Nomos. Sanierungsgeschäftsführung in Krise und Eigenverwaltung. Kompetenzen und Haftung der GmbH-Geschäftsführung nach dem ESUG

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1 Schriften zum Insolvenzrecht 64 Benedikt Schulz Sanierungsgeschäftsführung in Krise und Eigenverwaltung Kompetenzen und Haftung der GmbH-Geschäftsführung nach dem ESUG Nomos

2 Schriften zum Insolvenzrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Ulrich Ehricke, Universität zu Köln und Prof. Dr. Christoph Paulus, Humboldt-Universität zu Berlin Band 64

3 Benedikt Schulz Sanierungsgeschäftsführung in Krise und Eigenverwaltung Kompetenzen und Haftung der GmbH-Geschäftsführung nach dem ESUG Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Münster (Westf.), Univ., Diss. der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 2017 ISBN (Print) ISBN (epdf) D 6 1. Auflage 2017 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 A. Einleitung 19 B. I. Einführung und Problemaufriss 19 II. Gang der Untersuchung 23 Die Krise, das vorläufige Insolvenzverfahren und das eröffnete Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung I. Vorliegen einer Krise Gesetzliche Definition vor Inkrafttreten des MoMiG Krise im Sinne der InsO Krise im Sinne des GmbHG Krise im betriebswirtschaftlichen Sinne 28 a) Krisenstadien 29 b) Krisenursachen 31 c) Sinn und Zweck der Krisenanalyse 31 II. Das Vorliegen von Insolvenzgründen Zahlungsunfähigkeit nach 17 InsO 32 a) Finanzstatus 34 aa) Zur Verfügung stehende Liquidität (Aktiva I) 34 bb) Fällige Verbindlichkeiten (Passiva I) 35 (1) Fälligkeit und Durchsetzbarkeit 35 (2) Wertansatz und streitige Verbindlichkeiten 38 cc) Erheblichkeitskriterien der Rechtsprechung 40 b) Finanzplan 41 aa) Freiwerdende Liquidität (Aktiva II) 42 bb) Fällig werdende Verbindlichkeiten (Passiva II) 43 (1) Erste Ansicht gegen die Einbeziehung der Passiva II 43 (2) Zweite Ansicht für die Einbeziehung der Passiva II 45 (3) Stellungnahme 47 c) Beendigung der Zahlungsunfähigkeit 49 d) Antragsberechtigte

6 2. Drohende Zahlungsunfähigkeit nach 18 InsO 51 a) Prognosezeitraum 51 b) Finanzplan 52 aa) Erste Ansicht nur bestehende Verbindlichkeiten 53 bb) Zweite Ansicht auch neu entstehende Verbindlichkeiten 54 cc) Stellungnahme 54 c) Erheblichkeitskriterien 56 d) Antragsberechtigte Überschuldung nach 19 InsO 57 a) Fortführungsprognose 59 b) Überschuldungsstatus 62 aa) Aktiva 62 bb) Passiva 64 c) Antragsberechtigte Verhältnis der Eröffnungsgründe zueinander 67 III. Das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung Allgemeiner Verfahrensablauf nach Stellung eines Insolvenzantrags 68 a) Formelle Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung 69 b) Materielle Voraussetzungen für die Insolvenzeröffnung 71 c) Anordnung von vorläufigen Maßnahmen 73 aa) Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters 73 bb) Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung nach 270 InsO 77 a) Anordnungsvoraussetzungen Erleichterter Zugang zur Eigenverwaltung durch das ESUG 78 aa) Antrag des Schuldners 78 (1) Antrag auf Eigenverwaltung bei Insolvenzantrag durch den Schuldner 79 (2) Antrag auf Eigenverwaltung bei Insolvenzantrag durch einen Gläubiger 79 (3) Antragsberechtigte 80 10

7 bb) Eigenverwaltung nicht nachteilig für die Gläubiger 82 (1) Nachteile für Gläubiger 82 (2) Umstände, die Nachteile erwarten lassen 83 (3) Kenntnis des Insolvenzgerichts von nachteiligen Umständen 86 (4) Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses 88 cc) Form des Antrags auf Eigenverwaltung 88 b) Hauptmerkmale des eröffneten Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung 89 aa) Auflösung der GmbH durch Insolvenzeröffnung 90 bb) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 90 cc) Organstellung der Geschäftsführung 92 dd) Insolvenzverfahrensspezifische Rechte und Pflichten 93 ee) Sachwalter 96 (1) Bestellung des Sachwalters 96 (2) Rechte und Pflichten des Sachwalters 96 (3) Haftung des Sachwalters 99 ff) Unterbrechung von gerichtlichen Verfahren 100 c) Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach Antrag auf Eigenverwaltung Vorläufige Eigenverwaltung nach 270a InsO 101 aa) Kein offensichtlich aussichtsloser Antrag auf Eigenverwaltung 102 bb) Unterlassen von verfügungsbeschränkenden Maßnahmen 103 cc) Bestellung eines vorläufigen Sachwalters 105 dd) Begründung von Masseverbindlichkeiten 105 (1) Berechtigung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung 107 (2) Berechtigung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung 110 (i) Ablehnung einer gerichtlichen Einzelermächtigung 111 (ii) Befürwortung einer gerichtlichen Einzelermächtigung

8 (iii) Zwischenergebnis 116 (3) Ausgestaltung der gerichtlichen Einzelermächtigung 116 (i) Adressat der gerichtlichen Einzelermächtigung 116 (ii) Umfang der gerichtlichen Einzelermächtigung 120 (iii) Zustimmungsvorbehalt zugunsten des vorläufigen Sachwalters 121 (iv) Auswirkungen des Zustimmungsvorbehalts auf die Haftung des vorläufigen Sachwalters 124 (4) Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Einzelermächtigung 126 ee) Rücknahme des Antrags auf Eigenverwaltung 126 d) Nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung 127 e) Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung 128 f) Öffentliche Bekanntmachung der (vorläufigen) Sachwalterschaft Das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO 130 a) Anordnungsvoraussetzung 130 aa) Antrag auf Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung, Antrag auf Schutzfrist, keine Gläubigerbenachteiligung 131 bb) Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung 133 cc) Vorlage einer Bescheinigung 135 (1) Aussteller der Bescheinigung 135 (2) Inhalt der Bescheinigung 138 b) Anordnung der Schutzfrist 140 c) Bestellung eines vorläufigen Sachwalters 142 d) Anordnung vorläufiger Maßnahmen 142 e) Begründung von Masseverbindlichkeiten 143 f) Aufhebung des Schutzschirmverfahrens 145 g) Öffentliche Bekanntmachung der vorläufigen Sachwalterschaft 148 h) Fortgang des Verfahrens: Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts

9 C. Kompetenzverteilung zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführung in der Krise und Insolvenz 151 I. Grundsatz: Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung 152 II. Beendigung der Weisungsgebundenheit: der Regelungsgehalt des 276a InsO Bestimmung des Tatbestands des 276a S. 1 InsO: Einfluss auf die Geschäftsführung 158 a) Begriff der Geschäftsführung 158 b) Begriff des Einflusses Anwendbarkeit des 276a S. 1 InsO im Einzelfall: Grundlagengeschäfte Rechtsfolge des 276a S. 1 InsO Die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern 167 a) Zuständigkeit für die Abberufung und Neubestellung 168 b) Zustimmungspflicht des Sachwalters 169 c) Auswirkungen auf den Abschluss von Anstellungsverträgen 170 III. Bewertung der gesetzlichen Neuregelung Kritik an der Einführung des 276a InsO Stellungnahme 174 IV. Meinungsstreit über den Zeitpunkt der Beendigung der Weisungsgebundenheit Beendigung der Weisungsgebundenheit ab Insolvenzeröffnung Beendigung der Weisungsgebundenheit in den vorläufigen Insolvenzverfahren nach 270a und 270b InsO Beendigung der Weisungsgebundenheit ab Eintritt drohender Zahlungsunfähigkeit bzw. bilanzieller Überschuldung 184 a) Beendigung der Weisungsgebundenheit 184 b) Berechtigung zur Insolvenzantragstellung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit Stellungnahme 186 a) Beendigung der Weisungsgebundenheit im Insolvenzeröffnungsverfahren

10 b) Beendigung der Weisungsgebundenheit ab Eintritt drohender Zahlungsunfähigkeit bzw. bilanzieller Überschuldung 192 aa) Beendigung der Weisungsgebundenheit 192 bb) Berechtigung zur Insolvenzantragstellung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit 194 V. Zwischenergebnis 196 D. Krisenmanagement im Vorfeld der Insolvenz 198 I. Pflicht zur Krisenfrüherkennung Rechtsgrundlage der Krisenfrüherkennungspflicht Ausgestaltung der Krisenfrüherkennungspflicht 200 a) Regelungsgehalt des 91 Abs. 2 AktG 200 b) Ausstrahlungswirkung auf die GmbH 203 c) Inhaltliche Bestimmung der Pflicht zur Krisenfrüherkennung 206 II. Prüfung der Sanierungsfähigkeit und möglicher Sanierungsmaßnahmen Außergerichtliche Sanierung Sanierung im Insolvenzverfahren Zwischenergebnis 222 III. Entscheidung über Sanierungsmaßnahmen Grundsatz Informationspflichten gegenüber den Gesellschaftern Folgen der Entscheidung der Gesellschafter für die Geschäftsführung Sofortmaßnahmen 227 IV. Haftung der Geschäftsführung bei Pflichtverstößen Anspruchsberechtigung und Geltendmachung Haftungsadressat Verschulden Kausaler Schaden der Gesellschaft und Verjährung Darlegungs- und Beweislast Haftungsbeschränkungen 233 a) Handeln aufgrund von Gesellschafterweisungen 233 b) Vertragliche Haftungsbeschränkung 236 c) Vergleich, Verzicht, Entlastung und Generalbereinigung

11 7. Bewertung der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Krisenpflichten vor dem Hintergrund ihrer verfahrensleitenden Wirkung 238 E. Haftungsgefahren für die Geschäftsführung im vorläufigen Insolvenzverfahren nach den 270a und 270b InsO und im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren 242 I. Geschäftsführerhaftung nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen Die Haftung nach 43 Abs. 2 GmbHG 243 a) Anwendbarkeit im (vorläufigen) Insolvenzverfahren nach den 270 ff. InsO 243 b) Anspruchsberechtigung und Geltendmachung 244 aa) Geltendmachung im eröffneten Insolvenzverfahren 244 bb) Geltendmachung im Insolvenzeröffnungsverfahren 246 c) Haftungsvoraussetzungen und deren Modifikation 247 aa) Pflichtverletzung 247 bb) Verschulden 250 cc) Kausaler Schaden der Gesellschaft und Verjährung 252 d) Darlegungs- und Beweislast 253 e) Haftungsbeschränkungen 253 aa) Handeln aufgrund von Gesellschafterweisungen 253 bb) Vertragliche Haftungsbeschränkung 256 cc) Vergleich, Verzicht, Entlastung und Generalbereinigung Die Haftung nach 64 S. 1 GmbHG 258 a) Anwendbarkeit im eröffneten Insolvenzverfahren 258 aa) Erste Ansicht Fortgeltung der Masseschmälerungshaftung 258 bb) Zweite Ansicht keine Fortgeltung der Masseschmälerungshaftung 259 cc) Stellungnahme 261 dd) Zwischenergebnis

12 b) Anwendbarkeit im Insolvenzeröffnungsverfahren 266 aa) Erste Ansicht Fortgeltung der Masseschmälerungshaftung 266 bb) Zweite Ansicht keine Fortgeltung der Masseschmälerungshaftung 267 cc) Stellungnahme 268 dd) Zwischenergebnis 270 c) Anspruchsberechtigung und Geltendmachung 271 d) Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife 272 aa) Eintritt der Insolvenzreife 272 bb) Begriff der Zahlung 273 e) Die Sorgfaltsausnahme nach 64 S. 2 GmbHG 276 aa) Allgemeine Anforderungen 277 bb) Bestehen von Sanierungsaussichten im Insolvenzeröffnungsverfahren 279 cc) Zahlungen im Rahmen des Sanierungskonzepts 280 dd) Bestehen einer Pflichtenkollision der Geschäftsführung 284 f) Verschulden 286 g) Darlegungs- und Beweislast 287 h) Verjährung 288 i) Rechtsfolge des Anspruchs 288 j) Gegenrechte der Geschäftsführung 289 k) Verzicht und Vergleich Die Haftung nach 64 S. 3 GmbHG 290 a) Anwendbarkeit im Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung 290 b) Anspruchsberechtigung und Geltendmachung 292 c) Zahlungen an Gesellschafter 292 aa) Begriff der Zahlung 292 bb) Gesellschafter als Zahlungsempfänger 293 d) Verursachung der Zahlungsunfähigkeit 294 e) Die Sorgfaltsausnahme nach 64 S. 2 GmbHG 296 f) Verschulden 297 g) Darlegungs- und Beweislast, Verjährung 298 h) Rechtsfolge des Anspruchs 298 i) Verzicht und Vergleich

13 II. Geschäftsführerhaftung nach allgemeinen Regelungen Die Haftung nach 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB 300 a) Pflichtverletzung 300 aa) Allgemeine Grundlagen: Bestehen von Aufklärungspflichten 301 bb) Aufklärungspflicht im (vorläufigen) Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung 303 b) Zusätzliche Voraussetzung der Geschäftsführerhaftung 306 aa) Inanspruchnahme besonderen Vertrauens 306 bb) Wirtschaftliches Eigeninteresse 307 c) Verschulden 308 d) Schaden, Verjährung 308 e) Darlegungs- und Beweislast 309 f) Weitere Haftungstatbestände bei Verletzung der Aufklärungspflicht Die deliktische Haftung 310 a) Die Haftung nach 823 Abs. 1 BGB gegenüber Abund Aussonderungsberechtigten 311 aa) Geschützte Rechtsgüter 311 bb) Pflichtverletzung der Geschäftsführung 312 cc) Weitere Tatbestandsmerkmale 318 b) Die Haftung nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. Schutzgesetzen 318 III. Die Haftung für Steuern und Sozialversicherungsabgaben Die Haftung nach 69 AO und 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a StGB 321 a) Die Haftung nach 69 AO 321 b) Die Haftung nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 266a StGB Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Pflichtenkollision Auswirkungen auf die Praxis 327 a) Auswirkungen im Regelinsolvenzverfahren 327 b) Auswirkungen im Eigenverwaltungsverfahren Neubewertung der Pflichtenkollision 333 a) Pflichtenkollision außerhalb des Insolvenzverfahrens

14 b) Pflichtenkollision im Eigenverwaltungsverfahren 336 IV. Erfordernis einer weitergehenden Geschäftsführerhaftung Die Haftung nach 60, 61 InsO analog 338 a) Haftungsmodell 339 b) Stellungnahme Die Haftung nach 43 Abs. 2 GmbHG i.v.m. 60 InsO als Transmissionsriemen 344 a) Haftungsmodell 344 b) Stellungnahme Abs. 2 GmbHG i.v.m. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 349 a) Haftungsmodell 350 b) Stellungnahme 351 aa) Leistungsnähe des Dritten 351 bb) Gläubigernähe 352 cc) Erkennbarkeit der Leistungs- und Gläubigernähe 353 dd) Zwischenergebnis 356 ee) Schutzbedürfnis 356 F. Zusammenfassendes Ergebnis 363 Literaturverzeichnis