Rechtliche Rahmenbedingungen von Glücksspiel und Wetten im Internet

Rechtliche Rahmenbedingungen von Glücksspiel und Wetten im Internet 21.04.2005 RA Dr. Andreas Leupold, LL.M.

3 Rechtliche Rahmenbedingungen von Glücksspiel und Wetten im Internet in Deutschland Strafrecht ( 284 ff StGB) Verwaltungsrecht, v.a. Gefahrenabwehrrecht: Besonderes Ordnungsrecht: Sportwettengesetze der Länder Allgemeines Ordnungsrecht: Auf 284 StGB gestützte ordnungsrechtliche Untersagungen Verfassungsrecht: Berufsfreiheit nach Art. 12 GG Europarecht: Grundfreiheiten der Art. 43 und 49 EG 4 Strafrechtliche Rahmenbedingungen 284 StGB: Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels Öffentliches Veranstalten oder Halten eines Glücksspiels, sowie die Bereitstellung der Einrichtung hierzu ohne behördliche Erlaubnis: Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahre oder Geldstrafe. Öffentlich sind nach Abs. 2 auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden. Qualifikationstatbestand f ür gewerbs- und bandenmäßiges Handeln in Abs. 3: Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 5 Jahren Abs. 4. stellt auch die Werbung f ür unerlaubtes Glücksspiel unter Strafe 285 StGB: Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel nach 284 StGB: Freiheitsstrafe bis zu sechs Monate oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätze. 287 StGB: Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspie lung Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahre oder Geldstrafe; Werbung hierf ür: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe

5 Glücksspielbegriff des 284 StGB - Teil 1 Abgrenzung Glücks-/ Geschicklichkeitsspiel: Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht wesentlich von Fähigkeiten und Kenntnissen und vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler bestimmt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall; genau das gleiche Spiel kann daher Glücksspiel sein, wenn von Unkundigen gespielt, dagegen Geschicklichkeitsspiel, wenn Spieler Übung und Erfahrung besitzen. maßgebend ist, ob der Durchschnitt der Spieler die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt Beispiele aus der Rechtssprechung: Glücksspielcharakter verneint: Billard, Hütchenspiel, soweit Frage des Gewinnens oder Verlierens durch Geschick beeinflussbar ist (kann fehlen bei entsprechender Fingerfertigkeit des Spielmachers ; evtl. auch 263 StGB) Glücksspielcharakter bejaht: Roulette, Würfeln um Geld, Pokern Abgrenzung zum straflosen Unterhaltungsspiel Schutzzweck des 284 StGB nur berührt, wenn Gewinn nach Verkehrsanschauung und Verhältnissen der Spieler in einem nicht ganz unbeträchtlichen Vermögenswert besteht. 6 Glücksspielbegriff des 284 StGB Teil 2 Vorliegen eines Einsatzes = Gewinnchance des Einzelnen erwächst aus Einsätzen aller Teilnehmer (Stets verlorene Zutrittsgelder wie z.b. Eintrittsgeld für Casino daher kein Einsatz ) Erheblichkeit des Einsatzes nicht erfasst sind Aufwendungen in Höhe des üblichen Brief- / Postkartenportos 0190-Telefongebühren bei interaktiven Gewinnspielshows: nicht unerheblich, wenn darauf abgezielt wird, möglichst lange Gesprächsdauer und damit möglichst hohe Gesprächskosten zu generieren; unbedenklich, wenn gleichwertige kostenfreie Teilnahmealternative besteht, bzw. wenn Telefongebühr auf übliches Brief-/ Postkartenporto beschränkt ist; Gefahr der mehrmaligen Teilnahme unschädlich, soweit keine Anstachelung durch Moderatoren

7 Verwaltungsrechtsakzessorietät des 284 StGB Strafbarkeit nach 284 StGB steht unter Erlaubnisvorbehalt: Gestattungswirkung einer verwaltungsrechtlichen Genehmigung führt zum Entfallen der Strafbarkeit Hintergrund: Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung Was verwaltungsrechtlich erlaubt ist, kann strafrechtlich nicht verboten sein Materielle Rechtmäßigkeit der Erlaubnis nicht erforderlich; ausreichend für Entfallen der Strafbarkeit ist verwaltungsrechtlich bestandskräftiger Verwaltungsakt der örtlich und sachlich zuständigen Behörde; Aktuelle Probleme der Verwaltungsrechtsakzessorietät bei Sportwetten: Fortgeltung von DDR-Genehmigungen Einfluss der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (v.a. Gambelli - Rechtssprechung des EuGH) 8 Weitere rechtliche Rahmenbedingungen Verwaltungsrecht Lotteriehoheit der Länder als Ausfluss ihrer allgemeinen (polizeilichen) Ordnungsgewalt, Art. 30, 70 GG; Landesgesetze zur Regelung der Glücksspieltätigkeit wg. 33 h Nr.3 GewO kein Genehmigungserfordernis nach GewO für Glücksspiele im Sinne des 284 StGB Ordnungsrechtliche Befugnis zur Untersagung von nach StGB verbotenen Tätigkeiten, z.b. Art. 7 II LStVG (Bayern) Verfassungsrecht (Art. 12 GG); Europarecht (v.a. Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG

9 Aktuelle Rechtsfragen des 284 StGB bei der Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten Private Sportwetten und 284 StGB Glücksspielbegriff und Tathandlung des Veranstaltens Legalisierungswirkung von gewerberechtlichen Sportwettengenehmigungen der DDR Europarechtliche Aspekte Politische Überlagerung der Rechtsfragen (vgl. Horn NJW 2004, 2047) Sportwetten als dankbare Einnahmequelle für den Staat in Zeiten notorisch knapper Kassen; Staat ist in der komfortablen Situation, sich den Hut der Ordnungs-/ Strafverfolgungsbehörde aufsetzen zu können um dann unerwünschten Wettbewerb unter Hinweis auf angebliche Gefahren f ür die öffentliche Sicherheit zu bekämpfen; Staatliche Versuche zur Verhinderung unerwünschten Wettbewerbs in der Praxis Strafanzeigen Untersagung des Spielbetriebs durch Ordnungsbehörden Warnung von Werbekunden der Anbieter vor Strafbarkeitsrisiko des 284 Abs. 4 StGB 10 Glücksspielbegriff und Tathandlung des Veranstaltens Abgrenzung zum straflosen Geschicklichkeitsspiel (s.o) früher umstritten, z.b. im Verhältnis zur Börsenspekulation, die nicht im Verdacht des 284 StGB steht, aber in vergleichbarem Maße zufallsbestimmt ist nunmehr wohl h.m. bejaht Glücksspielcharakter von Sportwetten wg. überwiegenden Zufallselementen und im Hinblick auf die von Sportwetten spezifisch ausgehende Sozialschädlichkeit (vgl. Horn, NJW 2004, 2047, 2048) Vermittler von Sportwetten als Täter des 284 StGB? umstritten; nach wohl h.m. erfüllt bloße Vermittlungstätigkeit aber nicht den Tatbestand des 284 StGB: Kein Veranstalten: Vermitteln und Veranstalten von Sportwetten sind wirtschaftlich gesehen grundverschiedene Tätigkeiten; Spezifische Spielrisiken ( v.a. Manipulationen), vor denen 284 StGB schützen soll, können sich in bloßer Vermittlungstätigkeit nicht realisieren (vgl. Horn, NJW 2004, 2047, 2053); Kein Halten: Vermittler ist nicht für den eigentlichen Spielverlauf verantwortlich Kein Bereitstellen von Einrichtungen: Einrichtungen des Vermittlers dienen nicht spezifisch der Durchführung von Sportwetten, sondern einer bloßen Kuriertätigkeit Es verbleibt für den Vermittler jedoch das Risiko einer Beihilfestrafbarkeit (wg. Akzessorietät der Teilnahme vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat erforderlich keine Strafbarkeit, wenn Veranstalter über Erlaubnis verfügt)

11 Legalisierungswirkung von gewerberechtlichen Sportwettengenehmigungen der DDR - Überblick Hintergrund: Schaffung eines liberalen Gewerberechts durch DDR-Gesetzgeber nach friedlicher Revolution, in dessen Vollzug Genehmigungen zum Betreiben von Wettbüros an mehrere Personen erteilt wurden; Problem: Auswirkung der Wiedervereinigung auf gewerberechtliche Sportwettengenehmigungen der DDR Regelung hierzu in 19 EinigungsV: Vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangenen Verwaltungsakte der DDR bleiben wirksam. Sie können aufgehoben werden, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen dieses Vertrages unvereinbar sind. Im Übrigen bleiben die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten unberührt Untergang des DDR-Rechts führt grundsätzlich nicht zum Wegfall der auf seiner Grundlage ergangenen Verwaltungsentscheidungen Aufgeworfene Rechtsfragen 1. Sachlicher Umfang der Fortgeltung 2. Räumlicher Umfang der Fortgeltung (ganzer Bund/ Beitrittsgebiet/Erlassbundesland) 3. Auswirkung der verwaltungsrechtlichen Lage auf die Strafbarkeit nach 284 StGB 12 1. Sachlicher Umfang der Fortgeltung von DDR-Genehmigungen Grundsätzlicher Fortbestand von DDR- Gewerbegenehmigungen Ansicht von Teilen der öffentlichen Verwaltung: konkludente Aufhebung der Genehmigungen durch entgegenstehende Rechtsvorschriften der Landesgesetzgeber (z.b. Sportwettengesetze) h.m.: bestehende Erlaubnisse werden grundsätzlich nicht durch Rechtsänderungen unwirksam; dies muss v.a. auch im Glücksspielrecht gelten: wegen der Verwaltungsakzessorietät des 284 StGB würde Entfallen einer Erlaubnis unmittelbar zur Verwirklichung des 284 StGB f ühren; Verwaltungsakte können nur in rechtsstaatlichem Verfahren aufgehoben werden; Sachlicher Umfang der Fortgeltung: Problem: Wortlaut der erteilten DDR-Genehmigungen spricht von Wettbüros u.a. VG Düsseldorf, Beschl. v. 4.6.2002 3 L 2037/02: gestattet ist nur vermittelnde Tätigkeit, da ausdrücklich von Wettbüro und nicht Wettunternehmen die Rede ist; dagegen die wohl h.m.: Erlaubnis bloßer Vermittlungstätigkeit im Erlasszeitpunkt sinnlos, da DDR keine staatlichen Sportwetten veranstaltete; Verwendung von Büro spricht nicht f ür bloß vermittelnde Tätigkeit (vgl. z.b. Architekturbüro ); gemeint ist vielmehr Unternehmen, das alle mit der Wetttätigkeit verbunden Dienstleistungen anbietet

13 2. Räumlicher Umfang der Fortgeltung von DDR- Genehmigungen Mangels föderalistischer Strukturen bezogen sich DDR- Genehmigungen unter Geltung des DDR-Rechts auf das gesamte Staatsgebiet, so dass diesen nach Maßstäben der BRD bundesrechtliche Qualität zukommen würde. Fortgeltung der DDR-Genehmigung als Bundesrecht (mit bundesweiter Gestattungswirkung) über Art. 19 EinigungsV? z.t. vertretene Ansicht: Föderale Ordnung des Grundgesetzes der BRD ist in Art. 19 EinigungsV hineinzulesen: Was würde bzgl. der Reichweite eines in den alten Bundesländern mit gleichem Inhalt (hypothetisch) erlassenen Verwaltungsakts gelten? Wg. Glücksspielhoheit der Länder nur landesrechtliche Erlaubnis möglich; daher auch nur landesrechtliche Qualität von DDR- Genehmigungen dagegen aber die wohl herrschende Meinung: VAe der DDR gelten ebenso im gesamten Bundesgebiet, wie VAe, die bis zum 03.10.1990 von einer Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden sind; nach Wirksamwerden des Beitritts muss dem bundesrechtlichen Charakter von DDR-Genehmigungen durch Maßstabsvergrößerung auf das gesamte Bundesgebiet Rechnung getragen werden; Dass eine bundesrechtliche Genehmigung im Glücksspielbereich nach dem Recht der BRD weder möglich war noch ist, DDR- Sportwettengenehmigungen insoweit also als rechtlicher Fremdkörper erscheinen, ist eine im Hinblick auf die Wiedervereinigung hinnehmbare Divergenz; vgl. VG Gera (Az.: 1 K 1271/96), OVG Weimar (LKV 2000, 309), LG Hamburg (Az.: 406 O 100/02) in diese Richtung wohl auch BVerwG NJW 1998, 253, 254: Aus Art. 19 EinigungsV ist eine Begrenzung des räumlichen Geltungsbereichs auf das Gebiet der früheren DDR nicht zu entnehmen, denn dies würde die mit dem Einigungsvertrag angestrebte Rechtseinheit gefährden. 14 3. Auswirkungen der Fortgeltung von DDR- Genehmigungen auf die Strafbarkeit nach 284 StGB Zwei Möglichkeiten: bundesweite Legalisierung Legalisierung nur im Erlassbundesland bzw. Beitrittsgebiet Beurteilung hängt davon ab, ob man der DDR-Genehmigung bundes - oder landesrechtliche Qualität zuspricht (s.o) Fortgeltung als bundesrechtlicher Verwaltungsakt: unumstritten bundesweites Entfallen der Strafbarkeit des Veranstalters Fortgeltung als landesrechtlicher Verwaltungsakt: e.a.: je nach Bundesland verschiedene Strafrechtszonen= Veranstalter braucht für jedes Bundesland eigene Genehmigung; a.a.: Reichweite der verwaltungsrechtlichen Gestattung ist von der Frage der strafrechtlichen Beurteilung zu trennen; Anliegen des 284 StGB liegt darin, solche Glücksspiele zu sanktionieren, die nicht von deutschen Behörden nach deutschen Gesetzen geprüft wurden. Eine landesrechtliche Erlaubnis lässt Strafbarkeit bundesweit entfallen.

15 Europarechtliche Aspekte von Sportwetten - Gambelli EuGH- Entscheidung in der Rechtssache Gambelli vom 6.11.2003 (NJW 2004, 139ff.) Nationale Regelungen, welche strafbewehrte Verbote der Entfaltung von Wetttätigkeiten, insbesondere im Bereich von Sportwetten, enthalten, verletzen die Grundfreiheiten der Art. 43, 49 EG, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Gefahr staatlicher Mindereinnahmen stellt keine ausreichende Rechtfertigung f ür Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar: Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Erlösen aus Sportwetten darf nur erfreuliche Nebenfolge, nicht aber Grund einer restriktiven Zulassungspraxis sein Schutz vor sittlich und finanziell schädlichen Folgen f ür den Einzelnen wie für die Gesellschaft kann Rechtfertigungsgrund darstellen, jedoch nur, soweit erforderlich; hieran fehlt es, wenn ein Staat auf nationaler Ebene eine Politik der starken Ausweitung des Spielens und Wettens zum Zweck der Einnahmeerzielung verfolgt und dabei staatliche Anbieter vor privater Konkurrenz schützt; er kann sich dann zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht auf die öffentliche Sozialordnung berufen; Die in einem strafbewehrten Verbot vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels darf nicht in unauflösbaren Widerspruch zum Verhalten der staatlichen Veranstalter geraten 16 Hintergrund: Verhalten staatlicher Sportwettenveranstalter in Deutschland Gemeinsames Auftreten der 16 Bundesländer unter der Marke ODDSET zur Optimierung der Werbetätigkeit Werbeengagement von ODDSET anlässlich der WM 2006 (laut Presseberichten) ODDSET zahlt als WM-Sponsor ca. EUR 10 Mio. bis 2006 und kauft zudem etwa 9000 WM-Karten (f ür ca. 2 Mio Euro) für die Endrunde, die dann werbewirksam verlost werden können geplant: Einschaltung werbewirksamer Personen wie Franz Beckenbauer und Rudi Völler Äußerungen deutscher Politiker, die unverhohlen die finanziellen Aspekte von staatlichen Sportwetten f ür den Staat betonen Eigendarstellung von ODDSET: Oddset macht es! Oddset macht mobil ; Am Wettfieber kommt keiner mehr vorbei Erhebliche Diskrepanz zwischen den vom Staat mit 284 StGB (angeblich) verfolgten Zielen und der Werbetätigkeit staatlicher Anbieter!

17 Sportwetten in der Rechtssprechung nach Gambelli - Teil 1 BayObLG (Beschluss vom 26.11.2003, Az.: 5 St RR 289/03): BayObLG nimmt zur unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels Stellung und verneint die Europarechts- bzw. Verfassungswidrigkeit von 284 StGB. Begründung: die staatliche Veranstaltung von Glücksspielen gewährleistet die manipulationsfreie und zuverlässige Durchf ührung von Glücksspielen ohne eigenes Gewinnstreben des Staates; staatliche Werbung f ür Oddset- Wetten dient ausschließlich der Kanalisierung der Spieltriebs, nicht aber der Gewinnmaximierung; dagegen: AG Heidenheim (Beschluss vom 01.12.2003, Az.: 3 Ds 424/03): Die landesrechtlichen Regelungen in B/W genügen nicht den Anforderungen des EuGH, da das faktisch geschaffene Staatsmonopol nicht erforderlich ist, um die bezweckten Ziele Eindämmung der Spielsucht etc.- zu erreichen; dies könnte auch durch ein Verbot agitatorischer Werbung, ein strenges Konzessionssystem und sonstige Kontrollmechanismen erreicht werden. VGH Hessen (Beschluss vom 09.02.2004, GewArch 2004, 153-155): es begegnet im Lichte der Gambelli- Entscheidung erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein in Hessen ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des in Hessen einschlägigen Landesrechts bzw. 284 StGB zu untersagen. 18 Glücksspiele in der Rechtssprechung nach Gambelli - Teil 2 VG Karlsruhe (Beschluss vom 10.05.2004, 11 K 160/04) äußerte in einem Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit des in Baden- Württemberg geltenden Verbots privater Sportwetten mit vorrangigem Gemeinschaftsrecht; Begründung: staatliche Lotteriegesellschaft will mit großem Werbeaufwand das Wettfieber in der Bev ölkerung entfachen Keine einheitliche Linie der Rechtssprechung; zunehmend werden Verfahren im Hinblick auf die zu erwartenden Entscheidungen von BVerfG und BVerwG (siehe dazu sogleich) eingestellt. Exkurs: Entscheidung der WTO vom 7.4.2005 Urteil der WTO zum Online-Casino-Verbot in den USA: Die WTO hatte auf Antrag der Inselstaaten Antigua und Barbados die Frage zu entscheiden, ob das Verbot von Online- Casinos in den USA gegen Internationales Handelrecht verstößt. Nach Ansicht der WTO ist das Verbot von Internet- Glücksspiel in den USA nach globalen Handelsregeln unzulässig und diskriminierend USA muss Internet- Glücksspiel regulieren statt es pauschal zu verbieten; die öffentliche Moral kann Beschränkungen rechtfertigen;

19 Übersicht: Europarechtliche Einfl üsse im Sportwettenbereich 284 ff StGB Verwaltungsrechtsakzessorietät Sportwettengesetze der Länder drohender Verstoß gegen StGB ermöglicht evtl. Verstoß gegen Art. 49 EG ordnungsrechtliche Maßnahmen Europarecht 20 Ausblick: Rechtssprechung zu Sportwetten Für 2005 ausstehende bedeutende Gerichtsentscheidungen: Bundesverfassungsgericht ( Az.: 1 BvR 1054/01) entscheidet über Anfechtung des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten v. 29.4.1999; zugrunde liegendes Urteil des BVerwG (NJW 2001, 2648): 284 StGB verbietet Abschluss und Vermittlung von Oddset-Wetten, wenn diese Betätigungen nicht behördlich erlaubt sind. Dies gilt auch, wenn es wie derzeit in Bayern- an einem normativen Erlaubnistatbestand fehlt. Die Fernhaltung privater Veranstalter von Oddset-Wetten in Bayern verstößt nicht gegen das Grundgesetz, sondern ist durch den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt (Schutz des Einzelnen vor Vermögensverlust bzw. der dadurch mittelbar drohenden Gefahr für die Leistungsf ähigkeit der öffentlichen Haushalte) Bundesverwaltungsgericht ( Az. 6 C 2/01) entscheidet zur Frage des räumlichen Geltungsbereichs einer DDR-Genehmigung; zugrunde liegender SV: Vermittlung von Wetten eines Anbieters mit DDR-Genehmigung durch Bayerisches Wettbüro; Vorinstanz (BayVGH GewArch 2005, 78 ff.) sieht räumlichen Geltungsbereich auf Erlassbundesland (hier Thüringen) beschränkt.

21 Zur Vertiefung Horn, Zum Recht der gewerblichen Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, NJW 2004, 2047 ff. Janz, Rechtsfragen der Vermittlung von Sportwetten in Deutschland, NJW 2003, 1694ff Kazemi/ Leopold, Internetglücksspiel ohne Grenzen, MMR 2004, 649 ff Rixen, Das öffentliche Sportwettenrecht der Länder und das DDR- Gewerberecht, NVwZ 2004, 1410 ff. 22 Kontakt Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Haben Sie noch Fragen? Dr. Andreas Leupold, LL.M. Brienner Straße 28 80333 München E-Mail: andreas.leupold@noerr.de www.noerr.de