Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht

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1 Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht 27 Christian Rosinus Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis Eine Studie Nomos

2 Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Uwe Hellmann, Universität Potsdam Prof. Dr. Christian Schröder, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg Band 27

3 Christian Rosinus Haftungsvermeidung und -minimierung bei Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße durch Compliance in der Praxis Eine Studie Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Halle, Martin-Luther-Univ. Halle-Wittenberg, Diss., 2015 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2015 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Abkürzungsverzeichnis 15 A. Einleitung 19 B. Gang der Untersuchung 23 C. Zur Forschungsfrage 24 I. Forschungsfrage 24 II. Hintergrund der Forschungsfrage Beschränkung auf Aufsichtspflichtverletzung und Verbandsgeldbuße Praktische und rechtliche Anwendungsschwierigkeiten Herangehensweise zur Beantwortung der Forschungsfrage 29 a) Ausgangspunkt 29 b) Experteninterviews als weitere Erkenntnisquelle 30 c) Erstellung des Leitfadens und Gang der Interviews 32 d) Methode der Analyse der Experteninterviews 34 D. Unternehmen und Compliance 35 I. Begriffsbestimmungen Zur Verwendung des Begriffs Unternehmen Zur Verwendung des Begriffs Compliance 36 a) Ursprung 36 b) Compliance als Begriff 37 aa) Keine allgemeine gesetzliche Regelung 37 bb) Compliance in der Rechtsprechung 38 cc) Definitionsversuche in der Literatur 39 dd) Analyse der Expertenmeinungen 41 ee) Eigene Auffassung/Zwischenfazit Weitere Begriffsbestimmungen 45 9

6 II. Funktionen von Compliance Funktionen von Compliance in der Literatur 46 a) Schutzfunktion bzw. Haftungsvermeidungsfunktion 47 b) Beratungs- und Informationsfunktion 48 c) Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion 48 d) Monitoring- und Überwachungsfunktion 49 e) Marketingfunktion 50 f) Identifikations- und Ausgleichsfunktion Zuweisung und Bewertung von Compliance- Funktionen aus Expertensicht Zwischenfazit 54 E. F. Rechtspflicht zur Implementierung eines Compliance- Management-Systems? I. Organisationspflichten mit gesetzlicher Grundlage Branchenspezifische Regelungen Gesellschaftsrechtliche Regelungen 58 a) 91 Abs. 2 AktG 58 b) 76 Abs. 1 AktG, 43 Abs. 1 GmbHG, jeweils i. V. m. 93 AktG 59 c) Bestimmungen des DCGK 60 d) Maßstab ordentlicher Geschäftsmann und Business Judgement Rule 61 II. Meinungsstand in der Literatur 65 III. Analyse der Expertenmeinungen 66 IV. Stellungnahme 69 V. Zwischenfazit 72 Compliance und Haftung wegen Aufsichtspflichtverletzung nach 130 OWiG I. Compliance in Rechtsprechung und Literatur zu 130 OWiG Grundlegendes zu 130 OWiG Taugliche Täter, Compliance-Beauftragter als Aufsichtsperson Betriebsbezogene Zuwiderhandlung

7 4. Grenzen von Compliance und Aufsichtspflichtverletzung 78 a) Möglichkeit der Aufsichtsmaßnahmen 78 b) Erforderlichkeit und Geeignetheit 79 c) Zumutbarkeit Zurechnungszusammenhang Bewertungszeitpunkt und nachträgliche Verantwortungszuschreibung 82 a) Bewertungszeitpunkt 82 b) Problematik der nachträglichen Verantwortungszuschreibung Compliance-Maßnahmen als Aufsichtsmittel im Sinne von 130 OWiG 85 a) Allgemeines 85 b) Risikoanalyse 86 c) Auswahlpflichten 88 aa) Allgemeines 88 bb) Auswahl des Compliance-Beauftragten 90 d) Instruktionspflichten 91 aa) Allgemeines 91 bb) Schriftliche Instruktion durch Unternehmensrichtlinien 92 cc) Instruktion durch Schulung 95 e) Überwachung und Kontrolle 96 aa) Allgemeines 96 bb) Hinweisgebersysteme 98 f) Eingreifen bei und Sanktionierung von Verstößen 100 g) Sachgerechte Organisation und Aufgabenverteilung 102 aa) Allgemeines 102 bb) Zur Compliance-Abteilung 103 h) Integritätsförderliche Unternehmenskultur 105 II. Analyse der Expertenmeinungen Generelle Tendenz: weites Ermessen und keine Festlegung auf Best Practice Standardisierung und Festlegung von Best Practices in Zukunft Zur Auswahl der Compliance-Maßnahmen im Einzelnen 112 a) Möglichkeit, Zumutbarkeit, Erforderlichkeit

8 G. b) Einzelne Compliance-Maßnahmen 114 aa) Risikoanalyse 114 bb) Klassische Compliance-Maßnahmen 116 c) Integritätsförderliche Unternehmenskultur als entscheidendes Aufsichtsmittel Nachträgliche Verantwortungszuschreibung 120 III. Zwischenfazit 122 IV. Compliance und Bußgeldzumessung bei 130 OWiG Bußgeldrahmen Grundsätze der Bußgeldzumessung Analyse der Expertenmeinungen Zwischenfazit 127 V. Verfahrensfragen 127 Compliance und Haftung bei der Verbandsgeldbuße gemäß 30 OWiG 129 I. Compliance und Tatbestand von 30 OWiG Grundlegendes zur Verbandsgeldbuße Tatbestandsvoraussetzungen der Verbandsgeldbuße gemäß 30 OWiG 130 a) Adressatenkreis 130 b) Vorliegen einer Anknüpfungstat 132 c) Kreis der Leitungspersonen, Compliance- Beauftragter als Leitungsperson 133 d) Notwendigkeit eines Unternehmensbezugs 135 aa) Verstoß gegen betriebsbezogene Pflicht 135 (i) Aufsichtspflichtverletzung 136 (ii) Weitere Sonderdelikte 137 (iii) Allgemeindelikte 137 bb) (Erstrebte) Bereicherung des Unternehmens 137 cc) Tatbegehung als verantwortliche Leitungsperson Kein Ausschluss des Tatbestands per se durch Compliance-Maßnahmen 141 a) Grundsätzliches 141 b) Analyse der Expertenmeinungen

9 II. Rechtsfolgen von 30 OWiG und Grundsätze der Bußgeldzumessung Bußgeldrahmen Allgemeine Grundsätze zur Zumessung der Verbandsgeldbuße 143 a) Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße 144 b) Abschöpfungsteil der Verbandsgeldbuße Auswirkungen von Compliance auf die Zumessung der Verbandsgeldbuße 148 a) Diskussion im Kartellrecht 149 aa) Europäisches Kartellrecht 149 bb) Deutsches Kartellrecht 151 b) Allgemeines Bußgeldrecht Analyse der Expertenmeinungen 155 a) Auswirkung von Compliance auf den Sanktionsteil 155 aa) Bestehende Compliance-Organisation bei Compliance-Verstoß 155 bb) Nachträgliche Implementierung von Compliance-Maßnahmen 159 b) Auswirkungen von Compliance auf den Abschöpfungsteil Stellungnahme 161 III. Verfahrensfragen im Zusammenhang mit 30 OWiG 162 IV. Zwischenfazit 164 H. Compliance und Opportunitätsprinzip nach 47 OWiG 165 I. Grundsätzliches 165 II. Einfluss von Compliance-Maßnahmen 169 III. Analyse der Expertenmeinungen 170 IV. Stellungnahme Anwendung bei 30 OWiG Anwendung bei 130 OWiG 173 V. Zwischenfazit 174 I. Exkurs: Risiko der Haftungserhöhung durch Compliance 175 I. Haftung des Compliance-Beauftragten Allgemeines Analyse der Expertenmeinungen

10 3. Zwischenfazit 181 II. Potentielle Erhöhung des Haftungsrisikos durch Unternehmensrichtlinien Aktueller Diskussionsstand Praktische Relevanz 186 a) Untreue-Rechtsprechung des BGH 186 b) Wertgrenzen in Unternehmensrichtlinien Analyse der Expertenmeinungen 188 a) Einfluss auf die Sozialadäquanz in 331 ff., 299 StGB 188 b) Einfluss auf die Bestimmung der Pflichtwidrigkeit bei 266 StGB 190 c) Subjektive Elemente 191 d) Sachbehandlungs- und Strafzumessungsebene Zwischenfazit 193 J. Zusammenfassung der Ergebnisse und Beantwortung der Forschungsfrage 196 I. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit 196 II. Beantwortung der Forschungsfrage 198 K. Ausblick 199 Anhang: Leitfaden zur Expertenbefragung im Bereich Compliance im Rahmen des Promotionsvorhabens von Christian Rosinus bei Professor Dr. Kai Bussmann 203 Literaturverzeichnis