverhandlungen... 310 3. Implementierung mediativer Elemente zur Effizienzverbesserung außergerichtlicher Krisen- und Insolvenzbewältigung... 311 a. Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch gemäß 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO... 312 aa. Person und Auswahl des Mediators... 312 bb. Ausgestaltung des Verfahrens und Teilnehmerkreis.. 314
cc. Umgang mit vermögenslosen Schuldnern... 318 b. Außergerichtliche Unternehmenssanierungen... 319 aa. Einleitung des Verfahrens, Teilnehmerkreis und Auswahl des Mediators... 320 bb. Weiterer Ablauf des Verfahrens und Mediationstechniken... 322 4. Zusammenfassung... 327 F. Gesetzliche Kodifizierung eines mediativ ausgestalteten Alternativverfahrens zur Insolvenzvermeidung unter Einbeziehung von Elementen der Insolvenzordnung...329 I. Die Berechtigung einer Alternativlösung zur derzeitigen Krisen- und Insolvenzbewältigung... 329 1. Schwächen der gegenwärtigen Krisen- und Insolvenzbewältigungsverfahren... 329 2. Mediation und Insolvenzbewältigung im Spannungsverhältnis zwischen Mediationsgrundsätzen und menschlichen Verhaltensweisen in der Krise... 330 II. Die derzeitigen Instrumente zur Verbindung von Krisenbewältigung im Verhandlungswege mit gesetzlichen Disziplinierungsmöglichkeiten... 332 1. Verbraucherinsolvenz: Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch, gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren, Zustimmungsersetzung durch das Insolvenzgericht... 332 2. Unternehmensinsolvenz: Prepackaged-Plan, Eigenverwaltung und Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit... 333 3. Die vom Gesetzgeber angebotenen Instrumente in der praktischen Insolvenzwirklichkeit... 335 a. Verbraucherinsolvenz... 335 b. Unternehmensinsolvenz... 337
III. Alternatives Mediationsverfahren zur Abwendung der Insolvenz... 339 1. Verbraucherbereich... 339 a. Außergerichtlicher Schuldenbereinigungsversuch als Mediationsverfahren... 339 b. Möglichkeit einer gesetzlichen und gerichtlichen Flankierung des Mediationsverfahrens... 340 2. Unternehmensbereich... 343 a. Mandataire ad hoc, procédure de conciliation und procédure de sauvegarde im französischen Insolvenzrecht... 344 b. Vorschläge zur Ausgestaltung eines insolvenzvermeidenden Mediationsverfahrens in Deutschland... 348 aa. Einleitung des Verfahrens... 348 bb. Dauer und Ablauf des Verfahrens... 349 cc. Beendigung des Verfahrens... 350 IV. Fazit... 351 G. Darstellung der Ergebnisse...353 H. Literaturverzeichnis...361