Sinn und Unsinn von Soft Law

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1 Augsburger Rechtsstudien 64 Dominik E. Arndt Sinn und Unsinn von Soft Law Prolegomena zur Zukunft eines indeterminierten Paradigmas Nomos

2 Augsburger Rechtsstudien Herausgegeben im Auftrag der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg von Professor Dr. Ivo Appel Professor Dr. Thomas M. J. Möllers Band 64

3 Dominik E. Arndt Sinn und Unsinn von Soft Law Prolegomena zur Zukunft eines indeterminierten Paradigmas Nomos

4 Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Determinanten des Berufszugangs am Beispiel des Handwerksrechts Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Augsburg, Univ., Diss., 2010 ISBN Auflage 2011 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltverzeichnis Abkürzungen und abgekürzt zitiertes Schrifttum 15 Einleitung 23 A. Ausgangssituation 23 B. Problemstellung 25 C. Zielsetzung und Aufbau dieser Arbeit 27 Erstes Kapitel: Grundlagen zum Phänomen Soft Law 31 A. Gang der Untersuchung 31 B. Der Ausgangspunkt: Was ist Recht? 31 I. Der Begriff des Rechts von Rom nach Bologna 31 II. Naturrecht vs. Rechtspositivismus 33 III. Der Versuch einer zweckmäßigen Definition 34 C. Was ist Soft Law? 36 I. Historische Entwicklung der Terminologie Soft Law Soft Law in den USA Soft Law im Völkerrecht 37 II. Das Fehlen einer klaren Definition von Soft Law 39 III. Einige Ansätze zur Definition von Soft Law 40 IV. Der Versuch einer eigenen Definition 41 D. Möglichkeiten zur Konstruktion und Begründung rechtlicher Wirkungskraft von Soft Law 44 I. Soft Law als Gewohnheitsrecht 44 II. Soft Law als Handelsbrauch 45 III. Soft Law als Auslegungshilfe 46 IV. Qua vertraglicher Anerkennung 47 V. Qua Treu und Glauben 48 E. Zwischenergebnis 50 Zweites Kapitel: Die Behandlung von Soft Law in Theorie und Praxis 51 A. Empirische Daten zur Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis 51 B. Nationale Ebene Der Emittentenleitfaden der BaFin 54 I. Allgemeines 54 9

6 II. Historische Entwicklung 55 III. Rechtsnatur und Bindungswirkung Rechtstheoretische Einordnung des Leitfadens Rechtstatsächliche Behandlung des Leitfadens 57 C. Nationale Ebene Der Deutsche Corporate Governance Kodex 60 I. Allgemeines 60 II. Historische Entwicklung 61 III. Rechtsnatur und Bindungswirkung Rechtstheoretische Einordnung des Kodex Rechtstatsächliche Behandlung des Kodex 67 D. Europarechtliche Ebene Die Verlautbarungen des CESR 68 I. Allgemeines 68 II. Historische Entwicklung 70 III. Rechtsnatur und Bindungswirkung Rechtstheoretische Einordnung der CESR-Verlautbarungen Rechtstatsächliche Behandlung der CESR-Verlautbarungen 77 E. Völkerrechtliche Ebene Basel II 78 I. Allgemeines 78 II. Historische Entwicklung 80 III. Rechtsnatur und Bindungswirkung Rechtstheoretische Einordnung von Basel II Rechtstatsächliche Behandlung von Basel II ein Sonderfall 84 F. Zwischenergebnis: Soft Law als geräumige Schublade 86 Drittes Kapitel: Die Integration von Soft Law in die traditionelle Rechtsquellenlehre 88 A. Die Illusion von Soft Law als Wunderwaffe 88 B. Die Notwendigkeit einer Integration von Soft Law in die Doktrin 90 C. Konkrete Ansätze zur Evolution der Rechtsquellenlehre 92 I. Ansatz von Mertens: Die These vom nicht-legalen Recht Überblick Stellungnahme 95 II. Ansatz von Teubner: Die Idee globaler Zivilverfassungen Überblick Stellungnahme 100 III. Ansatz von Köndgen: Das Konzept der Inklusion Überblick Stellungnahme 105 IV. Ansatz von Möllers: Die Sekundären Rechtsquellen Überblick Stellungnahme 111 V. Weitere Ansätze von Relevanz

7 1. Ansatz von Thürer Ansatz von Wengler Ansatz von Jabloner/Okresek Ansatz von Vogel Ansatz von Wahl 115 VI. Zwischenergebnis 116 D. Das Konzept Adaptiver Rechtsquellen als eigener Ansatz 117 I. Vorüberlegung: Zu Art und Ausmaß eines neuen Konzepts 117 II. Vorüberlegung: Zum Inhalt der neuen Konzeption 120 III. Das Konzept Adaptiver Rechtsquellen Eine Abkehr von der Dichotomie der Rechtsquellen? Die Hinwendung zum Beweglichen System 129 a) Ausschlusskriterien 132 aa) Negative Ausschlusskriterien 132 bb) Positive Ausschlusskriterien 133 b) Element 1: Bestimmtheit 134 c) Element 2: Bindungswille 136 d) Element 3: Vollzug 138 e) Element 4: Legitimation 142 aa) Der Partizipationsgedanke 142 bb) Das Gemeinwohlpostulat 146 f) Element 5: Soziale Nützlichkeit 148 g) Element 6: Intensität und Wirkungskraft 150 h) Rezessive (untergeordnete) Elemente Notwendige Begriffsbestimmungen 153 a) Aspirationsnormen 153 b) Adaptive Rechtsquellen 154 c) Alternative Steuerungsinstrumente 155 d) Eine grafische Übersicht Dogmatische Folgen der Einordnung atypischer Regeln als Adaptive Rechtsquelle 156 a) Ausgangspunkt: Die klassischen Rechtsquellen 157 b) Sonderfall: Die Behandlung von Richterrecht 159 c) Die rechtstheoretische Behandlung Adaptiver Rechtsquellen 162 aa) Konsequenzen für den Rechtsanwender 163 aaa) Beachtlichkeit 164 bbb) Befassungspflicht 164 ccc) Befolgungspflicht 166 bb) Konsequenzen für die Judikative 167 aaa) Beachtlichkeit 167 bbb) Befassungspflicht 168 ccc) Befolgungspflicht

8 cc) Zur spezifischen Anwendung der entwickelten Verrechtlichungsgrade 171 d) Rechtsfolgen bei Nicht-Einhaltung der beschriebenen Rechtspflichten 172 aa) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit 173 bb) Schadensersatz 174 e) Zwischenergebnis Exemplarische Anwendung des Konzepts am DCGK 177 a) Zur Notwendigkeit einer dogmatischen Neubetrachtung des DCGK 177 b) Der DCGK als Adaptive Rechtsquelle 179 aa) Untersuchung relevanter Ausschlusskriterien 179 bb) Untersuchung der dominanten Elemente 180 aaa) Bestimmtheit 181 bbb) Bindungswille 182 ccc) Vollzug 183 ddd) Legitimation 185 eee) Soziale Nützlichkeit 188 fff) Intensität und Wirkungskraft 189 ggg) Zwischenergebnis 190 cc) Untersuchung der rezessiven Elemente 191 c) Konzeptuelle Konsequenzen einer Einordnung des DCGK als Adaptive Rechtsquelle Der Ansatz von Möllers im Vergleich 193 E. Ergebnis 193 I. Adaptive Rechtsquellen als neue Kategorie der Doktrin 193 II. Der Richter als die generell letzte Instanz 195 Viertes Kapitel: Das Verhältnis der Rechtsquellen als zukünftige Herausforderung Ein Ausblick 198 A. Das Problem der Interaktion traditioneller und Adaptiver Rechtsquellen 198 B. Der traditionelle Ansatz: Der Stufenbau des Rechts 199 I. Beschreibung 199 II. Kritik zum Gedanken einer Hierarchie der Rechtsquellen 201 C. Der moderne Ansatz: Die Theorie der Netzwerke 202 I. Beschreibung Grundlagen zur Idee der Netzwerke Zum Begriff des Netzwerks Eigenschaften von Netzwerken 206 a) Dezentrale Organisation 206 b) Nonlinearität

9 c) Reziprozität 207 d) Bewegung und Dynamik Das Recht als Netzwerk Netzwerke im Recht 208 II. Stellungnahme 210 III. Kritik zum Gedanken einer Vernetzung der Rechtsquellen 211 D. Fazit 212 Zusammenfassung der wichtigsten Thesen und Erkenntnisse 215 Literaturverzeichnis 229 Sachverzeichnis